汪涵治，童慶龍

（1. 華東政法大學 法律學院，上海 200333；2. 浙江京衡律師事務所，杭州 310007）

近年來，接踵而至的熱點案件引起了全社會范圍對正當防衛(wèi)制度的關注。作為刑法學科最重要的論題之一，正當防衛(wèi)在經過多年的理論探討和立法改良之后，卻依然在司法實務中廣泛而奇異地保持“休眠”的狀態(tài)，這不可避免地引起了民眾對司法公正性乃至立法有效性的質疑浪潮，喚起了立法機關、司法機關的自我檢視和反省，更激起了學者對正當防衛(wèi)問題展開深化研究的熱情。在關于正當防衛(wèi)的諸多問題中，防衛(wèi)限度從來都是爭議最大也最受民眾關注的話題。正如王世洲教授所言，正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當之間只有一根頭發(fā)絲的差別，而防衛(wèi)限度正是要探究這“一根頭發(fā)絲的差別”究竟何在。在判斷防衛(wèi)限度的基本立場上，理論界存在著“基本相適應說”“必需說”與“折中說”三種觀點。有趣的是，即使是持同一防衛(wèi)限度學說的學者們，對熱點爭議案件中當事人是否構成正當防衛(wèi)的結論也不盡一致。

為了化解上述困局，刑法學界展開了大量且深入的研究并取得了相當?shù)倪M展，但在理論深化的同時也伴隨著分歧。本文要做的就是通過比較不同的學說，分析其根源性分歧之所在，并據(jù)此探尋最為適當?shù)姆佬l(wèi)限度判斷思路。

一、正當防衛(wèi)的異化與學說的局限

正當防衛(wèi)制度的構建意圖是使公民在公權力缺席的場合得到個人救濟的權利。然而，中國司法長期以來存在對正當防衛(wèi)認定標準把握過嚴的問題，使得正當防衛(wèi)制度與其設計之初的美好愿景漸行漸遠，取而代之的是實務中正當防衛(wèi)認定的諸多異象。通過對判決書的整理、考察以及學理分析，司法異化現(xiàn)象體現(xiàn)在諸多方面。以正當防衛(wèi)的成立條件為脈絡，可歸納為以下結論。

其一，正當防衛(wèi)的起因條件要求實施正當防衛(wèi)必須存在現(xiàn)實的不法侵害行為，然而，實務中卻過度限縮了不法侵害的范圍。一方面，司法中傾向于將不法侵害限定于“嚴重侵害”“暴力侵害”甚至“嚴重暴力侵害”的范圍內[1-2]。另一方面，實務界還傾向于將受到不法侵害的對象限定為完全無責任一方[3]?？梢姡痉▽崉赵谄鹨驐l件上的額外限定將使原可認定為正當防衛(wèi)的案件過早地被鎖在罪責的牢籠之內。

其二，正當防衛(wèi)的時間條件，即緊迫性要件要求不法侵害必須正在進行。司法實踐中存在的問題主要體現(xiàn)為兩個方面：一方面，將正在進行作機械的、片面的理解，無視攻擊行為的過程性，僅理解為一個時間點、一剎那[2]。這將導致只有在非常有限的場合，即行為人在遭受攻擊并立刻反擊的情形才符合正在進行，否則可能被歸于防衛(wèi)不適時。另一方面，司法實務中往往額外添加具有獨立意義的緊迫性要件。陳璇教授指出，實務中對正當防衛(wèi)的前提條件中的“緊迫性”要件理解并不統(tǒng)一。主要有五種說法：“不法侵害正在進行”；“無防備地被動應戰(zhàn)”；“不法侵害足夠嚴重”；“缺少尋求其他公民幫助的可能”；“缺少尋求公力救濟的可能”。[4]可以預見，即使對于那些即刻反擊的行為，法院也可能有以“緊迫性”要件缺失為理由而否定防衛(wèi)性質的可能性。

