安全保障義務(wù)視角下不作為的侵權(quán)責(zé)任
——以《侵權(quán)責(zé)任法》第37條為中心

李燕芳

（福建廣播電視大學(xué)，福建福州，350013）

當(dāng)今社會快速發(fā)展，社會觀念不斷更新，侵權(quán)責(zé)任法也由“充分保障行為人自由”的傳統(tǒng)理念向防止侵害發(fā)生的事前預(yù)防和危險控制轉(zhuǎn)變，安全保障義務(wù)制度由此產(chǎn)生。安全保障義務(wù)，指特定民事主體有依法防范危險、保障一定范圍人員的人身、財產(chǎn)免遭損害的義務(wù)。我國2003年《人身損害賠償司法解釋》首次認可安全保障義務(wù)制度，2009年《侵權(quán)責(zé)任法》從法律層面予以確認（《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任?！?020年頒布的《民法典》基本延續(xù)了侵權(quán)法第37條之規(guī)定，由于民法典尚未實施，因此本文以《侵權(quán)責(zé)任法》第37條為中心進行探討）。無疑是一大進步。但學(xué)界對安全保障義務(wù)及責(zé)任的相關(guān)問題，未達成共識。關(guān)于安全保障義務(wù)性質(zhì)的界定，其不作為責(zé)任構(gòu)成的判斷，補充責(zé)任設(shè)置是否合理，安保義務(wù)人能否行使追償權(quán)等問題，一直爭論不休。為此，筆者不揣簡陋，重新審視安全保障義務(wù)視角下不作為的侵權(quán)責(zé)任。

一、安全保障義務(wù)之緣起

王澤鑒先生言：“法律之適用，非純?yōu)楦拍钸壿嬛蒲荩瑢嵪祪r值評斷及當(dāng)事人利益之衡量。”[1]價值考量和利益衡平是立法者處理各種社會關(guān)系或沖突的重要因素。安全保障義務(wù)理論的出現(xiàn)并在各國民事立法中確立，正是立法者基于政策考量和利益衡平，通過對傳統(tǒng)理論和制度的修正，逐漸演變和發(fā)展起來的。

傳統(tǒng)社會中，人與人之間的交往非常有限，因安全問題引發(fā)的侵權(quán)案件較少，人們的觀念傾向于對行為人自由的充分保障。因此，早期的侵權(quán)責(zé)任立法，多關(guān)注積極作為致人損害的侵權(quán)責(zé)任。對消極不作為致人損害問題，侵權(quán)法極少關(guān)注，通常由合同法予以規(guī)制。

隨著經(jīng)濟的發(fā)展，人與人交往日益頻繁，社會生活愈發(fā)豐富。商業(yè)、服務(wù)業(yè)繁榮給生活帶來便利的同時，許多問題也隨之產(chǎn)生。如，酒店、銀行等公共場所因安保不力，犯罪分子伺機殺人越貨；一些公共場所因設(shè)施設(shè)備隱患致人傷害死亡；群眾性活動因組織不力引發(fā)踩踏事故，等等。這些危險事故多發(fā)生在沒有合同關(guān)系的當(dāng)事人之間，由事故引發(fā)的責(zé)任問題合同法無法解決。同時，危險事故又不是由行為人積極作為引起，侵權(quán)法對此也無能為力。傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任立法面臨著挑戰(zhàn)：是尋找新的制度和方法保護受害者權(quán)益，還是堅守“保障行為人自由”的傳統(tǒng)理念？面對瞬息萬變的社會，立法者該如何協(xié)調(diào)人的自由與安全的關(guān)系？大量的不作為侵權(quán)案件，促使立法者重新審視以積極作為為原型構(gòu)建而成的傳統(tǒng)侵權(quán)理論。安全保障義務(wù)理論應(yīng)運而生。

