蔡 仙

一、問題的提出

無論是德國刑法通說還是日本新舊過失論，都承認結果避免可能性是過失犯成立的必要條件。根據(jù)結果避免可能性理論，即便行為人違反注意義務并造成損害結果，仍不足以成立過失犯，只有當行為人履行注意義務而能避免結果時，才能將不法結果歸責于行為人。我國刑法語境下，接納該理論不僅存在法理上的支撐，也具備實定法上的根據(jù)。但反觀我國司法實務，法官們并未接受結果避免可能性理論。例如，在多數(shù)過失犯案件中，簡易的司法裁判居多，從而忽略了對過失犯成立的一般要素包括結果避免可能性展開論證。對于簡單、明了的案件，簡易裁判可能不存在多大問題，但若案情較為復雜時，判決缺乏充分論證便意味著裁判結論本身缺乏說服力而令人生疑，譬如“王某某、孫某某消防事故責任案”的判決。

基本案情：被告人王某某和孫某某于2002年4月租賃某商場人防工事東大廳并改建為酒吧。后二人因擅自改建施工而被責令停工整改。王某某報送整改報告后，在未取得市消防支隊批準的情況下，再次施工，使用大量可燃材料對酒吧頂部、墻面進行裝修，并多次將設置在酒吧與旁邊休閑屋之間通道上的石膏擋板拆除，并于2002年12月28日21時將制作好的吧臺搬入休閑屋過道中。當晚，休閑屋起火，蔓延到酒吧施工現(xiàn)場，致多人傷亡及重大財產(chǎn)損失。經(jīng)市公安消防支隊認定，火災原因不明；王某某和孫某某負間接責任。①(1)①參見《人民法院案例選》(總第52輯)，人民法院出版社2005年版，第20頁。

該案中，法院經(jīng)審理認為，二人在進行建筑內(nèi)部裝修工程中違反消防管理法規(guī)，經(jīng)消防監(jiān)督機構通知采取改正措施而拒絕執(zhí)行，造成嚴重后果，構成消防責任事故罪。但消防責任事故罪屬于特殊領域的過失犯，同樣需要判斷拒不執(zhí)行改正措施與嚴重后果之間是否存在規(guī)范上的因果關聯(lián)。因為，如果是他人故意放火的話，可能存在即便二人采取改正措施，結果仍然不可避免的情況，但法官并未考慮該要素。

誠然，上述現(xiàn)狀與亟需滿足被害人情感需要、當前技術鑒定水平有限以及提高辦案效率等因素相關。但不可忽視的是，理論研究上的不充分亦會導致司法實踐中理論供養(yǎng)不足，繼而使得法官為了保險起見，不敢輕易引用刑法第16條來排除行為人的過失責任。而這種不充分主要體現(xiàn)在缺乏一套詳盡的、可供借鑒的成體系性的判斷結果避免可能性的方法和標準。

由于結果避免可能性的檢驗是在事實因果關系成立基礎之上所進行的一個規(guī)范判斷，它是一種假想因果流程的判斷，因而，對它的檢驗采取的是一種假設性的調查。既然是一個假想的因果流程，那么，在理論上就有必要澄清以下問題：第一，該假設前提中，個案中遵守注意規(guī)范的行為是什么？尤其是在一人違反多個注意義務，或者合義務替代行為有多種選擇時，該問題越發(fā)難以作答。第二，該假設條件所引起的結果中，“同一損害結果”如何界定？如果行為人履行注意義務仍然會引起法益損害(如輕傷)，但其損害程度低于違反注意義務時所引起的(如重傷)，此時，“損害結果”是指什么？結果的“同一性”如何判定？第三，學理上對結果避免可能性的討論多以“一過失單獨正犯違反了一個注意義務”為原型而展開的，因此，結果避免可能性的判斷也相對簡單。但在數(shù)人過失競合的復雜情形下，又如何認定結果避免可能性？第四，如何對結果避免可能性予以證明？結果避免可能性要達到何種證明標準？

因德國司法實務很早承認結果避免可能性理論的正當性，在處理許多過失疑難案件時形成了系列重要判例。鑒于此，本文將圍繞著結果避免可能性認定過程中的上述四個核心問題，立足于我國刑法規(guī)定，適當參考和吸收德國刑法理論及司法實務在判斷結果避免可能性時所積累的經(jīng)驗，探討一下過失犯中結果避免可能性要素的認定方法和具體規(guī)則。

二、對“合義務替代行為的實施”的正確假設

(一)注意義務遵守的主體限定

在只有一行為人違反注意義務的場合，結果避免可能性的認定只會假設當行為人實施合義務替代行為時，結果能否避免。然而，有些案件會出現(xiàn)行為人與被害人同時違反注意規(guī)范的情況，以至于有的學者提出與通說不同的觀點：一種觀點主張應假設“當被害人遵守注意規(guī)范時結果能否避免”；另一種觀點主張應當假設“當行為人與被害人同時遵守注意規(guī)范時結果能否避免”。那么，這兩種觀點的內(nèi)在邏輯是什么？能否在被害人存在過錯的情況下假定被害人遵守注意規(guī)范，以此來判斷結果能否避免呢？以德國著名“卡車司機案”為例，對該問題加以澄清。

基本案情：行為人在筆直開闊、約6米寬的道路上駕駛著一輛載貨卡車。在同一駕駛方向的右側，被害人騎著一輛自行車。行為人以26～27km/h的速度超過騎自行車人。拖車車廂的邊緣距離自行車駕駛者左邊胳膊肘大約75cm。按照規(guī)定，要求的合法距離是1～1.5m。在超車過程中，騎車人的頭部卷進拖車右邊的后輪輪胎，接著被壓過去，當場死亡。之后，從死者體內(nèi)抽取血樣，發(fā)現(xiàn)其血液內(nèi)酒精含量為千分之1.96。事后查明，鑒于被害人當時的醉酒狀態(tài)，即便卡車司機在超車時保持合法的距離，事故也很有可能仍然會發(fā)生。①(2)①BGHSt.11,1-7．

