陳 猛

鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南 鄭州 450000

一、保辜制度概述

唐律中對(duì)于保辜期限的劃分分為四個(gè)層次，依據(jù)受害人傷勢(shì)的嚴(yán)重程度，分別劃分為十日、二十日、三十日、五十日。手足毆傷人為十日，不論被害人受傷與否都成立保辜，而且在有傷的情形下，毆和傷各需要成立保辜；以其他器物毆傷人為二十日，所謂他物是指除了手足、湯火、刃意外的其他器物；以刃及湯火傷人為三十日。刃謂金鐵，無(wú)小大之限?？梢?jiàn)刃是指鋒利程度可以殺傷人的金屬、鐵器之類的物體，此類物體沒(méi)有體積大小的限制。湯火傷人指灼爛皮膚，即以高溫物體嚴(yán)重?zé)齻似つw的情形；折跌肢體或破骨的為五十日，不管加害人是以手足傷人、他物傷人、還是刃及湯火之類，只要造成受害人骨折、骨錯(cuò)位、破損等情形的都立辜限五十日，這是因?yàn)橄鄬?duì)于皮肉傷，對(duì)骨骼結(jié)構(gòu)的傷害對(duì)人的損害程度更為嚴(yán)重，更不易治療恢復(fù)。由上觀之，辜限的劃分標(biāo)準(zhǔn)有兩類，一是以使用的器物為標(biāo)準(zhǔn)，二是以受害人受傷的程度為標(biāo)準(zhǔn)。但總體來(lái)看，立法者的立法目的仍可能是以受害人的受傷程度為標(biāo)準(zhǔn)而劃分辜限的，由于當(dāng)時(shí)的醫(yī)學(xué)鑒定水平達(dá)不到，立法者從以器物的外部形式作為衡量傷害程度的標(biāo)準(zhǔn)，主觀上認(rèn)為器物越危險(xiǎn)，損害程度越大，這是立法技術(shù)和醫(yī)學(xué)技術(shù)還達(dá)不到高水平的必然結(jié)果。

保辜首先適用于斗毆的案件，且不論毆傷與否都適用，在有傷害后果的斗毆中，毆和傷分別立辜，不論傷害結(jié)果是否由毆所致，都須立辜。唐律中不僅規(guī)定了對(duì)人身傷害適用保辜，而且規(guī)定了對(duì)于官、主未經(jīng)允許擅自殺傷所有馬、牛以及他人故意或過(guò)失殺傷官私馬、牛的行為，如果受傷的馬、牛在五日內(nèi)死亡，就要對(duì)傷馬、牛者以故殺罪論處。在這里，五日就是故意殺傷馬、牛罪的保辜期限?！稁龓?kù)律》“畜產(chǎn)抵踏嚙人”條對(duì)故令畜產(chǎn)殺傷人的行為，造成傷害的行為作出了規(guī)定。由于畜產(chǎn)屬于“他物”，保辜期限應(yīng)為二十日。唐代保辜制度適用于侵犯廟、社、禁苑類犯罪，但不適用于向太廟及宮殿射箭的犯罪，這是由于太廟是皇帝的宗廟，宮殿是皇帝生活起居之所，對(duì)太廟及宮殿的侵犯，直接觸犯了皇家的權(quán)威。因此，對(duì)侵犯太廟及宮殿行為所造成的傷害，要處以更加嚴(yán)厲的刑罰。