其三，正當防衛(wèi)的主觀條件要求防衛(wèi)人應具有防衛(wèi)意識。然而，在防衛(wèi)意識的把握上，司法實務存在一種“潔癖化”傾向，即在界定防衛(wèi)意識要件時，不僅要求防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意志的兼而有之，還要求防衛(wèi)意識的純質性，并且不允許包含其他的因素。對于行為人預先準備反擊工具的、行為人面臨不法侵害有退避或者求助于第三方的可能的、雙方之間存在爭執(zhí)或糾紛的、不法侵害相對較為輕微的，以及防衛(wèi)人對于不法侵害具有預見的情形，中國司法常傾向于認定為相互斗毆。[3]其中，最為典型的兩種情形為反擊纏斗和不予躲避。前者指一方遭受侵害之后進行反擊，對方未由此停止侵害而是繼續(xù)攻擊的，雙方繼而陷入纏斗狀態(tài)的情形；后者指防衛(wèi)人本可躲避但轉而實施防衛(wèi)行為的情形。這兩種情形都被認為不具備防衛(wèi)意識，進而不成立正當防衛(wèi)?？梢?，實務中對防衛(wèi)意識的潔癖傾向也源于“緊迫性要件”的不當添加。

其四，正當防衛(wèi)的限度條件是刑法最難把握的問題之一。根據(jù)刑法規(guī)定，正當防衛(wèi)不能“明顯超過必要限度造成重大損害”。在防衛(wèi)限度判斷上，學界存在著“基本相適應說”“必需說”和“折中說”的分歧。而司法實踐往往傾向于采取嚴格的態(tài)度，主要表現(xiàn)為防衛(wèi)限度標準的“唯結果論”傾向。亦即，“一旦防衛(wèi)后果嚴重就直接宣告防衛(wèi)過當甚至否認行為的防衛(wèi)性質”。[1]通過分析實證數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)，司法實務在防衛(wèi)過當判斷上存在著一定“唯結果”的傾向性，即不管防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為是否確實超過了防衛(wèi)限度，只要行為造成了侵害人重傷及以上結果，就認定防衛(wèi)過當。①有學者指出，在中國實務對正當防衛(wèi)的相關案件認定來看，無論是“基本相適應說”“必需說”還是“折中說”都未被貫徹，取而代之的是一種依據(jù)結果的嚴重性而得出過當判斷的簡單方式[3]。在實務中，普遍存在一刀切式操作，即“與正當防衛(wèi)相關的案件，只要發(fā)生死傷結果就是防衛(wèi)過當?！盵2]

以上司法實務中的怪像已背離立法者的初衷，而造成這一怪像既有法教義學的原因也有法教義學之外的原因；既有“維穩(wěn)優(yōu)先”的社會治理理念的影響[4]，也有司法裁判制度缺乏自主性的原因[3]，還有“審判者法理訓練不足且承受來自司法系統(tǒng)內外的過大壓力”的原因[1]。而學者們也關注到法教義學對正當防衛(wèi)的闡釋不足的問題?！盎鞠噙m應說”“必需說”與“折中說”只為正當防衛(wèi)限度的判斷提供了一個抽象、模糊的判斷標準和基本立場。然而，基于同一基本立場，針對同一案件，不同的判斷主體也很有可能得出截然相反的結論。誠然，在某些個案中，防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)的分界本就是微妙的。但不可否認的是，缺乏一個科學的、可操作的判斷思路，會使許多原應認定為正當防衛(wèi)的案件也變得模糊而微妙和更加難以把握。

二、學者對防衛(wèi)限度理論的深化與分歧

通說認為，“防衛(wèi)行為只要為制止不法侵害所必需，防衛(wèi)行為的性質、手段、強度及造成的損害未明顯超過不法侵害的性質、手段、強度及已經造成或可能造成的損害，或者防衛(wèi)行為造成的損害明顯超過不法侵害，但并未造成重大損害的，都在防衛(wèi)限度內，不能認定為防衛(wèi)過當?！盵5]但是，通說并未充分回答在司法活動中應當遵循何種判斷思路, 防衛(wèi)行為必要性與防衛(wèi)結果二者之間是何關系，如何具體判斷防衛(wèi)行為是否具備必要性。本文以刑法第20 條規(guī)定為線索，將相關觀點梳理分析如下。

