土爾克娜·海拉提

摘要：合理行政原則是行政法學(xué)的一項(xiàng)基本原則，比例原則作為合理行政原則的一個(gè)主要內(nèi)容在行政法學(xué)中起著重要的作用。在提出有限政府的今日，分析討論比例原則是很有必要的。本文中，筆者對(duì)行政法中的比例原則做了簡單的分析，介紹了行政法比例原則的內(nèi)容及含義，以及其在行政法學(xué)中的適用范圍和局限性，對(duì)其進(jìn)行了完善性的思考，并提出了合理的意見與看法。

關(guān)鍵詞：比例原則；合理行政；均衡

一、比例原則的含義及內(nèi)容

（一）比例原則的含義

行政法中的比例原則也被稱為最小損害原則，主要是指行政主體在多個(gè)具有實(shí)現(xiàn)行政目的的可行性的行政措施當(dāng)中進(jìn)行選擇時(shí)需要做最為全面的考量，所采取的措施與要達(dá)到的目的相適應(yīng)，做出最為合理適當(dāng)?shù)倪x擇，不能使行政相對(duì)人因做出的行政行為過度而損害到其利益。若為達(dá)到相應(yīng)目的而采取消極作用于相對(duì)人的方法，則應(yīng)將這種消極作用控制到最微，并與力求達(dá)到的目的相對(duì)應(yīng)，即過罰相當(dāng)。為了避免出現(xiàn)為追求實(shí)現(xiàn)目的而不擇手段以及所采取的措施代價(jià)高于所保護(hù)的利益的現(xiàn)象，行政機(jī)關(guān)要在行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)與保護(hù)行政相對(duì)人的利益之間掌握好平衡點(diǎn)。

（二）比例原則的內(nèi)容

對(duì)于比例原則的主要內(nèi)容，學(xué)界通說認(rèn)為其包括妥當(dāng)性原則、必要性原則與均衡原則三個(gè)子原則。

（1）妥當(dāng)性原則

妥當(dāng)性原則又稱適當(dāng)性原則，是指行政主體在采取可行的行政措施時(shí)應(yīng)當(dāng)聯(lián)系其追求的行政目的，針對(duì)想要實(shí)現(xiàn)的行政目的選擇相適宜的手段。若沒有明確的行政目標(biāo)或者行政主體在采取行政手段時(shí)沒有能夠合理的考慮行政目的，所選擇的行政措施與其追求的目標(biāo)不相符合，行政手段與最終的行政目的無關(guān)或無法幫助行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，則說明違反了其中關(guān)于妥當(dāng)性原則的要求。行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力是為了實(shí)現(xiàn)一定目標(biāo)或者就算不能完全實(shí)現(xiàn)既定的目標(biāo)但也在一定程度上有助于其達(dá)成，而目標(biāo)的達(dá)成需要采取合適的行政方法，因此行政機(jī)關(guān)在發(fā)揮其職責(zé)的時(shí)候，首先應(yīng)當(dāng)擺正其行為目標(biāo)。行政行為的合理性是在其合法性的基礎(chǔ)上進(jìn)一步討論的，因此行政目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是合法的，是不違反社會(huì)倫理與公德的，是規(guī)范行政秩序、促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的。而行政目的不合法使行政行為無法滿足行政合法性的前提，也是對(duì)比例原則的妥當(dāng)性原則的違反。其次，目的應(yīng)當(dāng)是確定的，也就是既定目標(biāo)不可隨意改動(dòng)，目標(biāo)的確定性使得最終評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)也能相對(duì)穩(wěn)定。

（2）必要性原則

必要性原則也被稱為“最小侵害原則”，指行政主體在做出行政措施的決定時(shí)面臨的是多個(gè)具有相同適當(dāng)性的行政手段，這些行政手段的適用都具有可行性，都是為了達(dá)到行政主體追求的目的。適用必要性原則的前提是多個(gè)可供選擇的適合于達(dá)成行政目的的手段并存，如果有且只有一種措施可采用的話就會(huì)導(dǎo)致無法適用必要性原則。可見必要性原則的核心是對(duì)多種具有相同適當(dāng)性的行政手段進(jìn)行比較，取舍，這也從另一方面揭示了在比例原則當(dāng)中，放在首位考慮的還是行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)（或部分實(shí)現(xiàn)），在行政目標(biāo)確保能實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)上再選擇對(duì)公民較少侵害的措施。而對(duì)于公民的侵害問題而言，可以確定做出行政行為的決定必然會(huì)對(duì)相對(duì)人造成一定程度的損害，因此需要考慮的不是做到對(duì)行政相對(duì)人“零損害”，而是如何將行政行為導(dǎo)致的損害降到最低限度的問題。