對于此案，作出判決的德國聯(lián)邦法院假設的是“當行為人遵守注意規(guī)范時，事態(tài)會如何發(fā)生”。但學者Ranft認為，該案中重要的不是假定的符合注意義務的行為人舉止，而是假定的無過錯的被害人的一般情形。因為依規(guī)范保護目的理論，若行為人以外的其他起共同作用的風險因素參與了損害事件的發(fā)生，那么，是否成立過失犯要取決于轉化為現(xiàn)實中的結果的危險是否落入了規(guī)范的合法保護領域。因此，重要的不是起共同作用的風險因素在假想行為人履行義務時會起到什么樣的作用，而是違反義務的舉止在欠缺這個起共同作用的風險因素的情況下是否引發(fā)了某種結果類型的危險，而發(fā)生的具體結果就屬于這種結果類型。②(3)②Vgl. Otfried Ranft, Berücksichtigung hypothetischer Bedingungen beim fahrl?ssigen Erfolgsdelikt? Zugleich eine Kritik der Formel vom, rechtm??igen Alternativverhalten, NJW, 1984, S.1429.而學者Puppe則將那些由被害人和行為人共同過錯引發(fā)結果的案件視為存在雙重因果關系的情形，結果避免可能性也是一個因果關系判定的問題，即注意義務違反性是否是損害結果發(fā)生的充分條件中必要的組成部分。如此一來，多個分別足以造成結果發(fā)生的原因都是結果的原因。故“卡車司機案”的焦點在于判斷交通參與雙方是否足以單獨引起結果，即該案是否屬于雙重因果關系。③(4)③Vgl. Ingeborg Puppe, Die Lehre von der objektiven Zurechnung und ihre Anwendung-Teil 1, ZJS 5/2008, S. 145.通常在雙重因果關系的場合，可以想象一個參與者的注意義務違反不存在，因為另一個參與者對注意義務的違反足以單獨解釋事故。在判斷被害人違反注意義務之外行為人違反注意義務是否是事故發(fā)生的一個充分的條件時，我們需要追問的不是“當行為人實施了合義務舉止時會發(fā)生什么”，而是“當被害人履行注意義務時結果是否也會發(fā)生”。如果即便被害人履行了注意義務，結果仍然會發(fā)生，那么，行為人違反注意義務就是結果發(fā)生的充分條件，因此，可以將結果歸責于行為人。

但是，上述兩種在認定過失犯時假設被害人履行注意義務的做法存在一定的疑問。首先，Ranft將“保持合法距離超車”這一規(guī)范目的界定為“防止一個清醒騎士受到驚嚇而釀成事故”。然而，無論是毫無過錯的騎車人，還是行為有瑕疵的騎車人，都應當受到“保持1～1.5米距離”該規(guī)范的平等保護。另外，Ranft對“卡車司機案”僅僅從注意規(guī)范保護目的視角認定卡車司機創(chuàng)設的風險是否屬于注意規(guī)范要禁止的風險(風險創(chuàng)設的問題)，卻未考慮個案中注意規(guī)范到底能否發(fā)揮避免結果的實際效用(風險實現(xiàn)的問題)。再者，雖然在“卡車司機案”中，從自然因果關系視角來看，或許被害人的錯誤舉止和行為人違規(guī)駕駛都是解釋結果發(fā)生的原因。但正如前文所述，在刑法中被害人遵守注意規(guī)范后會引起什么樣的結果并不重要，被害人的過錯只是作為判斷行為人的合義務行為能否避免結果時需要保留的、作為附隨情境的事實要素。換言之，基于個人責任主義，刑法最終判斷的是行為人本身是否具有結果避免能力。而至于行為人與被害人對結果產(chǎn)生所起到的作用力大小，則是評價行為人在民事?lián)p害賠償上的份額問題。正如我國學者所言，Puppe的做法“明顯混淆了與規(guī)范效力相關聯(lián)的被害人因素，和與規(guī)范效力無關的被害人因素”。④(5)④參見陳璇：《論過失犯的注意義務違反與結果之間的規(guī)范關聯(lián)》，載《中外法學》2012年第4期，第695頁，腳注37。

(二)“風險創(chuàng)設”的先行判斷問題

依過失犯歸責理論，結果避免可能性是在判斷“創(chuàng)設了法所不被允許的風險”之后，對“不被允許的風險是否被實現(xiàn)”進行的一個鑒定?；诖?，對“被違反的注意義務”必須進行實質性的判斷，將其界定為“創(chuàng)設了法所不被允許的并具有導致結果發(fā)生的風險”。因此，在判斷結果避免可能性之前，需要排除以下兩種情形：第一種，行為人違反的是完全與風險無關的行政規(guī)范。第二種，行為人違反行政法規(guī)上的義務雖然創(chuàng)設了法所不允許的風險，但是該義務的設定不是為了避免具體案件中的法益損害結果，而是為了避免其他的損害結果。這也是過失犯中注意規(guī)范保護目的理論所要解決的問題。

當然，基于思維經(jīng)濟性考慮，當行為人同時違反多個特別行政法規(guī)并造成人員傷亡時，對結果避免可能性的判斷，沒有必要將所有違反特殊規(guī)范的舉止都以相應的合義務行為所替代。“查明過失犯的實行行為，將過失犯的內(nèi)容限定在引起事故的主要原因上，不僅能夠明確審查的對象，使被告人更加容易行使辯護權，而且，也可以減少很多無意義的證據(jù)審查，減少司法工作人員的辦案負擔”①(6)①參見黎宏：《過失犯研究》，載劉明祥、李立眾主編：《過失犯研究——以交通過失和醫(yī)療過失為中心》，北京大學出版社2010年版，第12-13頁。。對此，可以下列案件為例，加以說明。

基本案情：某一貨車司機超載超速行駛，路過某一地段時，路面突然垮塌，貨車翻入路旁的農(nóng)田之中，將正在田間勞動的一名農(nóng)民當場壓死。事后查明，該路段當時已到必然垮塌之時，即使貨車司機既不超載也不超速行駛，當他駛過該路段時，路面也會發(fā)生垮塌。②(7)②參見劉志偉、左堅衛(wèi)主編:《危害公共安全犯罪疑難問題司法對策》，吉林人民出版社2001年版，第363頁。