值得討論的還有保辜在共同犯罪中的后果。在共同犯罪的情形中存在多個(gè)加害人，如何確定每個(gè)加害人的責(zé)任并且根據(jù)責(zé)任如何實(shí)行保辜，是共同犯罪亟待解決的問(wèn)題。唐律中對(duì)于共同犯罪的規(guī)定分為同謀的共同犯罪和不同某的共同犯罪?！爸T同謀共毆傷人者，各以下手重者為重罪，元謀減一等，從者又減一等。若元謀下手重者，余者各減二等。至死者，隨所因重罪?！保?］在有共謀的共同犯罪中，下手重的加害人承擔(dān)最大的罪責(zé)，初始造意者較下手重的加害人減罪一等，其余加害人較下手最重的加害人減罪二等。在亂毆中，無(wú)法區(qū)分每個(gè)人行為的輕重和先后，以主謀人和最先實(shí)施加害行為的行為人承擔(dān)最重的責(zé)任。那么在共同犯罪中究竟如何適用保辜制度，是每個(gè)人各自立辜限還是幾個(gè)加害人共同以一個(gè)辜限來(lái)確定刑事責(zé)任，目前還沒(méi)有史料記載，不過(guò)已經(jīng)有學(xué)者就這一問(wèn)題提出了觀點(diǎn)：“在共謀的共同犯罪中，辜限只有一個(gè)，不能以每個(gè)人的具體加害行為設(shè)立多個(gè)辜限，也不能是多個(gè)辜限的平均數(shù)，要結(jié)合每一個(gè)加害人的傷害行為綜合考慮，最終確定的辜限要以其中最長(zhǎng)的期限、吸收其他短的期限。在非共謀的共同犯罪中，如果能區(qū)分每個(gè)人的加害行為，那么就要就每個(gè)加害人的具體行為設(shè)立多個(gè)辜限，若不能區(qū)分，則以后下手為重罪，比照共謀傷人確立辜限?！保?］這一觀點(diǎn)結(jié)合現(xiàn)代共同犯罪的理論，是具有一定理論說(shuō)服力的，但也有一定問(wèn)題，如在共謀的共同犯罪中對(duì)下手較輕且不是元謀的加害人適用最長(zhǎng)辜限具有一定不合理性，會(huì)導(dǎo)致罪責(zé)不統(tǒng)一的問(wèn)題。

二、保辜制度的功能分析

（一）規(guī)范功能——確立因果關(guān)系和救濟(jì)被害人

1.確定因果關(guān)系

唐律中保辜具有確定因果關(guān)系的意義。保辜制度之所以要以時(shí)間為依據(jù)確定犯罪行為和危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，不僅僅是為了使得加害人只對(duì)自己的加害行為負(fù)責(zé)達(dá)到罪責(zé)自負(fù)的狀態(tài)，更重要的是要確保加害人對(duì)其加害行為負(fù)責(zé)從而保護(hù)被害人的利益。蔡墩銘認(rèn)為保固期間的規(guī)定是一種刑罰加重主義：“唐律之保辜適用于毆傷及殺傷之情形，與前述求訪與追捕期間只適用于一定罪名，立法旨趣，并無(wú)不同。惟求訪與追捕期間，期間愈長(zhǎng)，對(duì)犯人皆為有利，但保辜制度，立法期間愈長(zhǎng)，對(duì)犯罪人更為不利?！保?］

2.被害人救濟(jì)

保辜在很大程度上是因?qū)Ρ缓θ说木葷?jì)而設(shè)立的。立法迫使加害人對(duì)被害人實(shí)施救助，加害人必然會(huì)支出相當(dāng)程度的金錢、實(shí)物、勞力去恢復(fù)被害人的傷情，這使得保辜具有了某些民事賠償?shù)纳省：芏鄬W(xué)者都以此為根據(jù)提出對(duì)被害人實(shí)施救助的制度，比如二次鑒定制度。“例如在傷害行為后第二天，由權(quán)威部門進(jìn)行第一次傷害和重傷程度鑒定，根據(jù)第一次鑒定結(jié)果對(duì)傷情進(jìn)行第二次鑒定，作為最后具有法律效力的證據(jù)......這在客觀上實(shí)現(xiàn)了對(duì)被害人的救濟(jì)，節(jié)省了國(guó)家司法成本，調(diào)和了雙方矛盾......”［4］這無(wú)疑使具有創(chuàng)建性的建議，有機(jī)地將中國(guó)古代法律文化和現(xiàn)代司法程序結(jié)合，是靈活性和原則性較為和諧的統(tǒng)一，但是在實(shí)際運(yùn)行中是否會(huì)存在和現(xiàn)行法制脫節(jié)的問(wèn)題還不得而知。對(duì)此我們不妨借鑒古代的一些寶貴經(jīng)驗(yàn)，在阿斯塔納發(fā)現(xiàn)的吐魯番文書(shū)中的“康失芬行車傷人案”中，出現(xiàn)了保辜制度和保人制度相結(jié)合。為了保證加害人對(duì)被害人實(shí)施救助，防止被害人逃跑、隱匿，該案記錄了保證人保證傷害人看養(yǎng)被害人，并不得隨意離開(kāi)居住地，如果發(fā)生加害人反悔、逃跑現(xiàn)象，則需保證人負(fù)連帶責(zé)任，代替加害人受刑和另受“重杖二十”。這當(dāng)然與我們現(xiàn)代刑法罪責(zé)自負(fù)原則是不一致的，但是在加害人對(duì)被害人單純民事賠償?shù)姆矫妫Ｈ酥贫却嬖谝欢臻g的可能性還是存在的。

