高行 張富利

[摘要]現(xiàn)代中國土地用途管制不斷借鑒國外管制經(jīng)驗(yàn)，并與中國特色土地用途管制制度和本土管制實(shí)踐相互交融、發(fā)展演進(jìn)。而土地用途管制制度是我國實(shí)施最嚴(yán)格土地管理的一項(xiàng)核心制度，回顧國際理念和經(jīng)驗(yàn)的引入對土地用途管制的影響，并闡述相關(guān)管制在演進(jìn)過程中借鑒與獨(dú)創(chuàng)相互交融，逐步形成適應(yīng)中國國情、具有鮮明中國特色的管制體系并對其進(jìn)行法理探析。最后嘗試對當(dāng)前土地用途管制改革提出啟示性建議。

[關(guān)鍵詞]土地用途管制;土地規(guī)劃;土地征收征用補(bǔ)償機(jī)制;耕地保護(hù)

[作者簡介]高行，福建農(nóng)林大學(xué)法學(xué)系2019級碩士研究生;張富利，福建農(nóng)林大學(xué)公共管理學(xué)院副教授，法學(xué)博士，博士后。

對中國而言，土地問題的有效治理一直是國家能力的重要體現(xiàn)。而土地用途管制權(quán)乃是土地用途管制行為的法權(quán)表達(dá)，其構(gòu)成我國現(xiàn)行《土地管理法》體系架構(gòu)和規(guī)范展開的邏輯基礎(chǔ)。作為國家土地管控基本制度之一的土地用途管制制度，在對國際經(jīng)驗(yàn)的借鑒和實(shí)踐運(yùn)行過程中呈現(xiàn)出失靈狀態(tài)，須對其作理性法理分析，并對現(xiàn)存問題提出切實(shí)可行的改革和完善方案。本文回顧了國際理念和經(jīng)驗(yàn)的引入對土地用途管制的影響，并闡述相關(guān)管制在演進(jìn)過程中借鑒與獨(dú)創(chuàng)相互交融，逐步形成適應(yīng)中國國情、具有鮮明中國特色的管制體系并對其進(jìn)行法理探析。最后嘗試對當(dāng)前土地用途管制改革提出啟示性建議。

一.現(xiàn)實(shí)與反思：土地用途管制制度的背景及問題

土地用途管制制度源于19世紀(jì)，隨著工業(yè)化進(jìn)程，一些工業(yè)化國家將城市土地劃分為工業(yè)區(qū)、住宅區(qū)和商業(yè)區(qū)，這便形成了土地用途管制制度的雛形。第二次世界大戰(zhàn)以后，隨著資本主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，城市規(guī)模的擴(kuò)張，歐洲國家逐步認(rèn)識到土地資源利用的有限性，后來便從城市土地轉(zhuǎn)向農(nóng)村土地，這便形成了各具地區(qū)特色的土地用途管制制度，如德國、法國、英國。因我國幅員遼闊，土地資源相對豐富，且經(jīng)濟(jì)發(fā)展起步晚、水平低，城市化進(jìn)程晚于西方發(fā)達(dá)國家，所以關(guān)于土地用途管制制度的起步也比較晚。

《中華人民共和國土地管理法》于1986年6月25日審議通過，1987年1月1日實(shí)施，相比于西方資本主義國家開始晚了近六十年。隨著改革開放逐步進(jìn)行，我國市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，經(jīng)濟(jì)實(shí)力的不斷增強(qiáng)，城市化進(jìn)程加快，越來越多的農(nóng)用地逐步轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地，這期間《土地管理法》及相關(guān)法律制度與現(xiàn)實(shí)情況出現(xiàn)了諸多問題。此后，《土地管理法》經(jīng)過了四次修改，提高土地資源的利用效率，推動我國土地資源的可持續(xù)發(fā)展。雖然我國關(guān)于土地用途管制制度針對實(shí)踐中出現(xiàn)的問題已經(jīng)完善許多，但由于我國起步晚，自計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)“照搬”蘇聯(lián)到現(xiàn)在的引進(jìn)西方模式，致使我國目前的土地用途管制制度還不成熟。

（一）我國土地用途管制制度的困境

早在二十世紀(jì)初，美國就從德國引進(jìn)土地用途管制制度，并不斷根據(jù)本國地區(qū)特色不斷調(diào)整，現(xiàn)已形成體系，趨于完善。日本、法國及我國臺灣雖不及美國起步早，但都形成了完善的土地管制法律體系、土地利用規(guī)劃體系、彈性政策指引。再觀我國，雖然土地制度有所完善，但在法律上、政策上、經(jīng)濟(jì)措施的指引上，都不及美德日等國。

1.我國土地用途管制法律制度不完善

我國《土地管理法》于1998年修訂時(shí)才開始確立了土地用途管制制度，我國土地用途管制制度自始建立，主要有兩方面的意義：一方面標(biāo)志著1986 年 《土地管理法》確立的以 “分級限額審批制”為核心的土地管理模式走向了終結(jié);另一方面亦宣示我國以土地規(guī)劃為基礎(chǔ)、以用途分類為核心的新 型土地管理模式的確立。[張先貴.我國土地用途管制改革的法理求解[J].法學(xué)家，2018（04）：96-107+194.]但關(guān)于土地用途管制的法律制度卻出現(xiàn)了法律空缺，更沒有完善的法律體系來提供相關(guān)的法律依據(jù)。美德日等國對于土地用途管制的法律規(guī)定不僅有專門的法律法規(guī)，而且在國家根本法中也有體現(xiàn)?？v觀我國《憲法》，關(guān)于土地資源也只規(guī)定了土地所有權(quán)的歸屬、使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、政府可以依法征收征用土地。