（一）“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害”應作一次判斷還是兩次判斷

1．“一分說”與“二分說”的主張與分歧

刑法第20 條第2 款規(guī)定，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。那么，如何理解“明顯超過必要限度造成重大損害”呢？對此，學界存在“一分說”和“二分說”的分歧。

其中，“一分說”主張，“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害”應當作為一個要件并進行綜合判斷[6]。其理由主要有：（1）行為過當和結果過當是相輔相成、缺一不可的關系?！胺佬l(wèi)過當行為是造成重大損害的原因，而重大損害是確定防衛(wèi)過當?shù)母鶕?jù)?！盵7]易言之，“二分說”否認“行為過當而結果不過當”或“結果過當而行為不過當”這兩種情形的存在。（2）對“重大損害”應作動態(tài)的、綜合的考量，而非靜態(tài)的、純客觀的判斷?！耙环终f”反對將“重大損害”直接對應“重傷或死亡”的觀點，強調“重大損害”的判斷需要考慮不法侵害和防衛(wèi)手段之間的對比情況，以及所防衛(wèi)的利益等方面。[7]

“二分說”則認為，應當分別判斷行為限度要件和結果限度要件，并且行為限度要件的判斷應優(yōu)先于結果限度要件。“只有行為限度要件與結果限度要件兩者兼具，才可能成立防衛(wèi)過當?！盵3]因此，在限度條件和結果條件只有其一的情況下，不構成防衛(wèi)過當而依舊成立正當防衛(wèi)。[3]相較于“一分說”，“二分說”具有以下特點：（1）行為過當和結果過當之間是相對獨立的關系，并且認為“行為過當結果不過當”或者“行為不過當結果過當”的情形是實際存在的。（2）對“重大損害”的判斷堅持客觀的、靜態(tài)的、可量化操作的判斷基準，亦即只有造成重傷或死亡的重大損害后果，才成立結果過當。[8]（3）主張獨立判斷行為限度條件，并且“行為過當之判斷”在判斷順序上優(yōu)先于“結果過當之判斷”。其中，行為過當?shù)呐袛嘀饕员匾薅葹楹饬繕藴?，亦即，行為過當只有明顯超過必要限度方才成立。

可見，兩者的根本分歧在于：（1）對“重大損害”是做動態(tài)的、綜合的考量還是客觀、靜態(tài)、可量化操作的判斷；（2）在限度判斷上堅持以結果為核心作一體判斷，還是在獨立判斷行為過當和結果過當兩個要件的基礎上，堅持行為過當優(yōu)先判斷。

2.評析與選擇

“一分說”實質上是“防衛(wèi)結果中心論”，強調以沖突利益作為衡量防衛(wèi)行為與侵害行為是否相適應的標準。雖然其亦分析防衛(wèi)行為本身的限度，但是在“一分說”中，防衛(wèi)行為本身限度的判斷終究是附屬于防衛(wèi)結果判斷的。因此，在實際操作時，此種觀點容易忽視防衛(wèi)行為和侵害行為本身的復雜性，不利于對防衛(wèi)行為本身的全面考量。特別是，在當前司法實務中“唯結果論”盛行的現(xiàn)狀下，堅持“一分說”的判斷思路，難免會對實踐產生一定程度的誤導。雖然“一分說”的判斷思路本身與實務中的“唯結果論”有所差別，但其以法益衡量為基礎，偏好于事后判斷，不利于糾正當前實務中唯結果論的傾向。此外，相較于“二分說”，“一分說”主張對重大損害需要結合防衛(wèi)行為作動態(tài)、綜合的考量，對實務人員素質要求更高，操作難度也更大。從這個角度來看，“二分說”可能更優(yōu)。

而“二分說”受到的主要批評有兩點。其一，針對只具備行為限度要件和結果限度要件之一的情形，可以得出不是防衛(wèi)過當?shù)慕Y論，但不能理所當然地得出正當防衛(wèi)的結論[6]。其二，“二分說”無法很好地說明“不是正當防衛(wèi)的行為視為正當防衛(wèi)”的根據(jù)是什么。因為，按照“二分說”的邏輯結論，在行為過當?shù)膱龊?，如果防衛(wèi)人出于故意，就應當成立未遂犯。[6]