該案中，貨車司機不論是違反超載規(guī)定還是超速規(guī)定，都創(chuàng)設了一個引起法益損害的具體危險。但是，發(fā)生被害人死亡的后果是由于路面坍塌所造成的，而防止路面坍塌正是禁止超載規(guī)定所要防止的結果，與違反超速規(guī)定并沒有直接關系。因為禁止超速的規(guī)定通常是為了在緊急情況下減少制動時間，而非防止路面塌陷。因此，只能將過失實行行為界定為違反禁止超載規(guī)定的駕駛行為。不過，在有些案件中，多個違反行政規(guī)范都創(chuàng)設了法所不允許的風險，且這些規(guī)范都是為了防止具體個案中發(fā)生的法益損害后果。例如，司機A醉酒后在道路上超速行駛，突然遇到一路人B橫穿綠化隔離帶，A剎車不及撞到B，致B死亡。一般而言，司機醉酒會導致行為人反應遲鈍，超速駕駛會導致剎車時間變長，從而都創(chuàng)設了法所不允許的具體風險，使得事故難以避免。當然，在排除極端的、僅由一種違規(guī)行為引起結果的情形后，我們可以將違反注意義務的行為界定為行為人超速且醉酒駕駛的行為。相應地，符合注意規(guī)范的行為是指行為人在清醒狀態(tài)下在限定速度之內(nèi)駕駛的行為。

(三)最低限度的合義務替代行為

在明確了未履行的注意義務之后，與之相對應合義務替代行為就相對容易確定了。不過，這種確定也只是初步性的，至于如何選擇合義務替代行為，在司法實務中仍然可能出現(xiàn)問題。因為法官選擇的替代行為仍然可能是違反注意義務的。例如在“幼兒中毒缺氧案”中，兩個幼兒的母親在家中招待客人之后，未檢查客人吸煙所留下的點燃的或者有暗火的煙頭，和客人一起離開自己的家，使得沙發(fā)上煙頭留下的暗火蔓延，獨自在家的兩個幼兒因吸入暗火釋放的一氧化碳和氰化物而死亡。③(8)③Vgl. Hans Kudlich, JuS 2005, S. 848. BGH, Urteil vom 1. 2. 2005-1 StR 422/04.一開始，地方法院從有利于母親的角度出發(fā)指出，暗火不是五歲的兒子用打火機引起的，而是落在沙發(fā)上的、燃著的煙頭或者煙灰火引起的。在這種情形下，母親沒有違反其照管義務。另外，也不能排除，當母親實施合義務行為，也就是她回到家中后躺下睡覺，死亡結果也會發(fā)生。不過，聯(lián)邦法院沒有采納地方法院的意見，因為在未檢查火源后上床睡覺不是合義務的替代行為，合義務的行為應該是檢查是否存在火源后休息的行為。

當然，有時候法官對合義務替代行為的錯誤認定是源于實定法上出現(xiàn)矛盾。在“醉酒駕駛案”中，醉酒司機以被允許的100km/h的速度在高速公路上行駛，被另一輛摩托車在很狹窄的空間下?lián)尩?，以至于即便該司機全剎車，但還是撞上另一輛車。被告人提出，清醒狀態(tài)下的司機也會發(fā)生事故。④(9)④Vgl. Ingeborg Puppe, Kausalit?t der Sorgfaltspflichtverletzung-BGH, NJW 1982, 292, Jus 1982, Heft 9, S.662.對此，德國聯(lián)邦法院認為，此類案件的最終判斷取決于實際事件發(fā)生過程以及“具體的交通狀況”中行為人的失誤。該案中，行為人的速度沒有與當時行駛狀況相適應。如果司機行駛得更加緩慢，那么就可能避免結果的發(fā)生。由此，聯(lián)邦法院肯定了結果避免可能性的存在。但德國學界主流觀點認為，法院這種以另一個違反注意義務的行為(醉酒緩慢行駛)替代原有違反謹慎義務的行為(醉酒行駛)的做法是錯誤的，在這種情形下，合義務替代行為應該是指“一個清醒的司機保持當時速度行駛”。⑤(10)⑤Vgl. Otto, Grundkurs Strafrecht, Allgemeine Strafrechtslehre, 2004, §10 I 4(a), S.194.因為依德國《道路交通法》(StVG)第24a.1規(guī)定，處于醉酒狀態(tài)下的駕駛人根本不允許駕駛的。實際上，對此案的爭論涉及德國兩個規(guī)范之間適用上的位階順序。既然“凡是被禁止的，就是不被容許的”①(11)①參見[德]英格博格·普珀：《法學思維小學堂》，蔡圣偉譯，北京大學出版社2011年版，第137頁及其以下幾頁。，那么，保持適當速度的義務針對的是遵守一般規(guī)范如未飲酒的情形，而醉酒的情況下，無論如何不得駕駛。因此，醉酒狀態(tài)下駕駛才是該案中重要的注意義務違反行為。在我國，雖然《道路交通安全法》第22條第2款規(guī)定了禁止飲酒后駕駛，而沒有類似德國的“與其能力相適應的速度”的特別規(guī)定，但是，“駕駛過程中保持與其能力相適應的速度”是一個一般性的注意義務，因此，也會出現(xiàn)如何在兩個注意規(guī)范之間進行抉擇的難題。此時，就需要考慮規(guī)范之間的位階關系。

另外，當可供法官選擇的合義務替代行為有多個時，到底選擇哪一個，有待明確一個標準。對此，我國有學者提出了限定合義務替代行為的兩個原則：(1)合義務的替代行為必須與現(xiàn)實的違法行為同屬一個行為類型。(2)若有多個與違法行為同屬一種行為類型的合法舉動可供選擇，由于法秩序沒有理由在此之外向公民提出更高的要求，則應將其中最低限度的合義務行為作為替代行為。②(12)②參見陳璇：《論過失犯的注意義務違反與結果之間的規(guī)范關聯(lián)》，載《中外法學》2012年第4期，第696頁。本文看來，這兩個限制原則是符合當今過失犯基本法理的。首先，合義務替代行為是避免義務以內(nèi)的一般性的被允許的舉止，而不是行為人義務以外的舉止。不允許對那些行為人為了追尋其利益或特定情形下特定目的而選擇的行為范圍進行改變，雖然行為人的行為方式違反了特定義務，但是，其對特定行為利益的追求(如駕駛行為)并沒有違反義務，相反，該行為是基于社會整體利益的衡量而被法律所允許的?；诖?，合義務的替代行為必須與現(xiàn)實的違法行為同屬一個行為類型。再者，對于“最低限度的合義務行為”的要求，也是基于既有的法律規(guī)定，國民能夠享有的并且能夠主張的利益。否則，對行為人過于苛刻，且與法律共同體所允許的內(nèi)容相矛盾。