德國是最早涉及安全保障義務(wù)的國家。1397年，德國法院通過對一起交通事故的審理，以判例形式確立“交通安全義務(wù)”，用于解決交通設(shè)備管理不善引發(fā)事故時的責(zé)任歸屬問題。若干年后，德國法院又通過枯樹案、亞麻毯案、撒鹽案等系列案件的審判，將安全保障義務(wù)擴張至其他社交活動，形成了現(xiàn)代意義的交往安全義務(wù)。

交往安全義務(wù)的理論基礎(chǔ)在于：安全權(quán)是一項絕對權(quán)。安全是人們開展各種活動的基礎(chǔ)，也是生存之保障。每項社會活動的開啟都可能影響到他人，并可能使他人的生命和財產(chǎn)安全受到威脅，處于潛在的危險之中。而社會活動的開啟者比其他人更具有對危險源的管控能力，便負有了對他人安全的保障義務(wù)。

誠如史尚寬先生所言：“任何人無論是危險的制造者還是危險狀態(tài)的維護者，他都有義務(wù)采取一切必要的和適當(dāng)?shù)拇胧┍Ｗo他人的絕對權(quán)利?！盵2]因此，安全保障義務(wù)實際上是一種危險防免義務(wù)，就是讓社交活動的開啟者或主導(dǎo)者，積極采取措施，避免和防范危險事故的發(fā)生，以“滿足社會交往當(dāng)事人對自身安全的規(guī)范期待和合理信賴。”[3]交往安全義務(wù)的出 現(xiàn)，是立法者對人的自由和人的安全進行衡平的結(jié)果。

我國安全保障義務(wù)借鑒德國的交往安全義務(wù)確立。其規(guī)制時間較晚，產(chǎn)生源于1999年的上?！般y河賓館案”?？腿送跄橙胱°y河賓館后遭歹徒搶劫殺害，因賓館不是直接侵害人，無法用傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任理論進行責(zé)任認定。最后，法院依據(jù)合同法，以銀河賓館未兌現(xiàn)“確保您的人身安全”的服務(wù)承諾，判決銀河賓館承擔(dān)違約責(zé)任。這個案例直接促成了最高人民法院以司法解釋的形式，確認了安全保障義務(wù)制度。2009年侵權(quán)責(zé)任法和2020年民法典進一步從法律層面予以確認。我國安全保障義務(wù)的產(chǎn)生可以說與德國同根同源，即基于人的安全考慮，為解決公共場發(fā)生意外傷害或事故的責(zé)任問題而設(shè)立。

二、安全保障義務(wù)之性質(zhì)

安全保障義務(wù)性質(zhì)的界定，關(guān)乎安全保障義務(wù)人責(zé)任的承擔(dān)。義務(wù)性質(zhì)不同，義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的形式不一樣，其構(gòu)成要件及責(zé)任承擔(dān)的范圍等也有差異。要釋清安全保障義務(wù)視角下不作為的侵權(quán)責(zé)任，實有必要探明安全保障義務(wù)之性質(zhì)。

對于安全保障義務(wù)性質(zhì)的認識，學(xué)界觀點不一。有合同義務(wù)說、法定義務(wù)說及法定義務(wù)和合同義務(wù)兼有說。合同義務(wù)說認為，安全保障義務(wù)是基于誠實信用原則而產(chǎn)生的合同義務(wù)，包括給付義務(wù)和附隨義務(wù)。當(dāng)事人違反這些義務(wù)，承擔(dān)合同法上的違約責(zé)任或締約過失責(zé)任。法定義務(wù)說認為，我國除侵權(quán)法對安保義務(wù)做出規(guī)定外，其他法律法規(guī)如鐵路法、航空法、消費者權(quán)益保護法、未成年人保護法等均有安保義務(wù)的規(guī)定。將安全保障義務(wù)界定為法定義務(wù)符合我的立法模式。法定義務(wù)和合同義務(wù)兼有說認為，安保義務(wù)既可能是法定義務(wù)，也可能是合同義務(wù)，行為人違反法定或約定的安保義務(wù)致他人損害的，產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任或違約責(zé)任。當(dāng)侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合時，受害人可依合同法第122條之規(guī)定，選擇于己最有利的一個請求權(quán)來行使。

