夏仙輝 江 帆

1.上海滬泰律師事務所，上海 200030；2.上海政法學院，上海 200030

最高院發(fā)布了指導性案例，該案例主要內(nèi)容為有限公司的全體股東和董事是否清算義務人，本文將重點研究有關(guān)有限公司的清算義務人——即指導案例所指股東。本文通過對指導案例的分析厘清最高院意見，對部分學者的意見進行評析，進而確定有限公司的清算義務人。最后，通過法理分析，即《民法總則》第70 條之規(guī)定，也不會阻卻該指導案例的效力。

一、指導案例9 號的確立的規(guī)則：有限責任公司股東為清算義務人

（一）基本案情

原告A 訴稱，被告B 向其采購鋼材，B 拖欠鋼材款240 萬元。被告F、G 和H 為B 的股東，B 久未年檢，且被相關(guān)行政機關(guān)處以吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰，除此之外B 遲遲未組織破產(chǎn)清算。因B 消極履行破產(chǎn)清算義務，B 大量財產(chǎn)不見蹤影，致使清償債權(quán)人的A 的債權(quán)遙遙無期。F、G和H 均有義務償還B 所欠債務。故原告請判決B支付A 鋼材款240 萬元及違約金，且要求F、G 和H 對B 的債務承擔連帶責任。

被告股東G、H 辯稱：第一、B 的日常經(jīng)營、管理均不由其二人負責；第二、關(guān)于B 破產(chǎn)清算問題，B 由大股東F 實際控制，其二人無法對B 組織破產(chǎn)清算；第三、由于B 管理層經(jīng)營、管理不善，在被行政機關(guān)處以吊銷營業(yè)執(zhí)照處罰前，便已欠下巨額債務，資不抵債，B 財產(chǎn)的滅失與G、H消極履行破產(chǎn)清算義務無直接因果關(guān)系；第四、G、H 也曾試圖對B 組織清算并委托律師處理相關(guān)事宜，但B 的財物被眾多債權(quán)人無序搶奪，以至于B根本無法正常組織清算，綜上G、H 認為其二人不存在消極履行破產(chǎn)清算義務的情形。故請求法院駁回A 對G、H 的訴請。

被告B、F 沒有到庭參加庭審活動，亦未對本案進行答辯。

經(jīng)法院審理查明：自2013 年起，B 與A 達成《鋼材買賣合同》。A 向B 供貨額為800 余萬元，B 已向A 支付鋼材款560 余萬元，剩余240 萬元鋼材款未履行。另查明，F(xiàn) 是B 的股東，所占股份為20%；G 是B 的股東，所占股份為20%；H 為B 的股東，所占股份為60%。B 因許久未按規(guī)定年檢，于2014 年被行政機關(guān)處以吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰，但上述股東至今未組織企業(yè)破產(chǎn)清算。B 現(xiàn)無合規(guī)的經(jīng)營場所，財務賬冊均不知去向。B在諸多案件中因無可供執(zhí)行財產(chǎn)而被中止執(zhí)行。

（二）裁判結(jié)果及理由

法院依法做出判決：一、B 于本判決生效后10日內(nèi)，向支付A 鋼材款240 萬元及相應的違約金；二、F、G 和H 均有義務償還B 所欠債務。收到裁判文書后，G、H 不滿意判決結(jié)果，啟動上訴程序。二審法院立案審查后，駁回上訴，維持一審判決。

裁判理由：A 按時按約向B 提供鋼材后，B未能按約定及時支付鋼材款，應承擔相應的付款及違約責任。F、G 和H 作為B 的股東，應在B未清算時，彌補清算責任漏洞。因F、G 和H 消極履行企業(yè)破產(chǎn)清算責任，致使B 大部分財務文件不見蹤影，進一步導致B 無法進行清算，F(xiàn)、G 和H 消極履行企業(yè)破產(chǎn)清算責任的行為，F(xiàn)、G 和H均有義務償還B 所欠債務。B 作為有限責任制公司，F(xiàn)、G 和H 作為B 的全體股東在法律上應作為緊密整體，自覺主動地為B 的清算貢獻力量，積極履行破產(chǎn)清算義務，而不該逃避責任。相關(guān)法律及司法解釋未規(guī)定G、H 不享有其答辯所述的觀點，因此無論G、H 在B 中所占的持股多少，且不論其是否直接接手B 的經(jīng)營、管理，G、H 在B被行政機關(guān)處以吊銷營業(yè)執(zhí)照后，G、H 應自覺主動地在規(guī)定期限內(nèi)對B 展開清算工作。