筆者認為，上述批評有失偏頗。首先，防衛(wèi)過當具備正當防衛(wèi)的五個正當性要件中的四個，從這個意義上講，防衛(wèi)過當具有正當性的一面。只是因為防衛(wèi)過當情形下同時滿足行為過當和結果過當，才使合法的防衛(wèi)行為轉化為非正當性的行為。換言之，在只滿足行為過當或只滿足結果過當?shù)那樾沃?，合法的防衛(wèi)行為并不發(fā)生轉化，依舊具有合法性。因此，在已經排除了防衛(wèi)過當?shù)膱龊舷碌贸稣敺佬l(wèi)的結論，在行為性質上符合邏輯。其次，“二分說”雖然主張將限度條件分為行為限度要件和結果限度要件分別判斷，但是“行為限度要件之判斷”所得出的結論是階段性的，不能據(jù)此說明防衛(wèi)行為具有刑法可罰性。因此，行為過當而結果不過當?shù)那樾尾⒉粯嫵晌此旆福朔N情形下缺乏可罰性基礎。亦即，刑法不處罰一種不必要的多余防衛(wèi)行為對不法侵害人的利益造成的危險，無論是抽象危險還是具體危險。[9]

（二）如何判斷“明顯超過必要限度”

“二分說”主張分別獨立判斷行為過當與結果過當，但也有反對觀點認為“不聯(lián)系結果及其程度，判斷行為過當是不可能的”[6]。那么，在“二分說”中要如何判斷行為過當呢？

在行為過當?shù)木唧w判斷中，一般認為需要關注四個方面的問題。首先，應當對案件客觀情況進行審查，具體范圍包括侵害或攻擊行為的方式、輕重緩急與危險性等因素，參考防衛(wèi)人可以運用的手段等情況[10]。其次，進行防衛(wèi)行為與不法侵害的強度、緩急等情況的對照分析。再次，在判斷標準上必須達到“明顯”超過必要限度。最后，在判斷時點上，應當立足于防衛(wèi)行為實施的時點。

至于何謂“明顯”超過必要限度，學界則有主觀說與客觀說之分。主觀說立足于判斷主體的視角，其認為“明顯”，是指“清楚地顯現(xiàn)出防衛(wèi)過當，或者說很容易讓人看出來抑或感覺到是防衛(wèi)過當?！盵6]換言之，“明顯”是指任何判斷主體均能夠清晰地得出防衛(wèi)行為已經過當?shù)慕Y論?？陀^說認為，所謂“明顯”，是指防衛(wèi)人實施的對制止不法侵害而言的多余舉動，是在刑法上具有重要意義的，也就是說屬于刑法禁止的行為方式?！懊黠@”超過必要限度，即以刑法禁止的行為方式超過必要限度。[9]也有學者從正當防衛(wèi)制度的保護目的角度出發(fā)，進一步提出可操作化的標準，即“必要限度”是指最低限度的有效防衛(wèi)行為的強度，“明顯超過”是指“防衛(wèi)行為給不法侵害人造成的危險比最低強度的有效行為給不法侵害人造成的危險至少高出一個檔次，并且，在判斷防衛(wèi)行為是否超過必要限度時，存疑有利于防衛(wèi)人。”[11]

筆者認為，主觀說立足于判斷主體的視角，欠缺可操作性和統(tǒng)一的標準，難言何謂“很容易讓人看出是防衛(wèi)過當”。而客觀說強調對超出限度的行為進行刑法意義上的評價，將原本屬于法官主觀裁量的問題外化為具體、明確的客觀規(guī)則，既容易形成統(tǒng)一的觀點，又與刑法典的客觀主義立場相協(xié)調。因此，“明顯”超過必要限度的判斷應當采取客觀說的觀點，即防衛(wèi)人實施的多余舉動是在刑法上具有重要意義的行為；而在刑法上具有重要意義的行為，應當以防衛(wèi)行為給不法侵害造成的危險高于最低強度的有效行為所造成的危險至少一個檔次為基準。