筆者認為，上述將安保義務(wù)界定為單純合同義務(wù)和單純法定義務(wù)的觀點有失偏頗，法定義務(wù)和合同義務(wù)兼有說則較為周密。美國大法官霍姆斯曾言：“研究任何制度或任何法律，都不可忽略其結(jié)構(gòu)背后的概念，否則是無法了解那些制度或法律的，至多只知其然而不知其所以然?！盵4]考證安全保障義務(wù)性質(zhì)也是如此。肇始于德國法上的安全保障義務(wù)，基于立法對安全價值的考量。因為“人的安全乃是至高無上的法律?！盵5]為社會成員提供安全保障乃是文明社會的共同任務(wù)。每個社會成員必須履行不得侵害他人人身和財產(chǎn)安全的義務(wù)，正是法律為實現(xiàn)這一任務(wù)特設(shè)的基本要求。由此，安全保障義務(wù)屬于法定義務(wù)，法定性是安全保障義務(wù)的基本屬性。安全保障義務(wù)的法定性，有助于避免社會成員通過事先約定排除自己的安保義務(wù)，更有利于弱者利益的保護。

但是，我們在肯定安全保障義務(wù)法定性的同時，不能否定其合同義務(wù)屬性。如學(xué)者所言：“合同能夠作為保護當(dāng)事人人身、財產(chǎn)等固有利益工具，合同法因此得以分享與侵權(quán)法相同的保護功能?！盵6]將安保義務(wù)界定為合同義務(wù)，由合同當(dāng)事人根據(jù)約定或依誠信原則衍生出的“安全義務(wù)”，能有效發(fā)揮合同意思自治原則的靈活性，彌補法律滯后和法律漏洞之不足，適應(yīng)人居環(huán)境之復(fù)雜多變。換個角度來說，既然是當(dāng)事人自己約定的“安全義務(wù)”，且符合民法上的意思自治原則，學(xué)說與立法自然沒有必要予以否認，否則會有越俎代庖之嫌。因此，無論從立法層面，還是從法律適用效果層面，都宜將安全保障義務(wù)界定為兼具法定義務(wù)與合同義務(wù)的雙重屬性。

三、安全保障義務(wù)視角下不作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成之難點

不作為侵權(quán)責(zé)任，是指行為人應(yīng)作為卻不作為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。即行為人負有為他人權(quán)益積極作為的義務(wù)，因行為人違反該義務(wù)，致他人權(quán)益損害所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。按照侵權(quán)法理論，侵權(quán)責(zé)任產(chǎn)生一般應(yīng)具備侵害行為（行為的違法性）、過錯（行為的可非難性）、損害結(jié)果和因果關(guān)系四個要件。由于作為侵權(quán)責(zé)任因行為人積極侵害行為引起；不作為侵權(quán)責(zé)任因行為人消極不作為引起?！安蛔鳛槭菬o，或者不作為不是運動。”[7]“不作為的方式不可能主動啟動具有法律意義的因果鏈?！盵8]因此，不作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的判斷較之作為侵權(quán)責(zé)任具有明顯不同的特點，主要表現(xiàn)在對不作為違法性、可非難性及因果關(guān)系的判斷上。這也是不作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成之難點問題。