我國關(guān)于土地管制的法律法規(guī)并未形成體系，《土地管理法》中也僅僅規(guī)定了土地所有權(quán)和使用權(quán)、土地利用的總體規(guī)劃內(nèi)容，關(guān)于土地用途管制法律制度，上至根本法，下至土地規(guī)劃法律制度、專門的土地用途管制法律都出現(xiàn)了法律空缺。土地用途管制的實(shí)施過程中，因土地用途管制的尋租成本、內(nèi)部性成本、信息成本成本高昂，這就導(dǎo)致違法違規(guī)用地的情況總量大、比例高，且呈上升態(tài)勢;嚴(yán)格保護(hù)耕地的管制目標(biāo)沒有有效實(shí)現(xiàn)。[程雪陽.新《土地管理法》土地用途管制制度改革的得與失[J].中國法律評論，2019（05）：65-75.]與此同時(shí)，因土地用途管制法律責(zé)任不明確，相關(guān)法條規(guī)定不細(xì)致且沒有相關(guān)的司法解釋，這就容易在執(zhí)法過程中出現(xiàn)“執(zhí)法難”、“執(zhí)法不嚴(yán)”等問題。雖然我國《土地管理法》、《憲法》、《自然資源及環(huán)境法》為土地用途管制提供了一定的法律基礎(chǔ)，但在在技術(shù)規(guī)范層面、法律規(guī)定都不完善，各個規(guī)劃級別之間分工不明確，上下不協(xié)調(diào)。以此同時(shí)與不斷加快的城市化進(jìn)程、土地資源利用分配問題出現(xiàn)了脫節(jié)，法律制度的不完善，將會引發(fā)更多的社會矛盾，同時(shí)也不利于土地資源的可持續(xù)發(fā)展。

2.政府管制與市場調(diào)節(jié)不平衡

我國政府對于土地用途管制的行政權(quán)力過大，導(dǎo)致政府的行政行為與公民的利益訴求不一致，特別是政府征收、征用土地過程中，缺乏對原土地使用人的補(bǔ)償機(jī)制，這就容易引發(fā)政府與公民之間的矛盾糾紛。有學(xué)者認(rèn)為，土地用途管制的實(shí)施過程實(shí)際上是委托代理關(guān)系，既然是委托代理關(guān)系，政府在實(shí)施過程中就要積極回應(yīng)多元化的利益訴求，在土地用途管制過程中不斷完善征收征用補(bǔ)償機(jī)制。與此同時(shí)政府對于某部分土地市場的干預(yù)過多，出現(xiàn)政府壟斷建設(shè)用地的供應(yīng)，用指令性計(jì)劃指標(biāo)來配置土地和決定土地用途，對于土地出讓制度、土地價(jià)格、投資強(qiáng)度、產(chǎn)出標(biāo)準(zhǔn)等應(yīng)放開，由各個企業(yè)自主決定。

隨著城市化進(jìn)程的加速，城市規(guī)模的擴(kuò)張，在市場經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)下，越來越多的農(nóng)村耕地逐步轉(zhuǎn)化為城市建設(shè)用地，進(jìn)而忽視對土地利用程度和效益的管制，這就導(dǎo)致我國的農(nóng)村耕地面積即將面臨紅線預(yù)警，在 2002年全國耕地保有量就只剩下 18.9 億畝，2006 年又減少到了 18.27 億畝。為此，《1997—2010 年全國土地利用總體規(guī)劃綱要》不得不提前廢止。[相關(guān)數(shù)據(jù)來源參見《不斷開拓的事業(yè)——我國耕地保護(hù)60年歷程回顧》，載中央人民政府網(wǎng)：http：//www.gov.cn/ gzdt/2009-09/30/content_1430754.htm，2019 年 4 月 10 日訪問;《實(shí)現(xiàn)節(jié)約集約用地 18 億畝耕地“紅線”牽動了誰》， 載中央人民政府網(wǎng)：http：//www.gov.cn/jrzg/2007-07/07/content_676212.htm，2019年4月10日訪問。還可以參見鄭振源：《土 地利用總體規(guī)劃的改革》，載《中國土地科學(xué)》2004 年第 4 期。雖然第二次全國土地調(diào)查顯示，截至 2009 年年底，我國耕 地面積為13，538.5萬公頃（20.3億畝），比1996年完成的第一次土地調(diào)查的數(shù)據(jù)多出1358.7萬公頃（2億畝），但就像《關(guān) 于第二次全國土地調(diào)查主要數(shù)據(jù)成果的公報(bào)》所指出的那樣，“之所以會多出 20，380 萬畝耕地，主要是由于調(diào)查標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù) 方法的改進(jìn)和農(nóng)村稅費(fèi)政策調(diào)整等因素影響”造成的，并不表明現(xiàn)行土地用途管制制度之下的耕地保護(hù)工作取得了重大成就。 參見國土資源部、國家統(tǒng)計(jì)局：《關(guān)于第二次全國土地調(diào)查主要數(shù)據(jù)成果的公報(bào)》，2013 年 12 月 20 日。另外，國土資源部 2017 年 4 月發(fā)布的《2016 中國國土資源公報(bào)》顯示，截至 2015 年年末，全國耕地總量為 13，499.87 萬公頃（20.25 億畝）。]而有些土地使用者通過“囤地”大額獲取土地增值收益，導(dǎo)致地方土地閑置。政府的管制與市場經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)，二者之間處于一個平衡的狀態(tài)才有利于提高土地資源配置效率。政府通過土地用途管制等行政或者計(jì)劃手段干預(yù)土地利用，以補(bǔ)充市場調(diào)節(jié)的不足，實(shí)際上政府管制本身也存在諸多問題，如可能缺少約束政府的相關(guān)法律法規(guī)，使政府可能片面的從管制需求的角度出發(fā)，就容易導(dǎo)致市場失靈。凡事都要張弛有度，政府和市場的關(guān)系也是如此，兩者之間相互滲透，只有這樣才能達(dá)到合理有效配置土地資源，有效管理土地資源，促進(jìn)社會整體協(xié)調(diào)發(fā)展。