三、對“同一法益損害結果之引起”的合理考察

在確定了行為人所應當實施的合義務替代行為之后，緊接著就要判斷當行為人實施該合義務替代行為后，同一結果是否發(fā)生。此時，又面臨著以下問題：第一，該結果是誰引起時，才能肯定結果不可避免？如果后備的被害人、第三人行為或者自然事件也會引起結果發(fā)生時，行為人可否以此否定結果避免可能性的存在而免除自己的責任？第二，結果的“同一性”到底如何界定？畢竟結果避免可能性的判斷假設的是另一種情況，因此，無論如何，假設因果流程中的結果與現(xiàn)實中發(fā)生的結果不可能完全重合。第三，如果行為人實施合義務行為會降低法益受損的程度，比如只造成被害人重傷而非現(xiàn)實中的死亡結果，又如何認定行為人的責任？為此，下文將圍繞這三個問題展開分析。

(一)對不重要后備原因的排除

在判斷結果避免可能性的假想因果流程中，侵害結果可能是由事實上引起結果的主體(如行為人、被害人、第三人或不可抗因素)引起，也可能是由后備的、事實上未引發(fā)結果的被害人舉止(如自殺行為)、第三人違法舉止(如故意殺人行為)或者自然事件(如地震)引起。如下列“連環(huán)追車案”中，即便被告人保持適當速度，M也會撞到被害人K。此時，行為人能否以存在那些也會引起結果的后備的、事實上未發(fā)生的被害人或第三人行為、自然事件來逃避責任呢？

基本案情：濃霧中，因不注意或者超速駕駛雪鐵龍的K撞上了合規(guī)停放的B的卡車。K的汽車停在超速帶上。K在B的幫助下毫無損傷地離開了他的汽車。被告人駕駛著福特，因為超速而撞上了K的車，將該車向前推出十米并撞傷了B和K。這時M駕駛著他的汽車將被告人的福特撞到綠化帶中。B、K沒有再次被撞到。③(13)③BGH, NJW 1982, 292.

對于此案，德國某州法院認為，盡管被告人保持與視野情況相符合的速度可能避免撞擊到K駕駛的雪鐵龍，但是，在本案中，M撞上了被告人的福特，如果撞上了雪鐵龍的話，受傷的是K而不是B。州法院僅僅認定了被告人對B而不包括K所造成的身體傷害所要承擔的責任，因為即便被告人沒有超速行駛撞上K的車的話，K也會因之后M的撞擊而受同樣大小的傷。但是，聯(lián)邦法院完全否定了被告人提出的因第三人的錯誤舉止使得結果不可避免的辯護理由。其理由在于，根據(jù)先前的判例，當遵守注意義務時結果不可避免而免責的案件中，只有仍然會引起結果的假想的行為人或者被害人的行為才能讓行為人免責。因此，本案不適用合義務的替代行為方案。但是，至于為什么只有被害人的過錯才能免除被告人的責任，而第三人的過錯不能免除被告人的責任，聯(lián)邦法院似乎指明了原因，排除行為人責任的理由在于被害人自己而非第三人引起了一個危險，以至于即便沒有行為人違反謹慎義務結果仍然會發(fā)生。①(14)①Vgl. Puppe, Kausalit?t der Sorgfaltspflichtverletzung-BGH, NJW 1982, 292, Jus 1982, Heft 9, S.664.可見，它是將被害人的過錯看做了免除行為人責任的原因。但是，在有些場合，被害人只存在一個純粹的潛在自損行為，如“卡車司機案”中被害人的醉酒行為。而被害人的這種過錯難以成為刑法不去保護被害人的原因。這是因為，只有在被害人自我答責的場合，才能免除行為人的責任，而被害人的自我答責必須以被害人支配著法益侵害流程為前提的。

事實上，合義務替代行為免除行為人責任的基礎在于“允許的風險”，而不是“被害人的過錯”。根據(jù)允許的風險理論，基于社會發(fā)展的需要，社會容忍一定程度范圍內(nèi)的風險，因這一范圍內(nèi)風險引起結果的，不需要承擔刑事責任。所以，替代性的原因只能在允許的風險范圍內(nèi)加以考慮。而在“連環(huán)追車案”中，盡管行為人保持謹慎時，結果仍然會發(fā)生，但是，該結果卻不是由行為人引起的。易言之，該案中結果不可避免并不是因為允許的風險，而是由于一個不重要的替代性原因造成的。另外，出于規(guī)范效力維護的考慮，不允許行為人以“他人在此之后也會引起結果”為由造成侵害結果。②(15)②Günter Jakobs, System der strafrechtlichen Zurechnung, 2012, S. 40.基于此，無關的、非現(xiàn)實的第三人、被害人以及自然事件等會成為引起結果的原因并不重要，也不能成為假設判斷中“引起同一結果”的主體。只有當假想因果流程中引起侵害結果的主體與事實上引發(fā)結果的主體一致，亦即，都是被允許的風險所造成時，才能否定結果避免可能性的存在，從而否定行為人的過失責任。

(二)具體時空內(nèi)同一構成要件上的結果

假想因果流程中“結果的同一性”比對的是現(xiàn)實中發(fā)生的法益損害結果和假想的法益損害結果。因此，同一結果的認定需注意以下問題。

第一，必須事實上真正地發(fā)生了法益損害結果。在“器官捐獻丑聞案”③(16)③OLG Braunschweig, Beschluss vom 20. 3. 2013-Ws 49/13, NStZ 2013, 593.中，作為器官移植醫(yī)生的行為人操控了捐獻器官的分配順序，使得其他病人陷入不利狀況。此時，并不能證明，本應排上序的病人在名單未被操控時會成為事實上的器官接收者，并且由于不存在器官特異性問題而存活下來。因而，被害人都只是抽象地被確定的病人，事實上到底是誰難以明確。因此，“其他病人會存活”這種想象的結果不足以成為刑法意義上的結果。

第二，假想因果流程中的“結果”必然是指符合構成要件的結果。對于生命法益而言，由于它原則上只在生或者死這種本質的選擇上才具有法律意義，因此，在行為人殺害了某個本已處于垂死狀態(tài)之人的案件中，任何的假定因果流程都毫無意義。④(17)④參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《風險升高與風險降低》，陳璇譯，載《法律科學》2013年第4期，第200頁。但需注意的是，應當區(qū)分主動殺人行為與救助過程中導致病人死亡的情形。在醫(yī)療救助中，醫(yī)生遵守注意規(guī)范的目的是為了拯救病人的生命，而不是延長一兩天的生命。換言之，為了延長被害人一天的壽命，通過刑罰手段去迫使醫(yī)生按時進行手術是沒有必要的。