（一）安全保障義務(wù)人不作為的違法性和可非難性判斷

違反安全保障義務(wù)的侵害行為以不作為的形式表現(xiàn)出來?！安蛔鳛椤笔沁`反法定或約定義務(wù)的不法行為，它通過義務(wù)人客觀行為的違法性和主觀意志的可非難性進行判斷。違法性主要判斷行為人的行為是否處于不合法狀態(tài)，其指向的對象是客觀行為。對于安保義務(wù)人來說，其不作為的違法性表現(xiàn)為：安保義務(wù)人沒有采取合理措施防控危險，導(dǎo)致危險事故發(fā)生。這里不作為的違法性實際上通過行為人“未注意”安全保障義務(wù)這一事實進行的判斷。過錯是行為人的主觀心理狀態(tài)。安保義務(wù)人不作為的可非難性，通過安保義務(wù)人思想意識上的疏忽或態(tài)度上的不謹慎來判斷，即“行為人未盡自己應(yīng)盡和能盡的注意而違反義務(wù)，因而為法律所不容忍的行為意志狀態(tài)?！盵9]顯然，安保義務(wù)人不作為的違法性與可非難性的判斷都與其注意義務(wù)有關(guān)?；诖?，安保義務(wù)人不作為的“違法性判斷標準與過錯判斷標準之間的高度類似性確實使得兩者之間具有了一定的相關(guān)性，在很多情況下只要違反安全保障義務(wù)的違法性得以認定，過錯也往往能夠得到確認。”[10]換言之，探究安保義務(wù)人不作為的可非難性，可以通過其“未注意”安全保障義務(wù)履行這一事實進行判斷。這就是學(xué)界常說的過錯的客觀化。安保義務(wù)人過錯的客觀化已在理論界與實務(wù)界形成共識。司法實踐也是“從義務(wù)人客觀上是否具有履行安全保障義務(wù)的外在行為來判斷其主觀上是否具有過錯，而不是真正去探究義務(wù)人的主觀心理狀態(tài)?！盵11]

（二）關(guān)于因果關(guān)系判斷

侵害行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，這是行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的一個重要條件。侵權(quán)法上侵害行為與損害結(jié)果之間因果關(guān)系的判斷，“包含事實判斷和法律價值判斷兩個層面，前者判斷侵權(quán)行為與損害后果之間是否存在事實上的因果聯(lián)系，后者進一步在法律價值上對前者予以修正和補充?！盵12]違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為以不作為形式表現(xiàn)出來，不作為本身并不必然引起損害的發(fā)生。但因為某些因素的介入，包括物的自然屬性（如瓷磚易滑）、第三人的侵害行為（如殺人越貨）和受害人的行為（如嬉笑打鬧）等外力因素導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生。也就是說，在整個因果關(guān)系流程中，外力是損害發(fā)生的直接原因，不作為是損害發(fā)生的間接原因。安保義務(wù)人盡管沒有直接實施侵權(quán)行為，但它的不作為具有未切斷因果關(guān)系鏈條之作用，使本可以避免的損害沒有避免。安保義務(wù)人的不作為“將‘若一非’因果關(guān)系規(guī)則改變成了‘若有某種行為’，則‘無損害后果’”[4]的特殊因果關(guān)系?；诖耍覀兛梢园凑涨笆龅囊蚬P(guān)系判斷的第二個層面，即安全保障義務(wù)人雖未實施直接的侵害行為，但它未“回避危險或阻斷非由自己行為引起的事故因果鏈”[13]，其不作為與損害結(jié)果具有了法律上的因果關(guān)系，從而判斷其侵權(quán)責(zé)任成立。反之則不然。

四、安全保障義務(wù)視角下不作為侵權(quán)責(zé)任之承擔(dān)

安全保障義務(wù)根據(jù)內(nèi)容不同可以分為兩類：一是防止他人遭受義務(wù)人侵害的安保義務(wù)。如，賓館負有不因自己的設(shè)施設(shè)備存在隱患致住宿的旅客受傷的義務(wù)。二是防止他人遭受第三人侵害的安保義務(wù)。