3.忽視耕地資源合理利用的外部性和非市場價(jià)值

城市規(guī)模的過度擴(kuò)張，越來越多的耕地轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄔO(shè)用地，現(xiàn)實(shí)中，耕地面積不斷減少且質(zhì)量下降，政府應(yīng)該嚴(yán)格限制農(nóng)村用地轉(zhuǎn)變建設(shè)用地，才能確保18億耕地紅線不受到威脅。農(nóng)民耕地面積減少，而我國人數(shù)數(shù)量大，日常所需要的糧食需求量大，且政府在征收征用過程中并未形成完善的補(bǔ)償機(jī)制，就不可避免的導(dǎo)致官民矛盾，十分不利用解決“三農(nóng)”問題。我國政府現(xiàn)在就是過度看中土地資源的市場價(jià)值，忽視土地資源的合理利用的外部性，容易導(dǎo)致外部不經(jīng)濟(jì)等問題。現(xiàn)行的土地用途管制嚴(yán)格限制了農(nóng)村土地內(nèi)部之間的土地利用權(quán)利的轉(zhuǎn)移，實(shí)際上這樣就約束了農(nóng)民依據(jù)準(zhǔn)確的市場信息調(diào)整種植種類及產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)化，限制了農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展，城鄉(xiāng)貧富差異加深，同時(shí)也加劇了社會矛盾。

在市場主導(dǎo)下，土地的資產(chǎn)價(jià)值就是個體利益最大化的追求目標(biāo)，而造成的負(fù)外部效應(yīng)及損害他人利益和正外部效應(yīng)及促進(jìn)社會福利，都沒有得到相應(yīng)的成本支出和收入，只能通過政府管制進(jìn)行修正和約束，但政府在實(shí)施過程中也容易忽視這個問題。

土地用途管制的重要目標(biāo)之一就是保護(hù)耕地，保持耕地質(zhì)量，為了實(shí)現(xiàn)這目標(biāo)，就必須保護(hù)耕地并對受損的經(jīng)濟(jì)利益主體進(jìn)行補(bǔ)償。而村群體和農(nóng)戶是主要的受償主體，他們的受償意愿及其滿意程度對土地用途管制制度的落實(shí)和農(nóng)地是否得到切實(shí)有效的保護(hù)至關(guān)重要。但政府在實(shí)施過程中經(jīng)常性的忽視這些關(guān)鍵性群體的利益，并未完全落實(shí)補(bǔ)償制度，這勢必會加劇公眾特別是農(nóng)戶對政府的不滿，對于“三農(nóng)”問題的解決也充滿挑戰(zhàn)，對于土地用途管制制度長遠(yuǎn)的完善和實(shí)施都處于不利的境地。我國土地用途管制制度存在著諸多問題，應(yīng)根據(jù)不同區(qū)域的具體情況具體問題具體分析，特別是農(nóng)村土地利用權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，注重土地資源有效合理利用的同時(shí)也要注重社會公平。

4.土地用途管制體系失靈

我國土地用途管制實(shí)施中審批程序繁瑣、周期長、成本高，這就導(dǎo)致土地行政審批的效率與地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展相脫節(jié)[袁楓朝，嚴(yán)金明，燕新程.管理視角下我國土地用途管制缺陷及對策[J].廣西社會科學(xué)，2008（11）：58-61.]，而且行政審批權(quán)主要集中中央和省級政府，市縣級政府的審批權(quán)限十分受限制[孟祥舟，林家彬.對完善我國土地用途管制制度的思考[J].中國人口·資源與環(huán)境，2015，25（S1）：71-73.]。各級土地管制缺乏統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，土地利用的總體規(guī)劃的功能和作用缺乏統(tǒng)籌安排中央和省級在戰(zhàn)略層面研究不深刻，市縣級也只是對上下級規(guī)劃的簡單重疊，而且上級對下級的土地規(guī)劃缺乏全局意識，僅從數(shù)量上與上級進(jìn)行簡單的銜接，卻忽視空間布局上的銜接，在實(shí)踐中就會出現(xiàn)變相突破上級規(guī)劃的控制。政府在土地利用規(guī)劃時(shí)技術(shù)仍相對比較落后，土地用途規(guī)劃數(shù)據(jù)庫不完善，這就極大限制了土地用途管制制度的發(fā)展。