（三）裁判要點說明

該裁判要點主要確立了有限公司的股東應當在相關(guān)行政機關(guān)依法對目標公司被處罰后，履行清算義務，絕對不可以其不是公司的實際經(jīng)營人或者控制人，而排除其履行法定清算責任。

根據(jù)上述案例的理解與參照③可知，最高法對清算義務人和清算人的區(qū)別確定清算義務人的責任和主體范圍：清算義務人范圍窄、負責啟動清算程序、義務法定、賠償責任法定、無訴訟主體地位，而清算人范圍寬泛、執(zhí)行具體清算義務、義務約定或指定、賠償責任源自委任關(guān)系，具有訴訟主體地位。

該文章還指出由于有限公司股東人數(shù)少、人合性強，由公司的股東組織、籌備破產(chǎn)清算組于情于理均由可實踐性及合理合法。實踐中，公司的實際控制人并非法定適格的清算義務人，只有實際控制人掌握有限公司的主要財務賬冊、財產(chǎn)以及公司內(nèi)部機密文件，上述材料在清算時不見蹤影，進而導致公司無法進行破產(chǎn)清算時，股東G、H 均有連帶清償B 所欠債務，這并不意味著實際控制人同公司股東一樣具有法定的清算義務，而是一種消極的不作為義務。而股東的清算義務也不因?qū)嶋H控制人的原因而免除，舉證責任也由股東承擔。

二、將董事作為清算義務人：未厘清清算人和清算義務人的區(qū)別

該指導案例一出，有學者認為不應將股東作為有限責任公司的清算義務人，而應將董事作為有限公司的清算義務人④。原因如下：

（一）為股東設置清算義務會動搖“有限責任原則”，極不利于社會主義市場經(jīng)濟項下的有限責任制公司的制度的良性發(fā)展，而僅僅將董事設為清算義務人則不會出現(xiàn)此問題；

（二）股東人數(shù)眾多，若將全部股東都認定為清算義務人，會大大增加司法實踐的難度，在一定程度上，該條文不合理且欠缺實踐性，從而致使條文流于形式，而董事人少，可操作性強，按照工商登記的董事，在清算過程中，董事就需要肩負起清算的義務；其次，作為有部分股東，未實際參與公司的經(jīng)營，亦未實際管理公司的財務，讓這部分股東承擔清算義務，該股東本身不具備知曉財務制度基礎，在實踐中，使這部分股東義務擴大，“三個和尚沒水喝”的道理，既是如此，過多的股東被認定為清算義務人，反而會脫滯清算的效率。而作為董事則不同，公司董事本具備掌握公司財權(quán)的事實基礎，了解財務狀況，其次，董事在一定程度上比股東具有號召力，最后，董事在人數(shù)方面也具有優(yōu)勢，有利于快速推進破產(chǎn)清算案件的效率。

（三）本國法律規(guī)定，有限公司的股東，既可以是可限制行為能力人，也可以為無行為能力人，在這方面，一旦確定無民事行為能力人的股東作為清算義務人，這種現(xiàn)象是我們難以想象的，其清算導致的結(jié)果由誰來承擔，誰來負責？而董事則不然，首先，公司的董事必然是完全行為能力人，其次，董事日常掌管公司的經(jīng)營、采購、財務等，在事實與法律上均比股東了解公司，且清晰地了解公司的現(xiàn)實狀況，在公司危在旦夕時，董事是完全知悉的，在此方面，董事啟動清算合法合理，若董事不啟動清算，則更方便認定董事消極履行破產(chǎn)清算義務。

（四）有限公司的股東以營利為目的，投資設立公司，其天然地與公司的債權(quán)人有利益沖突，公司的股東在主觀上就不具備公正公平進行公司破產(chǎn)清算的可能；而公司的董事就不同，法律限定董事，其應當具備忠實勤勉、注意義務，若董事不遵循法律之規(guī)定，勢必會受到法律的嚴懲。

針對以上四點理由，筆者不甚認同。9 號指導案例規(guī)定的是股東的啟動清算程序的義務，而非進行清算⑤，上述學者均混淆了清算人和清算義務人的概念，上述理由并不成立，本文的理論是具有限定的，首先站在合理的角度上，具備清算義務的股東為完全民事行為能力人；其次，該義務的行為時間點在于公司需解散；最后，在組織清算人對公司財務進行歸檔、整理，此時，啟動公司清算程序是股東的法定義務⑥。