如，賓館負有保護住宿的旅客免遭第三人侵害的義務(wù)。依侵權(quán)責(zé)任法第37條之規(guī)定，安保義務(wù)人違反這兩類義務(wù)，其承擔(dān)責(zé)任的方式不同。違反前一類義務(wù)致他人損害的，由安保義務(wù)人直接承擔(dān)責(zé)任。該責(zé)任與一般侵權(quán)責(zé)任無異，學(xué)界對此并無爭議，在此不再贅述。違反后一類義務(wù)致他人損害的，即第三人介入侵權(quán)的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；未盡安保義務(wù)的義務(wù)人承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。對于補充責(zé)任及補充責(zé)任人是否享有追償權(quán)問題，學(xué)界爭議頗多。

（一）關(guān)于補充責(zé)任適用

侵權(quán)法上的補充責(zé)任，是指兩個以上行為人實施不同加害行為，造成同一損害結(jié)果，產(chǎn)生同一內(nèi)容侵權(quán)責(zé)任時，由順序在先的責(zé)任人先承擔(dān)責(zé)任，順序在先的責(zé)任人無法承擔(dān)時，由順序在后的責(zé)任人承擔(dān)與其過錯相應(yīng)的責(zé)任。因此，安保義務(wù)人補充責(zé)任，包含兩層意思：其一，安保義務(wù)人享有順位權(quán)和先訴抗辯權(quán)，它僅在第三人無法承擔(dān)責(zé)任時才承擔(dān)責(zé)任。其二，安保義務(wù)人并非承擔(dān)第三人尚未承擔(dān)的全部責(zé)任，它僅在其未盡安保義務(wù)范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。所謂的“相應(yīng)”是與安保義務(wù)人過錯程度及原因力相適應(yīng)。對于補充責(zé)任，學(xué)界有兩種不同觀點。贊成者認為，安保義務(wù)人的補充責(zé)任順應(yīng)了現(xiàn)代侵權(quán)法作為義務(wù)擴大的趨勢，強化了對受害人權(quán)益的法律保護，避免按份責(zé)任或連帶責(zé)任作為終局責(zé)任帶來的分配困境。反對者認為，補充責(zé)任賦予安保義務(wù)人順位權(quán)和先訴抗辯權(quán)，“不僅背離了制裁不法行為的侵權(quán)法目標，也違背了過錯歸責(zé)和自己責(zé)任的基本理念?！盵13]對于完全肯定或完全否定補充責(zé)任的觀點，筆者不敢茍同。理由如下：

首先，第三人介入侵權(quán)時，無論是直接侵權(quán)第三人，還是違反安全保障義務(wù)的行為人，他們對損害的發(fā)生均有過錯，按照侵權(quán)法的過錯歸責(zé)和自己責(zé)任原則，第三人和安保義務(wù)人均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。因此，按照原因力大小和過錯程度，在第三人和安保義務(wù)人進行責(zé)任分配是必要的。