政府在土地用途管制過程中缺乏民主參與性，土地用途管制不僅要表達(dá)政府意志，還要充分體現(xiàn)民眾和專家學(xué)者的意見，尊重公眾的民主參與性，可以通過舉行聽證會等途徑來注入公眾參與性。由于我國公民參政渠道不暢通，政府公務(wù)的透明度不高，公民政治事務(wù)的參與程度也不高，這就容易導(dǎo)致政府土地用途管制不能真正從公眾利益出發(fā)，不了解公眾的現(xiàn)實(shí)需求，而且政府關(guān)于土地用途管制的行政行為不能很好的受到公眾的監(jiān)督。

二、 邏輯與機(jī)理：土地用途管制制度法理檢視

（一）土地用途管制權(quán)的本質(zhì)透析

土地用途管制制度的實(shí)質(zhì)是國家作為土地的所有權(quán)人，對土地占有權(quán)、使用權(quán)及收益行為實(shí)行強(qiáng)制性的管理。土地用途管制是對土地所有權(quán)的規(guī)劃，本質(zhì)上屬于國家統(tǒng)治權(quán)，國家統(tǒng)治權(quán)的表現(xiàn)形式就是行政管理權(quán)，行政管理權(quán)屬于公權(quán)力。在我國，行政管理權(quán)來源于國家憲法和法律，沒有憲法和法律的確認(rèn)和規(guī)定，行政管理權(quán)就失去了行使和存在的法律基礎(chǔ)。

政府通過土地用途管制來行使行政管理權(quán)，提高土地資源的利用效率，維護(hù)社會秩序，在行使行政管理權(quán)的過程中，既要行使行政權(quán)，也要履行行政主體應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)。也有學(xué)者提出，對于土地用途管制權(quán)，既要看到它的強(qiáng)制性，也要看到它的經(jīng)濟(jì)性，管制權(quán)實(shí)際上是公權(quán)與私權(quán)的結(jié)合體[郜永昌.土地用途管制法律制度研究：以土地用途管制權(quán)為中心[M].廈門：廈門出版社.2010：88-90.]。但是究其權(quán)力來源的根本，其私權(quán)依然是來源于國家授權(quán)，而國家的權(quán)力又是民眾所賦予的。

國內(nèi)也有學(xué)者提出，土地用途管制權(quán)力的法權(quán)基礎(chǔ)是國家財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，這實(shí)際上混淆了所有權(quán)與行政管理權(quán)的概念，也完全有悖于我國的法律現(xiàn)實(shí)。我國的土地所有權(quán)并非完全國家所有，而是存在農(nóng)村集體所有和國家所有兩種所有形式。在我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)改革的潮流下，國家所有權(quán)與行政管理權(quán)的分離是大勢所趨。如果把所有權(quán)作為土地用途管制法律的來源，這實(shí)際上是要求“土地所有者給自己加上枷鎖”，這也與現(xiàn)代法學(xué)思想中的“對立牽制”原則相違背，土地用途管制法律維護(hù)公共利益的基本宗旨就得不到制度上的保障。

（二）土地用途管制制度中的法律原則分析

政府在進(jìn)行土地用途管制過程中，逐步完善土地用途管制法律制度，依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行，依法定程序開展，這充分體現(xiàn)了合法性原則，其內(nèi)容包括法律優(yōu)先原則和法律保留原則。法律優(yōu)先要求：土地用途管制法要受到憲法的直接約束，也要受到其上位法的約束，其立法不能違反法律優(yōu)先的審查機(jī)制。法律保留則要求土地用途管制及其分區(qū)立法，必須要有法律的授權(quán)，不得有違背法律的行為，否則其用途管制行為是無效的。在現(xiàn)代憲政法治體制下，為保障公民的權(quán)益和公共利益，要求一切國家行政權(quán)的作用應(yīng)具有合法性，即土地用途管制權(quán)力的存在、行使必須依據(jù)法律，符合法律，不得和法律相抵觸。這表明，土地用途管制所依據(jù)的必須是法律，或者只有經(jīng)過法律的授權(quán)才有權(quán)行使。

政府在土地用途管制中，即使是為了公共利益而進(jìn)行，但是也要對公民的合法權(quán)益的損害降到最低，這便體現(xiàn)了比例原則。行政立法應(yīng)能實(shí)現(xiàn)授權(quán)目的或至少有助于目的的達(dá)成，并且用正確的手段，也就是要求土地管制法律的規(guī)定和內(nèi)容與其目的之間關(guān)系是恰當(dāng)?shù)?，相關(guān)聯(lián)的。立法機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)為了達(dá)成同一目的，可以在多種選擇中，選擇對公眾利益損害最小的手段。比例原則主要是關(guān)于侵犯公民具體權(quán)利的合法性與適度問題，在土地用途管制的立法及司法上都具有相當(dāng)重要的意義。

在土地用途管制過程中，政府的行政管制行為一旦做出，不得隨意更改，則體現(xiàn)了誠實(shí)守信原則。誠實(shí)守信原則是私法關(guān)系領(lǐng)域的一項(xiàng)基本原則，源于私法關(guān)系的“契約應(yīng)該嚴(yán)守”，但它同樣可以成為公法甚至行政法的法治原則之一。誠實(shí)守信對于土地管制法的具體要求是：其一是土地管制法必須具備明確性和可預(yù)測性。依據(jù)法的安定性原理，在一個法治國家，行政行為必須具有明確性、可預(yù)測性、可度量性，這樣才能維護(hù)法的安定性。其二是法律不溯及過往。法治國家要求行政法律秩序的“連續(xù)性”，行政法規(guī)作為約束公民行為的規(guī)范，溯及過往不利于公民利益的保護(hù)，不溯及過往實(shí)際上是對公民利益的保護(hù)，維護(hù)信賴保護(hù)，維護(hù)政府公信力。