第三，關于“同一性”的認定。根據(jù)臺灣學者許恒達教授的分類，“同一結果”至少可以分為以下三類①(18)①參見許恒達：《合法替代行為與過失犯的結果歸責：假設容許風險實現(xiàn)理論的提出與應用》，載《臺大法學論叢》2011年第2期，第726、727頁。：(1)抽離具體時空的抽象結果。以“卡車司機案”為例，如“被害人的死亡”。(2)具體時空內(nèi)的結果，即“在系爭公路案發(fā)地點附近，于同一時點稍前或稍后所發(fā)生的乙死亡事件”。(3)具體時空內(nèi)的結果再加入“法益受侵害方式”，那么，卡車司機案中是指“在系爭公路上、系爭時點前后，甲違反間距超車的風險實現(xiàn)的情境下，卷入車輪下而死亡”。

首先，第一種脫離具體時空的“結果”以及第三種加入結果發(fā)生方式的“結果”都難以承擔其判斷結果避免可能性的任務。第一種定義中的抽象結果在刑法上并無意義，在“劊子手案”中，如果允許“被害人終究會被執(zhí)行死刑”的理由辯護，就必然會無限制地延伸出“從長遠看，誰都難免一死”的辯護事由。②(19)②參見車浩：《假定因果關系、結果避免可能性與客觀歸責》，載《法學研究》2009年版第5期，第147頁。第三種定義是高度具體化的、包括了具體行為方式的結果概念，它會使得結果避免可能性理論成為無效的理論，因為假定的合義務替代行為與事實上的義務違反行為必然是不同的。

其次，只有假想合義務替代行為與事實上違反注意義務行為同時發(fā)生，結果因而出現(xiàn)在具體時空內(nèi)時，對于判斷合義務替代行為能否避免結果才有意義。在“牙醫(yī)案”③(20)③BGHSt 21 59.中，雖然牙醫(yī)邀請內(nèi)科醫(yī)生會診也無法診斷出該婦女所患的心臟疾病，但是至少可以推遲婦女死亡的時間，但正如聯(lián)邦法院所言，義務違反行為與結果之間是否有因果關系，檢驗的應該是在拔牙時間都相同的時候，比較“請內(nèi)科醫(yī)生”和“沒有請內(nèi)科醫(yī)生”所引起的結果是否一樣。④(21)④BGHSt 21 61.同樣地，在交通領域中，以“行為人保持合法速度行駛，那么，就不會在事故發(fā)生的時間抵達事故地點”為由追究行為人的刑事責任也是不當?shù)?。因為只有當采取預防措施適合避免違反(防止結果發(fā)生)舉止規(guī)范，而不是適合推遲規(guī)范違反時間時，未采取措施才是原因。

因此，相較之下，第二種定義較為恰當。在“卡車司機案”中，違反注意義務地超車雖然改變了導致結果發(fā)生的傷害方式(例如軋過被害人的可能是另外一個車輪)，但事態(tài)發(fā)展仍然保持在已經(jīng)被引起的風險(即超車行為)之中了。⑤(22)⑤Günter Jakobs, System der strafrechtlichen Zurechnung, 2012, S. 41.由此，可以認為兩種結果是“同一”的。不過許恒達教授對第二種定義也提出了質疑。在下列案件中，甲為死刑犯，執(zhí)行死刑前，應由乙醫(yī)師打麻醉藥劑，待甲昏迷再為槍決。未料乙醫(yī)師不小心取用有毒藥劑注射甲，甲在行刑前就因中毒而死亡。他認為，“若乙能稍加注意，注射正確的麻醉藥，甲同樣會因為行刑而于同一地點與差不多的時間死亡，同樣侵害結果仍會出現(xiàn)，依回避可能性理論，結果不可歸責于乙”。⑥(23)⑥參見許恒達：《合法替代行為與過失犯的結果歸責：假設容許風險實現(xiàn)理論的提出與應用》，載《臺大法學論叢》2011年第2期，第728頁。但是，不可歸責于乙這一結論是不當?shù)?，因為該案例真正涉及到的是一個“無關緊要的后備因素”，與前文所提及的“連環(huán)追車案”一樣，雖然行為人遵守注意義務，同一結果在相近時間和地點同樣發(fā)生了，但卻是由第三人引起的而非行為人引起的。

(三)作為對法益造成負面改變的“結果”

在過失犯認定過程中，若合義務替代行為防止了任何法益侵害結果，當然能肯定結果避免可能性的存在；若合義務替代行為雖防止了更為嚴重的構成要件結果，如死亡，卻引起了較為輕微的另一構成要件結果，如傷害，對于過失致人死亡罪的認定，行為人仍然具備結果避免可能性。但是，除了上述兩種情形外，合義務替代行為也可能引發(fā)了與事實上發(fā)生的結果屬于同一構成要件的、但更輕微的結果。譬如，現(xiàn)實中發(fā)生了重傷害結果，合義務替代行為只會造成輕傷害結果；再或者，現(xiàn)實中發(fā)生的是重傷一級，合義務替代行為會引起重傷二級。那么，此時是應當認定合義務行為時(抽象的)結果不可避免，還是認定(具體的)結果可以避免呢？以德國曾發(fā)生爭議的“兒童交通事故案”為例，進行說明。

基本案情：被告人以35km/h的速度且以過于狹窄的距離駛過一輛公共汽車。這輛公共汽車剛好從相反的方向駛過來并停了下來。一個五歲的兒童從汽車后面跑到車道上被被告人撞上且受傷。根據(jù)專家的鑒定意見，行為人違反注意義務所造成的結果是重傷害，如果行為人保持謹慎，雖然不會出現(xiàn)重傷害的結果，但仍會出現(xiàn)程度較輕的身體傷害。①(24)①OLG Oldenburg v. 1. 12. 1970.