（二）政治功能——貫徹慎刑的傳統(tǒng)政治理論

保辜制度體現(xiàn)了唐律“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”的基本原則，慎刑是德政必然要求，也是儒家倫理在法制方面的具體體現(xiàn)。何為慎刑？從字面上看是慎重的使用刑罰，深思熟慮審慎而為。至唐代，慎刑的思想得到了空前的發(fā)展，并成為唐初君臣的共識(shí)。唐代統(tǒng)治者首先確定了“以民為本”的政治方針，《貞觀政要》開(kāi)篇即言“為君之道，必須先存百姓”，更有多處言及民生苦樂(lè)之重要性，試舉一二例。《貞觀政要·務(wù)農(nóng)》：“貞觀二年，太宗謂侍臣曰：‘凡事皆須務(wù)本，國(guó)以人為本，人以衣食為本......’”；又如《貞觀政要·教戒太子諸王》：“......曰：‘舟所以比人君，水所以比黎庶，水能載舟，亦能覆舟。爾方為人主，可不畏懼！’”德政在法律方面的表現(xiàn)之一就是慎刑。李世民認(rèn)為司法官員的腐敗是法制敗壞的重要原因，因此必須加以規(guī)制?！敦懹^政要·刑法》：“貞觀十六年，太宗謂大理寺卿孫伏甲曰：‘夫作甲者欲其堅(jiān)，恐人之傷；作箭者欲其銳，恐人不傷。何者？各有司存，利在稱職故也。朕常問(wèn)法官刑法輕重，每稱法網(wǎng)寬于往代。仍恐主獄之司，利在殺人，危人自達(dá)，以釣聲價(jià)，今之所憂，盡在此而！深宜禁止，務(wù)在寬平?！崩钍烂褚笏痉ü賳T嚴(yán)于律己，用法公平，慎用自己手中的司法權(quán)力慎刑慎殺，依法斷罪，以避免無(wú)辜之人遭受不必要的司法不公正。保辜制度和中國(guó)古代德政的政治傳統(tǒng)是統(tǒng)一的，要求對(duì)被害人的救助也同樣有利于減少刑罰，是慎刑思想的制度性表現(xiàn)。