（三）土地用途管制法律法規(guī)產(chǎn)生的法理探索

土地制度是各個國家和地區(qū)自然、歷史、社會、經(jīng)濟(jì)、政治和文化多因素的產(chǎn)物。土地用途管制制度也是如此，其形成和發(fā)展也有其經(jīng)濟(jì)政治制度背景。前蘇聯(lián)等實(shí)施計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的國家，土地所有制是公有制，所有土地都由政府進(jìn)行管制，土地利用的決策權(quán)也在政府手中。政府在土地資源配置中不采取分區(qū)的方式，土地利用完全按照國家下達(dá)的指令性計(jì)劃進(jìn)行。由于土地利用計(jì)劃目標(biāo)籠統(tǒng)、抽象，計(jì)劃執(zhí)行受內(nèi)外種種因素的阻礙，導(dǎo)致官僚主義作風(fēng)等現(xiàn)象。而在歐美亞市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家，土地用途分區(qū)管制并不意味著在土地資源配置中以計(jì)劃機(jī)制取代市場機(jī)制，這些國家的土地配置方式仍是以市場機(jī)制為主，政府實(shí)行計(jì)劃機(jī)制的目的主要在于提供公益和糾正市場失靈，其實(shí)質(zhì)就是政府通過土地用途管制這類行政或者計(jì)劃手段去干預(yù)土地利用，以補(bǔ)充市場調(diào)節(jié)作用的不足，從而達(dá)到合理有效配置土地資源、促進(jìn)社會整體協(xié)調(diào)發(fā)展的目的。

法律根源于一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，而法律屬于上層建筑，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。與此同時(shí)法的產(chǎn)生的物質(zhì)條件和社會因素是復(fù)雜多樣的，遠(yuǎn)不能單以經(jīng)濟(jì)的必然性說明。在對待法與經(jīng)濟(jì)關(guān)系的問題上，我們不能片面的去理解二者之間的關(guān)系。土地用途管制法律也是如此，但并不是一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)可以自發(fā)地產(chǎn)生法，而是還要通過人們或國家共同努力，法才能被制定或被認(rèn)可出來。社會基本矛盾是法律起源的根本動力，如果沒有生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑的矛盾運(yùn)動，法律也不會產(chǎn)生。

隨著社會生產(chǎn)力的發(fā)展，社會分裂為利益不同的階級，統(tǒng)治階級需要一種特殊的社會規(guī)范來維護(hù)其利益，在經(jīng)過國家與選擇的認(rèn)可之后，習(xí)慣就逐漸演變成習(xí)慣法，隨著社會的進(jìn)步，習(xí)慣法又演變成了成文法，土地用途管制法律法規(guī)則是成文法，具有國家命令的性質(zhì)，由國家的強(qiáng)制力保證實(shí)施，政府通過自身的公權(quán)力進(jìn)行實(shí)施土地用途管制也是同種道理。

（四）土地用途管制制度法的價(jià)值分析

政府在實(shí)行土地用途管制的過程中，應(yīng)注重法的價(jià)值，充分調(diào)節(jié)好法的價(jià)值之間平衡。博登海默認(rèn)為：“法律是秩序與正義的綜合體，一個沒有形式要素的社會制度不配成為一種法律制度;秩序側(cè)重的是社會制度和法律制度的形式結(jié)構(gòu)，正義關(guān)注的是法律規(guī)范和制度性安排的內(nèi)容以及法律制度在促進(jìn)人類幸福和文明建設(shè)方面的價(jià)值?！盵 博登海默.《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社.1999：337頁]土地用途管制制度正是社會制度與法律制度構(gòu)建的共同體，在其構(gòu)建的過程中，更應(yīng)該注重秩序和正義的法的價(jià)值。

土地用途管制過程中，在關(guān)于城市和農(nóng)村的管制中，應(yīng)注重法的平等價(jià)值。平等并不是平均，現(xiàn)實(shí)意義上法的平等也是相對的，只有實(shí)現(xiàn)法律上的平等，才能達(dá)到社會公平，兩者相互依存、相互依賴。平等在土地用途管制法律的具體要求是：對于同一土地用途的土地，對所有的土地權(quán)利人都應(yīng)使用相同的管制制度;對于不同的土地用途分區(qū)，因地制宜，可以適用不同的管制規(guī)則。在立法方面，平等并不要求立法者無條件地、平等的對待每一個人，而是容許通過客觀的衡量，合理的加以區(qū)別，平等不意味著絕對形式上的相同處理，它必須以正義的理念作為判斷是否違反平等的標(biāo)準(zhǔn)。所以，在進(jìn)行土地用途管制執(zhí)行法律法規(guī)的過程中，也要注意各個團(tuán)體利益的平衡，注重平等，保證社會公平，否則會加劇社會矛盾，特別是對于“三農(nóng)”問題的解決加深難度系數(shù)。