在審理過程中，一審法官認為，雖然不能排除，行為人遵守交通規(guī)則的話，交通事故也會發(fā)生，但或許對被害人造成的傷害程度更小。因此，一審肯定了被告人違反交通規(guī)則的行為對于出現(xiàn)的具體的、更為嚴重的傷害結果的原因性。但在上訴審中，高等法院否定了二者之間的因果關系，并指出：當行為人即便實施了合義務的行為，符合構成要件的結果仍然會發(fā)生，但會比違反義務時造成的結果更輕，據(jù)此要求行為人承擔刑法上的責任是不符合構成要件的保障功能(即罪刑法定功能)。因為刑法中的過失傷害罪沒有區(qū)分嚴重的和輕微的身體損害。但有學者認為，高等法院忽略了被害人原始的身體狀況來認定傷害。每一個對身體的完整性造成的額外損害都是過失傷害罪意義上的傷害行為。只要違反注意義務的行為比遵守謹慎義務的行為造成的傷害更大，便足以認定過失傷害罪中的傷害結果。②(25)②Vgl. Schr?nke-Schr?der, Strafgeseztbuch, 2014, §229, Rn.2.構成要件的保證功能無論如何也不能為高等法院的觀點提供依據(jù)，刑法條文并沒有區(qū)分重傷和輕傷，因此，只要行為人在不可避免的輕傷的基礎上，因過失違反義務又增加了一個更嚴重的損害，就可以歸責。③(26)③Vgl. Günther Klussmann, Pflichtwidrigkeit und hypothetischer Kausalverkauf bei Fahrl?ssigkeitsdelikten, NJW 1973, 1098.

實質上，這場爭論源于上訴審法官與一審法官及學者對構成要件之結果的理解不同。其中，高等法院將過失傷害罪中的“身體傷害”視為不法行為引起法益受損后所呈現(xiàn)的一個持續(xù)不變的狀態(tài)。這樣一來，無論是輕傷還是重傷都是傷害罪中的構成要件結果。因此，高等法院以合義務替代行為仍會造成同一構成要件結果為由，放棄了對行為人的追責。相反，反對者將過失傷害罪中的構成要件結果視為違法行為對法益引起的一個不利的改變。從這個角度來看，反對者的主張更為合理。因為即便是一個病人的健康也可以進一步被損害。在故意傷害中，沒有人會質疑對一個身受重傷的人再次實施重傷害行為是構成故意傷害罪的。當然，值得注意的是，我國刑法只規(guī)定了過失致人重傷罪，因此，在過失致人重傷的場合，即便是合義務替代行為也會引起重傷結果，也不能馬上以不存在結果避免可能性為由否定行為人的責任。因為當認定了違反注意義務的行為在合義務替代行為造成的傷害結果基礎上引起的是一個重傷程度的傷害時，就說明合義務替代行為可以避免這樣一種重傷程度的不利變化，即重傷結果具有避免可能性。此時，仍有必要追究行為人的過失責任。

四、過失競合時判定規(guī)則的特殊性

以往對結果避免可能性的認定通常只論及過失單獨犯，即一個行為人違反注意義務而造成損害的情形。此時，結果避免可能性的判斷較為簡單，只需要進行一次性的判斷。然而，伴隨著社會分工的推進，在醫(yī)療、工程、食品等領域經(jīng)常會發(fā)生多人同時違反注意義務而造成法益損害即過失競合的情形。過失競合類型多樣，可細分為并列型過失競合與直列型競合。并列型過失競合是指處于對等地位的行為人的過失同時地、并列地競合在一起。從過失行為與所發(fā)生的結果之間的關系來看，并列型過失中包括了累積競合以及并存競合的情形，類似于累積因果關系和擇一因果關系。直列型過失競合是指在直接過失行為人之過失的背后還存在其他過失行為人的過失，如監(jiān)督、管理過失的情形。

并列型過失競合中的并存型競合以及直列型競合會面臨這樣的一種境況：即便是其中一個人遵守了注意義務，其他行為人的過失行為都足以單獨導致結果發(fā)生。因此，按照過失單獨犯中結果避免可能性的認定方案，這些場合，行為人都可以“即便他履行了注意義務而結果仍會被其他人引發(fā)”為由排除自己的過失責任。在并存型競合中，所有行為人都可以不具備事實上的結果避免可能性為借口逃避責任。在直列型競合中，只有單方向依賴于另一方履行注意義務的行為人可以此為借口，如監(jiān)督、管理者。

為了防止集體不負責現(xiàn)象的發(fā)生，學者們提出了以下三種解決方案：第一種方案，即參考多重因果關系時因果關系的認定方法，對條件公式進行修正。當存在兩個(或者若干)條件時，若假設其中任意一個條件不存在，那么結果都不會消失；但若假設所有條件均不存在，那么結果就不會出現(xiàn)，則這兩個條件(或所有條件)都與結果具有因果關系。過失競合時，對結果避免可能性的判斷應該是假設“當所有行為人都采取合乎謹慎舉止時，結果能否避免”。①(27)①Vgl. Urs Kindh?user, Strafrecht, AT, 2015, S.289 f.第二種方案，即將結果避免可能性視作因果關系問題，然后根據(jù)“合法則的最小充分條件的必要組成要素”的標準來判斷。②(28)②Vgl. Ingeborg Puppe, Wider die fahrl?ssige Mitt?terschaft, GA 2004, S. 129-146.在所有過失競合情形中，根據(jù)因果法則，任何一個行為人的違反注意義務的行為都是結果發(fā)生的最小充分條件的必要組成部分，因此，任一違反注意義務的行為都是原因，都應當加以歸責。換言之，只要過失行為對結果發(fā)生具有促進作用，創(chuàng)設了法所不被允許的風險，便可以肯定結果避免可能性的存在。該方案又被稱為“風險升高方案”。第三種方案，即承認過失的共同正犯，以此實現(xiàn)行為人之間的相互歸責。在多個行為人共同違反注意義務并由這種共同創(chuàng)設的危險造成危害結果的場合，依“部分行為全部責任”基本原則追究這類案件中所有行為人的責任。③(29)③Luis Greco, Kausalit?ts-und Zurechnungsfragen bei unechten Unterlassungsdelikten, ZIS 8-9, 2011, S. 686.