其次，從反對補充責(zé)任者訴諸自己責(zé)任原則上分析。補充責(zé)任因安保義務(wù)人不作為的可責(zé)難性而設(shè)立。那么，自己責(zé)任的理念是什么？是否意味著“只要行為人的行為具有可責(zé)難性，就必須對其行為導(dǎo)致的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任”？筆者認為，行為的可責(zé)難性和因果關(guān)系是侵權(quán)責(zé)任應(yīng)考慮的兩大因素。違法行為可責(zé)難性有大小之分，因果關(guān)系有遠近之別。在第三人介入侵權(quán)時，第三人侵權(quán)行為是損害發(fā)生的直接原因，安保義務(wù)人不作為只是損害發(fā)生的間接原因。而第三人和安保義務(wù)人違法行為的可責(zé)難性有差異，甚至差異很大。如第三人闖入商場故意殺人，其主觀上的可責(zé)難性遠高于安保義務(wù)人。于此情形，如果不適用補充責(zé)任，即按照反對者的觀點，分別由第三人對其殺人行為承擔(dān)責(zé)任，安保義務(wù)人對其未盡安保義務(wù)承擔(dān)責(zé)任。其結(jié)果：要么“受害人從侵權(quán)行為中額外獲利（因第三人和安保義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任超過受害人損失）”，要么“第三人從其故意加害行為中獲利（因安保義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任減輕了第三人責(zé)任）”。前者違反了侵權(quán)法“損失多少賠多少”的基本原則；后者不僅悖離了自己責(zé)任原則，還縱容了第三人的犯罪行為。相反，適用補充責(zé)任規(guī)則，由直接侵權(quán)人即第三人承擔(dān)責(zé)任（體現(xiàn)自己責(zé)任原則）。若第三人已承擔(dān)全部損失，即受害人已獲得全部救濟，安保義務(wù)人不再承擔(dān)責(zé)任。若第三人未承擔(dān)全部損失，安保義務(wù)人在其未盡安保義務(wù)范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。此時，安保義務(wù)人并非不承擔(dān)任何責(zé)任。只是其責(zé)任承擔(dān)，在一般可責(zé)難性考量因素外，增加了第三人賠償能力的考量因素。較之前述的僅僅依據(jù)行為的可責(zé)難性確定責(zé)任，似乎更合理一些，且它與自己責(zé)任理念并不矛盾。

最后，筆者也不贊成完全肯定補充責(zé)任觀點。補充責(zé)任是第三人直接侵權(quán)行為和安保義務(wù)人不作為結(jié)合造成損害結(jié)果的責(zé)任，沒有第三人直接侵權(quán)行為損害不會發(fā)生，沒有安全保障義務(wù)人不作為損害也同樣不會發(fā)生。也就是說，第三和安保義務(wù)人對損害的發(fā)生均有過錯。而完全肯定補充責(zé)任的觀點，不分第三人和安保義務(wù)人過錯大小，均賦予安保義務(wù)人享有順位權(quán)和先訴抗辯權(quán)，不甚合理。如果第三人故意實施加害行為，安全保障義務(wù)人僅是疏于管理的過失。由于第三人故意實施侵權(quán)行為的可非難性明顯高于安全保障義務(wù)人的過失。安保義務(wù)人承擔(dān)補充責(zé)任，“由故意侵權(quán)的第三人承擔(dān)最終責(zé)任符合懲罰故意侵權(quán)的價值選擇?！盵14]但是，如果第三人和安保義務(wù)人屬于同一過錯層級，如均為故意或均為過失；或者安保義務(wù)人的過錯層級高于第三人。如，甲顧客不慎將香蕉皮滑落到飯店地板上，多個服務(wù)員看見均未撿起，導(dǎo)致乙顧客踩到滑倒受傷。這里，安保義務(wù)人和第三人都參與了因果關(guān)系流程，且可非難性大體相當(dāng)；或者安保義務(wù)人過錯更大一些。此時，讓安保義務(wù)人承擔(dān)補充責(zé)任，享有順位權(quán)和先訴抗辯權(quán)，不僅違反侵權(quán)法的過錯歸責(zé)原則，也有違社會樸素的公平、正義觀。筆者建議，此種情形可根據(jù)侵權(quán)法第12條規(guī)定的“分別侵權(quán)規(guī)則”，由第三人和安保義務(wù)人承擔(dān)按份責(zé)任。

綜上，根據(jù)第三人和安保義務(wù)人過錯的不同“層次”，確立按份責(zé)任與補充責(zé)任的二元責(zé)任體系，并將安全保障義務(wù)人的補充責(zé)任限縮為第三人故意、安保義務(wù)人過失的形態(tài)下適用，可以彰顯法律的公平正義。

（二）關(guān)于補充責(zé)任人追償權(quán)