開展土地用途管制的最重要的目的就是為了實(shí)現(xiàn)土地資源的優(yōu)化配置，提高土地資源的利用效率，在法律的實(shí)行過程中，效率價(jià)值也是不容忽視的?，F(xiàn)代法律必須包含有利于提高效率的資源分配方式，并以具體的規(guī)定充分保障雙方權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和義務(wù)的履行，保證資源的優(yōu)化配置。當(dāng)代中國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的最優(yōu)模式是社會主義市場經(jīng)濟(jì)，在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，不斷完善相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行保障，使得土地資源得到合理利用，所得收益促進(jìn)社會公平正義，依法進(jìn)行環(huán)境資源保護(hù)，防止和懲罰破壞自然環(huán)境以及濫用有限資源的行為，確保經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展，追求和實(shí)現(xiàn)持久的土地發(fā)展權(quán)。

（五）土地用途管制立法法理分析

我國土地用途管制制度的開展，必須要有土地利用規(guī)劃的啟動，而我國的土地利用規(guī)劃存在著立法技術(shù)障礙。目前我國除了“土地利用分區(qū)管理”與“土地用途分區(qū)管制”這些部分較為接近具備較完備的立法條件外，其他部分都帶有很明顯的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩，不具備立法條件。

法律創(chuàng)制是整個法律動態(tài)運(yùn)作的重要環(huán)節(jié)，在一國的法制建設(shè)、權(quán)力運(yùn)行、憲政實(shí)踐中都具有重要意義。法律創(chuàng)制首先要遵循民主立法、科學(xué)立法基本原則，土地用途管制法律法規(guī)的創(chuàng)制也是如此，形成完備的土地用途管制法律體系。土地用途管立法的核心是用途法定原則，用途法定原則雖然衍生于“法律保留原則”，但又不限于此，包含更為廣泛的內(nèi)容，“用途法定原則”既是土地用途管制的基本立足點(diǎn)，又是用途管制法制化的核心總結(jié)?！坝猛痉ǘㄔ瓌t”是相對于市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下給土地權(quán)利人的廣泛權(quán)利而提出的，是約束個體行為、保證土地利用不損害公共利益的對等設(shè)置。

隨著我國法制建設(shè)的發(fā)展，行政機(jī)關(guān)制定了大量的行政規(guī)章，規(guī)章的制定工作已經(jīng)形成了制度，有些行政機(jī)關(guān)還制定有關(guān)規(guī)章制定程序方面的規(guī)定，但是規(guī)章仍然存在著超越職權(quán)、管理混亂等問題。土地用途管制法從實(shí)體內(nèi)容上是關(guān)于對地權(quán)的限制，從行政法角度，它調(diào)節(jié)的不是內(nèi)部行政關(guān)系，而是對外部行政關(guān)系的調(diào)節(jié)，另外規(guī)章的影響力與涉及面較小，對于土地用途管制法的制定應(yīng)在規(guī)章之上。土地用途管制法的內(nèi)容分為實(shí)體和程序兩部分，程序部分用于規(guī)章規(guī)定無可厚非，但是實(shí)體部分直接涉及土地權(quán)利人的切身利益和公共利益，影響面較廣，適用于規(guī)章加以規(guī)定，恐怕調(diào)整力度不夠。

三、推進(jìn)與改革：國際經(jīng)驗(yàn)對我國土地用途管制制度的啟示

（一）完善土地用途管制規(guī)范的管制權(quán)運(yùn)行機(jī)制

政府應(yīng)規(guī)劃好城市土地與農(nóng)村土地不同類型的土地規(guī)劃，國家應(yīng)出臺土地規(guī)劃法協(xié)調(diào)土地利用規(guī)劃和城市規(guī)劃之間的關(guān)系，確立土地利用規(guī)劃的基礎(chǔ)地位，并且要求城市規(guī)劃必須要服從于土地利用規(guī)劃。同時(shí)也要完善規(guī)劃保障制度，應(yīng)強(qiáng)化規(guī)劃的穩(wěn)定性與權(quán)威性，通過制定系統(tǒng)的規(guī)劃法律制度，確定土地規(guī)劃的編制原則、編制機(jī)關(guān)、編制程序、規(guī)劃的法律效力及違反規(guī)劃制度的法律責(zé)任。另外也要完善土地開發(fā)利用許可法律制度，管制權(quán)的行使必須以許可制度為中心，對于違反規(guī)劃許可的行為可以通過許可權(quán)的行使而限制公民對該財(cái)產(chǎn)權(quán)的取得或者轉(zhuǎn)移該財(cái)產(chǎn)權(quán)，落實(shí)違反管制的法律責(zé)任。對于任何權(quán)力的運(yùn)用，均必須遵循嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)與形式要件，否則該權(quán)力的濫用將會使既得利益的保護(hù)受到影響。

土地用途管制權(quán)乃土地用途管制行為的法權(quán)表達(dá)。土地用途管制法律制度是人類社會 發(fā)展到一定階段，保護(hù)和合理利用土地資源的必然選擇。政府通過分區(qū)管制這類行政或計(jì)劃手段去干預(yù)土地利用，以補(bǔ)充市場調(diào)節(jié)作用之不足，從而達(dá)到土地資源合理有效配置、促進(jìn)社會整體協(xié)調(diào)發(fā)展的目的。[張先貴.法教義學(xué)視角下我國土地用途管制權(quán)概念：重釋與厘定——基于《土地管理法》修改背景下的審思[J].河北法學(xué)，2019，37（02）：61-74.]