（3）均衡原則

均衡原則也被叫做狹義的比例原則，是指行政主體在實(shí)施行政行為與侵害行政相對(duì)人之間進(jìn)行權(quán)衡，在這兩方之間取一個(gè)相對(duì)的平衡點(diǎn)，即行政主體在做出行政措施導(dǎo)致公民收到的損害與行政主體追求的行政目標(biāo)的價(jià)值之間法益是否是相稱的。不能為了爭(zhēng)取某種公共利益而直接犧牲公民的私人利益，而且行政目的實(shí)現(xiàn)后所獲得的利益價(jià)值應(yīng)當(dāng)高于該行政行為所損害的人民利益的價(jià)值。行政主體在采取行政措施時(shí)需要對(duì)其目標(biāo)利益與損害的行政相對(duì)人的利益進(jìn)行理性的衡量，在方法與結(jié)果兩者之間形成一定的比例，這里的比例不是一個(gè)精準(zhǔn)的數(shù)字，而是有關(guān)價(jià)值衡量的抽象的，非具體的概念。

二、比例原則的適用及其局限性

對(duì)比例原則的第一印象來自一個(gè)經(jīng)典案例，哈爾濱同利公司在中央大街108號(hào)院內(nèi)有兩棟樓房，欲擴(kuò)建兩層樓，向市規(guī)劃土地管理局提出申請(qǐng)。之后匯豐公司與同利公司簽訂房屋買賣合同并完成交付，領(lǐng)取了房產(chǎn)證。規(guī)劃土地管理局同意同利公司翻建后同利公司與匯豐公司再次向規(guī)劃土地管理局申請(qǐng)?jiān)鼋?層，但未獲批準(zhǔn)。隨后在增建過程中匯豐公司依據(jù)同利公司取得的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，擅自建造成一座連體的九層建筑物，這一舉動(dòng)影響了中央大街的整體景觀。最終，法院做出對(duì)于已建好違法建筑進(jìn)行合理改造，拆除對(duì)中央大街的整體景觀造成影響的部分的判決。此案件充分體現(xiàn)了比例原則在行政案件當(dāng)中的適用，那么比例原則在我國的適用范圍問題是怎樣的呢

（一）比例原則的適用范圍

（1）立法上的運(yùn)用

立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)面臨的眾多問題都具有一定的難度，法律本身的滯后性使得立法者無法將所有的社會(huì)現(xiàn)象都囊括于法條之中。而維護(hù)國家社會(huì)秩序的穩(wěn)定，就需要運(yùn)用法律原則來填補(bǔ)法律的漏洞。國家的立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)，將會(huì)受到比例原則的約束。其雖然未在國內(nèi)行政法規(guī)范中明確的規(guī)定，但是在我國《行政處罰法》、《行政強(qiáng)制法》、《行政復(fù)議法》、《人民警察使用警械和武器條例》以及國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》當(dāng)中都有涉及。這些條文將比例原則及其各項(xiàng)子原則的內(nèi)容都充分地體現(xiàn)了出來。