三、將有限公司歸為“封閉型公司”認定全體股東和董事為清算義務人：缺乏實踐支撐

還有學者認為我國公司法對公司的分類區(qū)分不明顯，因此應該學習英美法將公司以公司股份能否在公開市場上轉(zhuǎn)讓或交易的標準，分為封閉型公司和公開型公司，有限公司自然屬于封閉性公司。而封閉型公司的清算義務人是全體股東和全體董事，封閉性公司具有股東人數(shù)較少、股份流動性較小的特征，且公司股東往往參與公司經(jīng)營管理。

筆者認為此建議缺乏實踐支撐，我國自1993年《公司法》出臺以來，公司類型以有限責任公司和股份有限公司及其他類型公司而分類，符合中國國情，至今并未修改。且不論何種類型公司，董事的責任是監(jiān)管股東，若將責任交予監(jiān)管者與被監(jiān)管者，會出現(xiàn)責任難以認定的情況，實踐中難以操作。

四、《民法總則》第70 條的實施不會廢止該指導案例的效力

我國《民法總則》第70 條適用了“清算義務人”這一術(shù)語，并對該術(shù)語的主體范圍進行限定。該條文之規(guī)定，除非法律、行政法規(guī)另有規(guī)定，法人的董事、理等執(zhí)行機構(gòu)或者決策機構(gòu)的成員為清算義務人?！睹穹倓t》通過后，許多人認為《民法總則》第70 條的規(guī)定改變了關(guān)于公司清算義務人的規(guī)定，有限責任公司的清算義務人為董事，而非股東。

筆者認為，《民法總則》中的規(guī)定僅僅是一般規(guī)定，而相關(guān)法律規(guī)定的，適用特殊規(guī)定。該司法解釋，是對立法本意的探索，在我國有深遠影響⑦?！睹穹倓t》通過后不久出版的《民法總則釋義》一書中也認為⑧，《公司法司法解釋（二）》第18 條屬于“法律”范疇，應視為特殊法優(yōu)于《民法總則》的一般性規(guī)定。由此，《民法總則》第70 條的實施不會廢止或修正該指導案例的效力。

五、結(jié)語

根據(jù)《公司法》第183 條、《公司法司法解釋（二）》第18 條以及9 號指導案例，有限責任公司的清算義務人是全體股東，當有限公司的主要財產(chǎn)、賬冊等公司主要財政信息滅失，且該滅失與相關(guān)責任股東存在因果關(guān)系，則該股東應承擔相應賠償責任。

還應引起注意的是，股東消極履行清算義務，關(guān)鍵在于其拒絕履行、故意拖延清算，或具有過失導致目標公司無法進行實質(zhì)有效的清算程序，此時的怠于履行，旨在強調(diào)該股東主觀具有過錯，及存在“故意”或“過失”，在司法實踐中，除非該股東自認其怠于履行清算義務，否則就要結(jié)合事實來判斷該股東，主觀是否具有過錯。

在市場經(jīng)濟日漸成熟且公司制度日漸完備的今日，此結(jié)論符合實踐和理論的出臺，一方面有助于保護債權(quán)人的合法利益，提高投資者的投資熱情，且對實踐中法院判決不一、債權(quán)人無法及時得到司法救濟的情況具有重要指導意義。另一方面也極大地要求作為投資者的股東，在享受投資收益的同時，還應兼顧其他經(jīng)濟體的利益，肩負自身的法定職責，推動法治的良性循環(huán)，為中國特色社會主義法治建設添磚加瓦。

注釋：

①王長華.論有限責任公司清算義務人的界定——以我國《民法總則》第70 條的適用為分析視角［J］.法學雜志，2018，39（08）：89-97.

②鄭銀.公司清算義務人主體范圍再界定［J］.西南政法大學學報，2017，19（06）：110-120.

③姚寶華.《A 訴G、H 等買賣合同糾紛案》的理解與參照［J］.人民司法，2014（06）：42-46.

④王長華.論有限責任公司清算義務人的界定——以我國《民法總則》第70 條的適用為分析視角［J］.法學雜志，2018，39（08）：89-97.

⑤李建偉.公司清算義務人基本問題研究［J］.北方法學，2010（2）：68.

⑥吳長波.公司清算中股東民事責任之研究［J］.蘭州學刊，2007（5）：120.

⑦陳春龍.中國司法解釋的地位與功能［J］.中國法學，2003（1）：24-32.

⑧李適時，主編.中華人民共和國民法總則釋義［M］.法律出版社，2017：208.