我國土地用途管制行使的實(shí)質(zhì)要件：在管制目的上，是基于公共利益，維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定;另一方面是通過管制權(quán)力的積極行使，從而實(shí)現(xiàn)追求社會最大福利，提高資源可利用率。政府應(yīng)該在法律保留的管制依據(jù)下，在土地用途管制過程中堅(jiān)持比例原則、平等原則，實(shí)現(xiàn)信賴保護(hù)原則的管制后果，即法律所確定的利益發(fā)生法律變化時(shí)，能夠保護(hù)因信賴該法律的當(dāng)事人的合法利益得到保護(hù)。同時(shí)，當(dāng)人民基于合理信賴而投資，在其所期待的落空時(shí)，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，這種信賴應(yīng)該得到法律的保護(hù)。

我國土地用途管制行使的形式要件：對于限制人民基本權(quán)利的財(cái)產(chǎn)權(quán)管制法律的制定與實(shí)施，必須要堅(jiān)持人民參與原則，才能充分發(fā)揮管制法令的權(quán)威性和合法性。在管制決定作出之前，應(yīng)該充分考慮民眾的意見;管制決定作出之后，充分賦予人民申訴權(quán)、復(fù)議權(quán)、訴訟權(quán)等申訴途徑，并針對一些管制行為開展補(bǔ)償機(jī)制。

土地用途管制權(quán)乃土地用途管制行為的法權(quán)表達(dá)。土地用途管制法律制度是人類社會 發(fā)展到一定階段，保護(hù)和合理利用土地資源的必然選擇。政府通過分區(qū)管制這類行政或計(jì) 劃手段去干預(yù)土地利用，以補(bǔ)充市場調(diào)節(jié)作用之不足，從而達(dá)到土地資源合理有效配置、促進(jìn)社會整體協(xié)調(diào)發(fā)展的目的。

通過上述對土地用途管制行使要件的分析得知： 我國土地用途管制的實(shí)現(xiàn)需要以規(guī)劃權(quán)作為管制權(quán)行使的依據(jù)，許可權(quán)作為管制權(quán)的中心，處罰權(quán)作為管制權(quán)行使的保障。

（二）協(xié)調(diào)我國土地產(chǎn)權(quán)的三重分割

第一重分割：全民所有與國有土地產(chǎn)權(quán)的分割。我國實(shí)行的社會主義公有制，包括全民所有和集體所有。全民所有是一個政治性概念，其產(chǎn)權(quán)具有不可替代性、不可分割性，全民所有的表現(xiàn)只能是國家所有;集體所有是部分勞動人共同占有支配生產(chǎn)資料的社會公有制形式，但集體所有制產(chǎn)權(quán)在法律上如何解釋存在問題?，F(xiàn)實(shí)中，土地國有制或準(zhǔn)國有所與之高造成產(chǎn)權(quán)中所有權(quán)與使用權(quán)發(fā)生分割狀態(tài)，而這種狀態(tài)需要政治過程得以實(shí)現(xiàn)。國有制的資源使用方式只能是在少數(shù)人參與的政治過程中，逐步形成全民—國家—全民的分割狀態(tài)。

第二種分割：土地所有者與管理者的分割。國家既是土地的所有者，也是土地使用的規(guī)劃者。國家要實(shí)現(xiàn)土地可利用效益的最大化，還要把公共資源的使用效益達(dá)到最大化。作為土地的所有人，很可能將土地的使用成本轉(zhuǎn)嫁，導(dǎo)致成本與收益不集中，從而造成效益的損失。作為管理人，政府必須重視土地資源利用的長久性，對于土地資源的利用，必須遵循公共目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)資源的可利用率，保護(hù)耕地。

第三重分割：中央與地方政府土地產(chǎn)權(quán)的分割?；谕恋刭Y源的分級管理體制，同時(shí)授權(quán)地方政府對土地進(jìn)行管理與分配，各級政府的土地管理業(yè)務(wù)均有明確的職責(zé)劃分，這就產(chǎn)生了中央與地方政府共享土地所有權(quán)和宏觀管理權(quán)的問題[張先貴.我國土地用途管制改革的法理求解[J].法學(xué)家，2018（04）：96-107+194.]。應(yīng)弱化地方政府違反管制規(guī)則的經(jīng)濟(jì)動因，但地方政府的“經(jīng)營性政府”特性，在短期內(nèi)內(nèi)無法改變。中央政府應(yīng)通過提高土地資源的使用效率，規(guī)范土地出讓程序，降低地方政府土地供給，通過提高農(nóng)村土地征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、城市土地的規(guī)范出讓，控制地方政府的土地收益價(jià)差。地方政府應(yīng)該集中供應(yīng)公共性住房，控制房地產(chǎn)市場價(jià)格虛高，保護(hù)房地產(chǎn)消費(fèi)者的合法權(quán)益。

以上三重土地產(chǎn)權(quán)的分割，充分要求建立完善的第三方監(jiān)督機(jī)制，要強(qiáng)化民意監(jiān)督，遵循民眾參與并實(shí)現(xiàn)由民眾同意的原則，完善民意的表達(dá)機(jī)制，改善上下級政府之間的信息不對稱的問題。在制定過程中，應(yīng)融入聽證和公告程序，接受來自公眾的意見，同時(shí)增加管制行為的公開性與合法性，也發(fā)揮了民眾的監(jiān)督作用，提高土地管制的可接受度和可行性。