但以上三種方案都經(jīng)不起推敲。首先，雖然結果避免可能性的認定也采用了條件公式，然而，在過失競合時為什么對規(guī)范歸責意義上的結果避免可能性的認定要參考事實歸因上的多重因果關系的解決思路？第一種方案并沒有從法理上加以說明。其次，運用“合法則的最小充分條件的必要組成部分”理論，將“注意義務違反性”視為結果發(fā)生的原因也是存在疑問。結果避免可能性考察的是具體案件中行為人應遵守的注意規(guī)范能否發(fā)揮避免結果的功效。但上述因果關系理論只是分析了邏輯上所有對結果發(fā)生起作用的要素，落腳點并不在對行為人的歸責問題。再者，過失共同正犯的方案也行不通。其一，我國刑法并未承認過失共同犯罪，作為過失共同正犯成立前提的“共同注意義務”在法律中也不存在。其二，雖然事實上存在共同過失犯罪，即各行為人在法律上處于平等地位而產(chǎn)生相互注意的協(xié)作、相互提醒的義務的情形，但依舊可采單獨過失正犯形式，按照各行為人所違反的相關注意義務定罪處罰，無須承認過失共同犯罪。此時，應當將單個行為人的注意義務界定為：自己履行結果避免義務的同時，還要提醒、協(xié)助他人履行注意義務，防止結果發(fā)生。

雖然上述三個方案都行不通，但并不意味著過失競合時應當放棄對各個行為人的追責。具體而言，在過失競合時單獨判斷每個人的結果避免可能性，必須從“其他的行為人都履行了自己的注意義務”這一規(guī)范假定出發(fā)。因為過失競合時結果避免義務的內(nèi)容是指，通過履行其支配領域內(nèi)可能的貢獻，以便另一個人能夠利用該貢獻，并由此通過自己和他人的努力來避免結果發(fā)生。簡而言之，通過在支配可能性范圍內(nèi)給另一個人避免結果的機會，來避免他人死亡。至于另一人是否利用了這個機會，并不影響行為人法律義務的組成。如果另外一個人沒有利用其提供的機會，那么，僅僅涉及另一個人自身的法律范圍和其他的風險。

不過，在直列型過失競合如監(jiān)督管理過失中，如果要求監(jiān)督管理者對他人直接造成的侵害結果承擔責任，還需要進行多重結果避免可能性的判斷。首先，其中監(jiān)督管理者成立過失犯需要其違反注意義務的行為與危害結果之間存在規(guī)范上的關聯(lián)，即遵守注意義務時危害結果可以避免。而遵守注意義務能夠避免危害結果卻以被監(jiān)督管理者履行注意義務時能夠避免結果為前提。倘若直接引起結果的被監(jiān)督管理者缺乏結果避免可能性，那么，即便監(jiān)督管理者履行監(jiān)督、管理義務，結果仍然會發(fā)生，也不可因為一個無效的注意義務被違反而追究行為人的責任。

五、證明方法與存疑原則的貫徹

(一)假設性調查作為證明方法

結果避免可能性的認定屬于一種假設性的調查，它與說明性調查不同。例如，在“山羊毛案”中，被害人所感染的炭疽桿菌是否來自該工廠這一事實，屬于事實性調查，而法律規(guī)定的預防措施能否殺死這種桿菌則屬于假設性調查，二者應當加以區(qū)分。①(30)①參見[美]H.L.A. 哈特、托尼·奧諾爾：《法律上的因果關系》，張紹謙、孫戰(zhàn)國譯，中國政法大學出版社2005年版，第366頁。

假設性調查通常需要諸如醫(yī)療、交通、建筑工程等領域的事故鑒定專家通過模擬實驗的方式來進行。譬如火災事故中的結果避免可能性的判斷，往往要綜合考慮火煙流速的專家鑒定結論、避難所需時間的實驗結果、證人證言等，并對比日常生活上的經(jīng)驗法則得出結論。以“川治王子飯店火災事故案”為例，專家經(jīng)鑒定認為，如果被告按規(guī)定設置防火門、防火區(qū)劃就可以產(chǎn)生30分鐘的防煙效果。30分鐘對于被害人轉移至安全場所是否足夠呢？偵查機關通過實驗得出結論，從火災通報到最后一名客人逃生避難通常只需要7分多鐘的時間，但是如果考慮“旅店的大多數(shù)客人都是老人，相比壯年人缺乏行動的敏捷性，作出避難行動的決斷較慢、氣力較弱，而且有的客人在面臨火災時，會由于恐懼或者狼狽而需要費工夫進行避難引導”，因此，若使所有客人都轉移到安全場所將花費30分鐘的時間。因此，法院認定如果被告事先設置防火門、防火區(qū)劃并平日進行充分的火災通報與避難引導訓練，就可以使所有被害人免于傷亡，從而肯定了結果避免可能性。②(31)②參見呂英杰：《客觀歸責下的監(jiān)督、管理過失》，法律出版社2013年版，第145-146頁。在本文開篇提及的“王某某、孫某某消防責任事故案”中，在案件調查時就應當進行一個模擬偵查實驗，模擬在當時的火勢下，如果行為人保留了通道的石膏擋板以及停止使用易燃材料裝潢，火勢是否仍會繼續(xù)蔓延并造成人員傷亡。在交通事故中，如果是兩車相撞，那么就需要判斷兩車車速多少、兩車相距多少時可以發(fā)現(xiàn)對方、被告反應時間多少、被害人死于何種傷害等等。如果是車輛撞上行人，就需要查明：在哪一個距離范圍內(nèi)可以發(fā)現(xiàn)行人；行人的行進的速度是多少；正常人反應能力如何；在哪一個距離范圍內(nèi)，被告人的預防性躲避是可能的；以多大減速度的剎車，才能避免事故；以什么樣的減速度的剎車過程，事故不能避免，以及此時行人存活幾率為多少等問題。

(二)排除合理懷疑標準的適用

既然結果避免可能性是過失犯成立的要素之一，那么，對于結果避免可能性的證明而言，控方只有證明到如果行為人合乎義務地行動，結果就近乎肯定會避免時，才符合事實清楚、證據(jù)確實充分的證明要求，繼而追求行為人的過失責任。德國法院一直將結果避免可能性作為刑法上的因果關系來認定的。雖然一開始德國帝國法院在有些案件中將舉證責任轉移給被告，要求被告證明在合義務行為時結果近乎確定也會發(fā)生來免除自己的責任，但后來德國聯(lián)邦法院堅持“存疑有利于被告原則”，并且指出，“只有在事實審法官確信行為人的行為與刑法上的結果之間有原因關系時，他才允許判決被告人有罪；在存有疑問的案件中則必須作出有利于被告的判決”③(32)③Vgl. BGHSt. 11, 1-7．。