按照學(xué)理解釋，補充責(zé)任人的追償權(quán)是后順位的責(zé)任人對前順位的責(zé)任人行使的一項權(quán)利。我國2003年司法解釋賦予了安保義務(wù)人對第三人的追償權(quán)。但侵權(quán)法第37條對此卻未置可否，引發(fā)爭議。有學(xué)者認為，侵權(quán)法規(guī)定的“相應(yīng)的補充責(zé)任”，是安全保障義務(wù)人“為自己過錯承擔(dān)責(zé)任，而非替代責(zé)任，根據(jù)自己責(zé)任原則當(dāng)然不享有追償權(quán)?！盵15]另有學(xué)者認為，安保義務(wù)人的不作為只是為第三人實施侵權(quán)行為提供了條件，并非損害發(fā)生的直接原因，不應(yīng)由安保義務(wù)人對損害結(jié)果承擔(dān)終局責(zé)任，因此應(yīng)賦予安保義務(wù)人對第三人的追償權(quán)。筆者認為，學(xué)者對追償權(quán)問題各說各話，其原因在于對侵權(quán)法第37條補充責(zé)任規(guī)定的存廢及適用范圍有分歧。對這一問題，筆者結(jié)合前文所述闡明觀點如下：

首先，補充責(zé)任有其存在的必要。按照前述觀點，補充責(zé)任適用于第三人故意實施加害行為，安保義務(wù)人僅為過失的情形。第三人作為直接責(zé)任人，對其故意實施致害他人的行為承擔(dān)全部賠償責(zé)任，這是自己責(zé)任原則的應(yīng)有之義，也是懲罰故意侵權(quán)的立法選擇。但為防止受害人因第三人找不到或無力承擔(dān)得不到充分救濟，也為了防止過失的安保義務(wù)人承擔(dān)過于嚴苛的責(zé)任，有必要設(shè)立補充責(zé)任。因為補充責(zé)任包含責(zé)任順位補充和賠償范圍補充兩個方面。安保義務(wù)人僅在故意侵權(quán)的第三人找不到或無力承擔(dān)時才承擔(dān)與其過錯相適應(yīng)的賠償責(zé)任，這一方面體現(xiàn)懲罰故意侵權(quán)的立法選擇；另一方面，安保義務(wù)人要為自己的過錯埋單，而這部分責(zé)任可能面臨著追償不能的風(fēng)險。

其次，既然補充責(zé)任有存在的必要，就要賦予義務(wù)人追償權(quán)。按照權(quán)威解釋，安保義務(wù)人承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任，并不是對應(yīng)于第三人尚未承擔(dān)的部分，而是與其違反安保義務(wù)過錯相應(yīng)的責(zé)任份額。這就意味著，補充責(zé)任人并不是終局責(zé)任人，如果否認其行使追償權(quán)，則類似于按照原因力大小和和過錯程度各自承擔(dān)按份責(zé)任。那樣補充責(zé)任就名實不符了。此外，否認安保義務(wù)人追償權(quán)，等于減輕了故意侵權(quán)第三人的責(zé)任，與懲罰故意侵權(quán)的原則相悖。因此，筆者建議賦予安保義務(wù)人的追償權(quán)，但同補充責(zé)任一樣，應(yīng)將其適用限縮于第三人故意實施加害行為，安保義務(wù)人僅為過失的情形。

總之，“對人的生命和身體完整性的保護，是所有文明社會共同的任務(wù)，這是人的一種自然權(quán)利，也是每一個人所享有的一種絕對性權(quán)利，無論是契約法還是侵權(quán)法均應(yīng)確保人的此種權(quán)利不受侵犯”。[16]認可安全保障義務(wù)兼具法定義務(wù)與合同義務(wù)的雙重屬性，并在第三人故意實施加害行為，安保義務(wù)人僅為過失時，適用補充責(zé)任規(guī)則并賦予安保義務(wù)人追償權(quán)，才能體現(xiàn)安全保障義務(wù)設(shè)置之目的，更有益于對受害人權(quán)益的保護。