（2）執(zhí)法上的運(yùn)用

行政機(jī)關(guān)權(quán)力行使的主要場(chǎng)所就是在行政執(zhí)法中，因此比例原則在行政執(zhí)法中的運(yùn)用要比抽象行政活動(dòng)中的多，這也是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)工作人員具有一定的自由裁量權(quán)。在開展行政執(zhí)法工作時(shí)，一定程度的自由裁量權(quán)是對(duì)法律的僵硬性等法的局限性的補(bǔ)充和救濟(jì)，能夠幫助實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)，推動(dòng)我國的法制建設(shè)。但是如果濫用了自由裁量權(quán)，使公民權(quán)益受到嚴(yán)重侵害，則會(huì)導(dǎo)致國家行政權(quán)的權(quán)威性的受損，影響政府的公信力。例如，作為行政機(jī)關(guān)的一項(xiàng)重要職權(quán)，行政處罰是對(duì)公民權(quán)益的剝奪，從而達(dá)到保護(hù)公共利益的目的，行政機(jī)關(guān)可以決定做出行政處罰與否，處罰的范圍與幅度等方面的內(nèi)容。這時(shí)可通過比例原則的各項(xiàng)子原則進(jìn)行分析，從而減少和限制政府的違法行為，提高執(zhí)法的水平和質(zhì)量。

（二）比例原則適用范圍的局限性

對(duì)于適用范圍，首先要確定比例原則的法律定位問題。有學(xué)者認(rèn)為比例原則是憲法性原則。憲法是我國的根本大法，其法律原則應(yīng)適用于我國所有的部門法領(lǐng)域，由于憲法原則均具有抽象性，而比例原則是要具體運(yùn)用到案件當(dāng)中的具有可操作性的法律原則，若將比例原則定為憲法性原則，會(huì)導(dǎo)致比例原則的靈活性的下降，不符合最初規(guī)定比例原則的初衷。也有人將比例原則劃為行政法的特別準(zhǔn)則，即僅準(zhǔn)用于警察法范圍。其源于該領(lǐng)域，并在此領(lǐng)域內(nèi)充分體現(xiàn)在限制警察的權(quán)力以達(dá)到保護(hù)公民權(quán)益的目的。但我們可以發(fā)現(xiàn)在警察領(lǐng)域外的行政領(lǐng)域中，比例原則依然可以充分發(fā)揮作用，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)與公民之間的協(xié)調(diào)與互動(dòng)。所以，將比例原則定位為行政法原則，并將其運(yùn)用到行政法的所有領(lǐng)域才是符合我國國情的合理的選擇。這同時(shí)也能說明比例原則不僅要運(yùn)用在行政立法、行政執(zhí)法等活動(dòng)中，也要成為行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為是否公正合理的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，也就是說比例原則也適用于行政司法當(dāng)中。然而比例原則在行政司法的實(shí)踐中也具有一定的局限性。由于法院也具有一定得自由裁量權(quán)，當(dāng)在運(yùn)用比例原則進(jìn)行司法審查的過程中，憑借的是自己主觀的價(jià)值判斷，再加上法官專業(yè)水平不一，無法保障能夠充分尊重行政機(jī)關(guān)做出的行政行為，導(dǎo)致出現(xiàn)一種以法院的裁量代替行政機(jī)關(guān)的裁量的局面，這種現(xiàn)象的增多嚴(yán)重影響行政機(jī)關(guān)的權(quán)威形象。此外，人民法院運(yùn)用比例原則沒有確定合適的標(biāo)準(zhǔn)，主要表現(xiàn)在在何種情況下才應(yīng)該變更判決的問題上，若法院將比例原則作為擋箭牌來“過度糾正”行政機(jī)關(guān)的手段與措施，會(huì)間接導(dǎo)致社會(huì)秩序的混亂，我國行訴中賦予法院更改行政處罰中明顯不公情形的權(quán)利的第五十四條第二款在《行政訴訟法》2017年修正案中并沒有再出現(xiàn)，這表明法院對(duì)于判斷行政機(jī)關(guān)行為的標(biāo)準(zhǔn)的缺失，在這種情況下容易導(dǎo)致法院自由裁量權(quán)的過度濫用，這種風(fēng)險(xiǎn)的存在導(dǎo)致一些不必要的干涉與不恰當(dāng)?shù)呐袥Q的出現(xiàn)。