（三）利益衡量在防衛(wèi)限度判斷中的適用范圍

利益衡量方法是判斷防衛(wèi)行為是否造成“重大損害”的方法之一，但利益衡量方法在防衛(wèi)過當判斷中應處于何種地位并未形成統(tǒng)一的觀點。目前學界對在何種情況需要運用利益衡量方法存在三種觀點。第一種觀點：以張明楷教授為代表的“一分說”認為，判斷防衛(wèi)過當必須進行利益衡量，并且被侵害人的利益具有質的優(yōu)越性。例如，張明楷教授認為，“只要有防衛(wèi)過當，就必然要進行利益衡量。但是，在進行利益衡量時，必須時刻銘記被侵害人的利益具有質的優(yōu)越性?！盵6]第二種觀點：“二分說”認為，利益衡量在防衛(wèi)過當?shù)呐袛嘀惺堑诙?、輔助性的，并否認利益衡量在防衛(wèi)過當判斷中的運用必要性。例如，周光權教授認為，“有些情形下，雖需要進行利益衡量，但其是輔助性的檢驗標準，在判斷邏輯上是第二位的；在有的情形下，實務上其實并不需要進行利益衡量就可以對防衛(wèi)行為的合法性進行評價……只有在已經確認防衛(wèi)行為明顯超過必要限度的情形下，才需要進行利益衡量……”[12]第三種觀點：以法益是否具有可恢復性為標準劃定利益衡量方法的適用范圍。具言之，“應從正當防衛(wèi)的制度目的是權利保護和公力救濟例外的角度，說明作為權利行使行為的正當防衛(wèi)的內在限度。對于不具有可恢復性或者恢復原狀困難的法益，只要是為保護法益所必需的行為，無需進行利益衡量；對于超出必要限度造成損害，可以根據(jù)利益衡量的原理，權衡是否應將其評價為防衛(wèi)過當?！盵13]

以上三種觀點，前兩種實質上仍然是“一分說”和“二分說”的延伸性、體系性的結論。“一分說”主張對“明顯超過必要限度造成重大損害”作一體的、綜合的判斷，自然得出以利益衡量為防衛(wèi)限度衡量之必要方法的結論?！岸终f”認為，只有在行為過當?shù)那闆r下，才有必要判斷結果過當，并主張優(yōu)先判斷的行為過當與利益衡量無關，也就得出了利益衡量判斷乃第二位、輔助性的結論。而第三種觀點另辟蹊徑，從正當防衛(wèi)的制度目的出發(fā)，對利益衡量標準的適用范圍進行劃定，有可取之處。筆者認為，在堅持“二分說”的語境下，從正當防衛(wèi)制度目的出發(fā)，應當堅持“只有在行為過當且法益具有可恢復性的情況下，才需進行利益衡量?！?/p>

三、結論

正當防衛(wèi)的限度問題一直是爭論不斷的難題，隨著教義學研究的深化，“一分說”和“二分說”的理論分歧逐漸凸顯。由此而始，正當防衛(wèi)限度的判斷形成了兩種不同的判斷思路和判斷規(guī)則。在當前司法現(xiàn)狀下，“二分說”更有助于糾正“唯結果論”的實務傾向。因此，在判斷防衛(wèi)過當時，應當堅持優(yōu)先判斷行為是否過當，再判斷結果是否過當?shù)呐袛嗨悸?。其中，行為過當?shù)呐袛鄳斄⒆阌谑轮械臅r點，以客觀上是否存在“刑法上具有重要意義”的多余的防衛(wèi)行為為標準。在結果過當?shù)呐袛嘀?，利益衡量是主要方法。值得注意的是，基于“二分說”的立場和正當防衛(wèi)的制度目的，利益衡量方法應當被有限地適用于行為過當且“防衛(wèi)行為所保護的法益具有可恢復性”的場合。

注釋：

① 通過“威科先行”數(shù)據(jù)庫，檢索案例庫中2015 至2017 三年間引用刑法第二十條的裁判文書共計781 篇，在認定成立防衛(wèi)過當?shù)陌咐校趾θ藰嫵奢p傷的案例有126例，占總案例的16%；輕微傷的案例有2 例，占比近1%；重傷的案例有284 例，占比37%；死亡的案例有198 例，占總比25%?？梢钥闯觯貍八劳霭咐既堪咐?2%以上，是總案例的主體。