（三）社會(huì)功能——修補(bǔ)相互依賴的社會(huì)秩序

法律擔(dān)負(fù)著恢復(fù)社會(huì)關(guān)系的任務(wù)，在任何存在正義的社會(huì)中，對(duì)被害人的救濟(jì)都是不可或缺的，然而在其他社會(huì)和國(guó)家的法律中，很少見(jiàn)到這種對(duì)被害人救助義務(wù)必須由加害人親自實(shí)施、負(fù)責(zé)。在現(xiàn)代社會(huì)，對(duì)被害人的救濟(jì)是經(jīng)濟(jì)性的賠償，在中國(guó)古代，法律要求加害人對(duì)被害人的救助更為直接和具體。究其原因是不同的法律承擔(dān)的修復(fù)社會(huì)關(guān)系的任務(wù)是不盡而同的?，F(xiàn)代社會(huì)和中國(guó)古代社會(huì)不同的社會(huì)形態(tài)產(chǎn)生了兩種不同的政治觀念，即自由主義和家族主義。這兩種不同的政治觀念根本上是由于生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的不同而決定的，在中國(guó)古代的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)下，社會(huì)的組織形式要求機(jī)密連結(jié)而依靠于有經(jīng)驗(yàn)的社會(huì)活動(dòng)參與者；相反在歐洲，海洋文明和商業(yè)組織形式要求個(gè)體之間的能動(dòng)性。具體而言，中國(guó)古代社會(huì)地域和階級(jí)流動(dòng)性較差，人與人之間的社會(huì)關(guān)系呈穩(wěn)定不變的傾向，在社會(huì)關(guān)系由于犯罪而導(dǎo)致嚴(yán)重的破裂情況下，社會(huì)主體在生產(chǎn)生活中的物質(zhì)、精神的相互依賴性并沒(méi)有因此減少，為了社會(huì)主體之間更好的消除矛盾，在生產(chǎn)、生活中通力合作，法律很有可能要求加害人更為主動(dòng)和具體地對(duì)被害人進(jìn)行治療，而不是實(shí)施國(guó)家賠償制度獲者由加害人簡(jiǎn)單實(shí)行經(jīng)濟(jì)賠償，這是有社會(huì)的結(jié)構(gòu)決定的。相反，現(xiàn)代社會(huì)的基礎(chǔ)是天賦人權(quán)，人生而自由，而自由的基礎(chǔ)是功利主義的，即實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益最大化，在這種情況下，法律就不必要求被害人和加害人之間恢復(fù)關(guān)系到無(wú)間的狀態(tài)，只要加害人對(duì)被害人的經(jīng)濟(jì)賠償足以讓其回歸到不受妨礙的可選擇基礎(chǔ)就可以了。

保辜制度背后對(duì)社會(huì)關(guān)系恢復(fù)的意義不僅僅如此，它同樣是解決現(xiàn)代政治理論問(wèn)題的一種可選擇思路。如前所述，現(xiàn)代政治觀念中的根本觀念是自由主義，個(gè)人自由是通過(guò)把國(guó)家“去道德化”完成的，將個(gè)人自由建立在功利主義基礎(chǔ)上，使現(xiàn)代政治哲學(xué)具備了一個(gè)堅(jiān)實(shí)而低俗的基礎(chǔ)。國(guó)家的“去道德化”的一個(gè)重要的負(fù)面影響就是國(guó)家神圣性質(zhì)的消解，國(guó)家淪為一個(gè)真正的權(quán)力運(yùn)轉(zhuǎn)的人造的神“利維坦”，人們不可能對(duì)他產(chǎn)生真正內(nèi)在的信仰，這造成了國(guó)家與個(gè)人之見(jiàn)永恒的內(nèi)在分裂，即帕森斯說(shuō)的“霍布斯秩序問(wèn)題”?，F(xiàn)代政治哲學(xué)從多方面嘗試了對(duì)這一裂痕的修補(bǔ)，康德和盧梭從國(guó)家內(nèi)部建立自由的信仰，滕尼斯和涂爾干從社會(huì)共同體和社會(huì)分工角度建立社會(huì)的共同信仰，但都沒(méi)有從根本上解決“霍布斯秩序問(wèn)題”。之所以提出保辜制度的社會(huì)功能，是因?yàn)橹袊?guó)古代國(guó)家是倫理和政治合一的，這種豐富的理論和制度經(jīng)驗(yàn)未嘗不可以在自由主義的基礎(chǔ)上為現(xiàn)代社會(huì)之間人與人的分裂、人與國(guó)家的分裂和信仰缺失提出一種不同于西方理論解決方法的道德可能性。