（三）完善土地征收征用補(bǔ)償機(jī)制

2004年之前，我國法律中沒有土地征收制度，只有土地征用制度，這種不區(qū)分征收與征用的立法受到了梁慧星等學(xué)者的批評。所以在2004年修憲是修改為：國家為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或征用并給予補(bǔ)償。但我國現(xiàn)有土地征收制度表明，在國家法律的制度框架內(nèi)，征收是我國土地所有權(quán)進(jìn)行交換的唯一途徑，也是農(nóng)地轉(zhuǎn)用的唯一途徑。給予集體建設(shè)用地的使用管制下而順延的征收制度，仍然容易激化管制權(quán)與利用權(quán)之間的沖突。

從行政補(bǔ)償司法實(shí)務(wù)來看，必須以法律明文規(guī)定才能獲得行政補(bǔ)償救濟(jì)，只要人民認(rèn)為其財(cái)產(chǎn)權(quán)因管制規(guī)范受到限制，就可以提起行政補(bǔ)償之訴來保護(hù)自己的合法權(quán)益。一方面，要約束管制權(quán)，從實(shí)質(zhì)要件和形式要件雙重角度進(jìn)行限制，也是對土地限制的“再限制”;另一方面還要采取解決管制權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)沖突的替代機(jī)制，改革管制手段，在現(xiàn)有基礎(chǔ)上增加彈性調(diào)整機(jī)制。

建立完善的土地征收征用補(bǔ)償法律體系，理順行政征收、行政征用之間關(guān)系，做到有法可依，遵循依法補(bǔ)償、公平補(bǔ)償、及時(shí)補(bǔ)償?shù)幕驹瓌t，明確規(guī)定土地征收征用的法律程序，重視土地行政補(bǔ)償制度的發(fā)展與研究，保障相對人的人法權(quán)益，同時(shí)把司法救濟(jì)作為土地征收征用以后重要的救濟(jì)手段。政府應(yīng)該依據(jù)管制權(quán)的行使條件，必須滿足行使管制權(quán)的構(gòu)成要件，才能被視為有補(bǔ)償?shù)墓苤?，否則將被視為對人民財(cái)產(chǎn)權(quán)“非法侵害”，不屬于國家權(quán)力的合法行使，應(yīng)該由國家進(jìn)行賠償。這就要求政府在行使土地管制權(quán)時(shí)，要依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)程序合法進(jìn)行管制，事后及時(shí)進(jìn)行補(bǔ)償、開展激勵機(jī)制，發(fā)生對相對人不利條件時(shí)，能夠提供有效的救濟(jì)途徑，從而保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)，維護(hù)社會秩序穩(wěn)定，推動法治國家建設(shè)的順利進(jìn)行

（四）協(xié)調(diào)土地用途管制與耕地保護(hù)

由于我國人口基數(shù)大，可用的土地資源緊缺，隨著城市化進(jìn)程，耕地土地面積紅線逐步逼近，盡管耕地轉(zhuǎn)為非農(nóng)化的用途增加了GDP的產(chǎn)出水平，但是以耕地過度的非農(nóng)化、耕地的快速消失為代價(jià)的，這種經(jīng)濟(jì)增長不是良性的。政府提出土地用途管制和相應(yīng)的土地征收征用補(bǔ)償機(jī)制，充分考慮土地征收征用過程中所產(chǎn)生的問題，通過土地用途管制和相應(yīng)的補(bǔ)償機(jī)制的完善，達(dá)到提高土地利用效率和保護(hù)耕地的目的。

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，政府也要科學(xué)合理地評估耕地的綜合價(jià)值，樹立對耕地全面且科學(xué)的價(jià)值觀，重視耕地的非市場價(jià)值和外部效益，把耕地的社會生態(tài)效益，保證后代發(fā)展的社會價(jià)值都納入到現(xiàn)在的耕地市場收益之中，建立一套完善的耕地的價(jià)值評價(jià)機(jī)制，對耕地的非市場價(jià)值進(jìn)行合理評估，對耕地的非市場價(jià)值進(jìn)行補(bǔ)償。同時(shí)政府要建立耕地資源開發(fā)利用的責(zé)任制，使得有限的耕地實(shí)現(xiàn)農(nóng)友農(nóng)用，逐步建立激勵與約束機(jī)制相結(jié)合，賞罰分明的土地用途管制制度。管制中應(yīng)加大土地規(guī)整和標(biāo)準(zhǔn)農(nóng)田建設(shè)工作，建立耕地總量平衡，完善占補(bǔ)平衡制度，劃定基本的農(nóng)田保護(hù)區(qū)，以耕地保護(hù)為目標(biāo)。

四、結(jié)語

建立在我國現(xiàn)行土地用途管制法律制度基礎(chǔ)上的土地用途管制權(quán)是針對農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地進(jìn)行嚴(yán)格限制而設(shè)置的一項(xiàng)法定權(quán)利，特別是國際經(jīng)驗(yàn)對我國土地用途管制法律的公共性、管制規(guī)劃的協(xié)調(diào)性、管制手段的綜合性、管制目標(biāo)的多重性等方面影響深遠(yuǎn)。對土地用途管制的法理探析雖然會有些抽象，與建設(shè)性的闡述不同，究其目的也是力圖探明法律實(shí)踐和對這種實(shí)踐的最佳論證之間保持平衡。