三、比例原則適用范圍的完善思考

由于比例原則起源于警察法，因此其通常出現(xiàn)在限制過度的行政權(quán)方面，被認(rèn)為只適用于負(fù)擔(dān)行政行為領(lǐng)域，而不是行政法的所有領(lǐng)域當(dāng)中。筆者認(rèn)為比例原則不僅應(yīng)適用在負(fù)擔(dān)行政行為中，更應(yīng)適用于授益性行政行為當(dāng)中。授益性行政行為主要是指經(jīng)公民申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)授予相對(duì)人一定的權(quán)益的行政行為。由于比例原則不僅有限制行政機(jī)關(guān)的權(quán)利，它還有一個(gè)主要的作用在于保護(hù)公民的利益，在授益性行政活動(dòng)中適用比例原則也就是政府在發(fā)揮行政職能時(shí)，應(yīng)該在若干可以選擇的措施中選擇一項(xiàng)對(duì)相對(duì)人來說會(huì)受益最大的行政行為而為之。我們可以將其理解為，若行政機(jī)關(guān)雖然實(shí)施了福利性的行政行為，但并沒有選擇對(duì)相對(duì)人最有利的措施，相對(duì)人就會(huì)相比接受對(duì)自己最有力的行政措施而言有一定的損失，無論這種損失表現(xiàn)在哪種方面，都在一定程度上損害了公民的合法權(quán)益。因此，既然將比例原則定位為行政法的基本原則，而不是只適用于某一領(lǐng)域的特別準(zhǔn)則，就應(yīng)該將其在行政法的所有范圍內(nèi)都能夠發(fā)揮自己調(diào)節(jié)評(píng)判的功能。

不難看出，隨著自由裁量權(quán)在行政法范圍中的廣泛運(yùn)用，比例原則的準(zhǔn)用領(lǐng)域也在不斷變大，而該原則準(zhǔn)用領(lǐng)域擴(kuò)大的另一原因是社會(huì)的快速發(fā)展對(duì)行政機(jī)關(guān)在各個(gè)方面都提出了更高的要求，公民權(quán)利意識(shí)的覺醒加強(qiáng)了輿論監(jiān)督。這需要行政機(jī)關(guān)在采取措施手段時(shí)做到事實(shí)清楚，有充分的法律依據(jù)，程序正當(dāng)，行政公開?？梢娦姓ǚ稍瓌t的適用都是相輔相成的，行政合理性原則的運(yùn)用也需要正當(dāng)程序原則與依法行政原則的監(jiān)督。

另外，對(duì)待行政相對(duì)人，需要用行政合理性原則中的平等原則。對(duì)于相同行政案件的不同公民應(yīng)當(dāng)做出同樣的決定，進(jìn)行同樣的處理，必須保證做到公開、公平與公正，體現(xiàn)法律面前人人平等的精神。不得因行政相對(duì)人的身份或其他原因而區(qū)別對(duì)待。對(duì)于不同行政案件事實(shí)的情況下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該充分考慮實(shí)際情況，做出最優(yōu)的解決方案，這樣才能切實(shí)保障人民群眾的合法權(quán)益，也能提高公民對(duì)行政法的可信度。

雖然比例原則在行政法的立法、執(zhí)法以及司法領(lǐng)域都有運(yùn)用，可以說貫穿于行政法的所有領(lǐng)域，適用范圍較為全面，但是僅靠比例原則來達(dá)到控制公權(quán)力的目的是很難成功的，因此對(duì)于行政行為合理性的控制并不應(yīng)就此停止，行政合理性原則的研究也應(yīng)該保持繼續(xù)。

對(duì)于行政行為的合理性，最重要的是要判斷其是否合乎法律理性與社會(huì)公德。比例原則作為一種外來的概念已在我國行政法領(lǐng)域穩(wěn)定了其無法撼動(dòng)的地位，在行政法領(lǐng)域中已體現(xiàn)出所具有的作用，要想加強(qiáng)對(duì)該原則的探究和運(yùn)用，就得完美融合公權(quán)益和私權(quán)益。提倡依法治國的現(xiàn)今階段也為比例原則的發(fā)展提供了良好的理論基礎(chǔ)與環(huán)境。只有將比例原則融通于行政法的方方面面并適當(dāng)擴(kuò)大準(zhǔn)用面，方能警示合理性原則在整個(gè)體系中的重要性，這在提出建設(shè)法治國家的今天是尤為重要的。

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作者簡介：土爾克娜 海拉提（1993—），女，維吾爾族，新疆人，在讀研究生，研究方向：行政法。