然而，要求控方對結果避免可能性要素的證明達到“排除合理懷疑”標準，引發(fā)了學者們兩個方面的憂慮。其一，依該標準，被告人可以輕易地以各種介入因素為由對“結果可以避免”提出懷疑，從而逃脫刑事責任追究。其二，依該標準，絕大多數(shù)情況下，尤其是在有復合因素共同導致結果發(fā)生時，過失犯幾乎都會變得不可罰，以至于缺乏對被害人一方的有效保護。④(33)④Vgl. Puppe, NK, Rn. 202.基于此，一些學者要求降低結果避免可能性的證明標準，并提出了風險升高的理論。根據(jù)該理論，只要當違反注意義務的行為相較于遵守注意義務的行為，升高了結果發(fā)生的風險，那么，足以將結果歸責于行為人。但實際上，這兩個憂慮是多余的。

針對結果避免可能性理論會被濫用，德國聯(lián)邦法院早已形成了一個一般性主張。如果只存在一個純粹思想上的可能性，即合義務行為仍然會引起侵害結果發(fā)生，并不能夠馬上肯定存在一個會對法秩序帶來深遠影響的重大的懷疑。因果關系——和行為人罪責一樣——不需要通過排除最遙遠的、相反的可能性來確定。因為，對于法官內(nèi)心確信而言，只要求達至人類認識能力可及的確定性即可，不需要達到觀念上無可辯駁的確定性。①(34)①Vgl. BGHSt 11,1.例如，在“精神病院案”中，兩名被告人是精神病院的醫(yī)生L和H，他們違反規(guī)定批準一名正接受保安處分的極度危險的精神病人S外出，結果S借外出機會實施了多項性侵并殺死了兩名婦女。②(35)②Vgl. BGHSt 49,1.州法院判斷兩被告人無罪，因為即使沒有被告人的批準，精神病人仍可通過折彎窗柵欄逃出。但是，聯(lián)邦法院卻改判為兩被告有罪，因為無事實根據(jù)的假設(精神病人可能折彎窗柵欄)不能排除刑法上的因果關系。換言之，結果不會避免的可能性必須基于案件中被查明的事實，增加到能夠合理地懷疑那個對于定罪而言必要的、達到幾近確定的結論時，被告人才能以“不存在結果避免可能性”為由為自己進行合法抗辯。

至于第二個擔憂首先存在定罪邏輯倒錯的問題。對行為人定罪依據(jù)的是案件中過失犯成立要素是否得以全部滿足，而非純粹以是否有處罰必要、是否有利于保護被害人這些目的性因素來確定。如果個案中的被害人存在過錯或者有其他因素介入，導致行為人缺乏結果避免能力的話，那么，只要不是行為人有意使自己陷入此種境地，就不追究行為人的過失責任。因為根據(jù)刑法中的責任主義，過失結果犯的成立必須以行為人具有避免結果的能力為前提。況且，從犯罪預防角度看，一般預防在有認識的過失中確實可以發(fā)揮其抑制力，但在無認識的過失中，由于被刑罰所威嚇的行為并沒有被意識到；再者，由于過失犯對于一般市民而言本質上是一種機會犯，因此，最多只是使懲罰帶上刑罰的色彩而已，對于改變或培養(yǎng)謹慎的人格構造而言，懲罰并不是有效的手段。③(36)③[日]田宮裕：《刑事法的理論與現(xiàn)實》，巖波書店2000年日文版，第104頁。轉引自李世陽：《共同過失犯罪研究》，浙江大學出版社2018年版，第122頁。而處罰缺乏結果避免能力的行為人，刑罰更難以發(fā)揮一般預防和特殊預防功能。另外，風險升高理論只是比較了違反注意義務行為與合義務行為在引起法益侵害結果發(fā)生概率上的大小問題，仍然圍繞的是“不被允許的風險創(chuàng)設”，而非“不被允許的風險是否在法益侵害結果中實現(xiàn)”。

六、結論

法學不能僅僅是一種純粹的理論建構，而毋寧是一種實踐之學，法學必須向社會實踐開放并為后者提供強有力的智力支持。為了防止結果避免可能性理論淪為我國過失犯教義學上一個純粹的理論形象而不能付諸司法實踐，本文以德國刑事判例作為借鏡，對結果避免可能性判斷方法展開了研究，以期為我國過失犯司法實務提供有益的借鑒。經(jīng)上文分析，本文基本結論如下：

第一，由于結果避免可能性考察的是行為人所違反的注意規(guī)范在具體案件中的效力，因此被害人履行注意義務時結果能否避免，對行為人的過失歸責來說并不重要。在行為人違反多個行政規(guī)范的場合，對被違反的注意義務的認定需借助“不被允許的風險創(chuàng)設”以及“注意規(guī)范的保護目的”兩個規(guī)則。在對諸多合義務替代行為進行篩選時，應當遵循“最低限度的合義務行為”標準。

第二，在比照現(xiàn)實與想象世界中的法益侵害結果是否“同一”時，需明確這兩個結果是具體時空內(nèi)的不包含具體發(fā)生方式的符合構成要件的結果。另外，一個未發(fā)生的后備原因在行為人履行注意義務時也會引起結果，并不能否定結果避免可能性。因構成要件上的結果被界定為“對法益的一個負面改變”，所以在過失致人重傷案件中，即便合義務替代行為也會引發(fā)一個重傷結果，但如果違反注意義務行為與合義務替代行為引起的重傷之間還存在一個重傷程度之損害差的話，也應當追究行為人的過失責任。

第三，過失競合時，基于規(guī)范效力的維護，行為人不能以“其他違法之人也會造成法益侵害結果”為由免除自己的責任。此時，單個行為人的注意義務在于，通過實施自己所支配的領域內(nèi)可能的貢獻，以便另一個人能夠利用該貢獻，并由此通過自己和他人的努力來避免結果發(fā)生。至于其他人是否遵守注意義務，利用了該貢獻并不重要。因此，判斷單個行為人履行注意義務時結果能否避免，還應假設其他人也履行了注意義務。

第四，結果避免可能性的證明需要運用假設性調查法。必要之時，對其證明還需借助特殊領域的專家意見或鑒定。對結果避免可能性的證明也應達到“排除合理懷疑”的標準。任何假想的、無事實根據(jù)的“結果不可避免”不能免除行為人的過失責任。