佟麗華

(北京青少年法律援助與研究中心，北京 100161)

“王某某涉嫌猥褻兒童案”一審判決作出后，立即引發(fā)社會(huì)廣泛關(guān)注。社會(huì)輿論普遍認(rèn)為，該判決太輕，不足以達(dá)到懲罰犯罪人的目的；而被告辯護(hù)律師在判決作出后通過媒體表示，王某某應(yīng)判無罪，并且已經(jīng)提起上訴。該案不僅引發(fā)了公眾對(duì)刑期輕重、猥褻兒童犯罪問題的關(guān)注，還引發(fā)了對(duì)律師行業(yè)職業(yè)倫理的爭(zhēng)論。事實(shí)上，該案涉及中國(guó)司法實(shí)踐中猥褻兒童類型案件中一個(gè)持續(xù)多年的爭(zhēng)議性難題。

一、中國(guó)《刑法》強(qiáng)奸罪范圍過窄

中國(guó)《刑法》第236條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處3年以上10年以下有期徒刑。奸淫不滿14周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰?！备鶕?jù)立法及司法實(shí)踐中的共識(shí)：強(qiáng)奸罪的主體只能是年滿14周歲的男性，強(qiáng)奸罪的對(duì)象只能是女性；強(qiáng)奸罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)采取的是“插入說”，強(qiáng)奸幼女采取的是“接觸說”。也就是說，中國(guó)《刑法》中規(guī)定只有性器官的“插入”或與幼女的“接觸”才能構(gòu)成強(qiáng)奸罪，性器官插入對(duì)方肛門或口中都只能認(rèn)定為猥褻。這一點(diǎn)與域外立法中“強(qiáng)奸罪”存在較大差異。例如，英國(guó)《性犯罪法案2003》規(guī)定，如果行為人違背他人意志故意將陰莖插入他人的陰道、肛門或口中，都可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪。還有些國(guó)家已經(jīng)修改了強(qiáng)奸的法律定義，將“以性器官以外的其他身體部位或器物插入他人性器官或肛門的行為”定義為性交，按強(qiáng)奸罪處罰。而中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在1999年修改法律，明確將“插入式猥褻”定義為強(qiáng)奸犯罪進(jìn)行處罰。

二、猥褻罪相對(duì)刑罰低不足以懲罰惡性罪犯

對(duì)于猥褻罪，中國(guó)《刑法》第237條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的，處5年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處5年以上有期徒刑。猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰。”從該規(guī)定中可以看出，猥褻罪分為兩個(gè)處罰等級(jí)，分別是5年以下有期徒刑或者拘役和5年以上15年以下有期徒刑。相比強(qiáng)奸罪及其他嚴(yán)重危害人身權(quán)益的犯罪，猥褻罪不適用死刑和無期徒刑。即使猥褻行為具有聚眾、發(fā)生在公共場(chǎng)合或有其他惡劣情節(jié)的，最高也只有15年有期徒刑。

三、惡性猥褻案件頻發(fā)及其嚴(yán)重后果

司法實(shí)踐中的有些猥褻兒童案件，犯罪嫌疑人惡性猥褻行為手段極其殘忍，甚至比強(qiáng)奸行為更為惡劣：有些用手指等性器官以外的身體部位插入被害人身體，有些是使用工具、物體等侵害被害人身體，有些是故意傷害、毀壞被害人身體，導(dǎo)致被害人性器官或者身體其他部位受到傷害。這種傷害比強(qiáng)奸犯罪傷害后果更為嚴(yán)重。正如媒體報(bào)道，該案被害人代理律師計(jì)時(shí)俊介紹：“這個(gè)女孩精神上完全被毀掉了。女孩現(xiàn)在拒絕接受心理治療，檢察官已經(jīng)讓心理醫(yī)生去看過她幾次了，她看到心理醫(yī)生就歇斯底里。甚至，在女孩面前說到‘上?！郑痛罂??！?/p>

四、司法實(shí)踐中對(duì)猥褻兒童罪普遍量刑較輕

筆者分析了近幾年發(fā)生的22起猥褻兒童的案件，被害兒童都是14歲以下，都是犯罪分子用手指插入或摳摸女童陰道，最后都導(dǎo)致陰道撕裂、陰道出血、輕傷二級(jí)的嚴(yán)重后果，但判決結(jié)果普遍較輕。其中，處2年及以下多達(dá)9件，處2～3年6件，處3～4年 5件，處5年以上只有2件。對(duì)比這些案件，判決王某某5年有期徒刑似乎不是輕了，而是“重了”。但筆者想強(qiáng)調(diào)的是，不是王某某判刑“重了”，而是以往的很多類似案件判決都過輕了。司法機(jī)關(guān)對(duì)猥褻兒童類犯罪的嚴(yán)重后果還缺乏足夠的認(rèn)識(shí)，以至于很多嚴(yán)重的猥褻案件，都判決刑罰過輕，這是必須要警醒的。

為了有效懲治針對(duì)未成年人的猥褻類犯罪，從而震懾犯罪分子，預(yù)防和減少類似犯罪，筆者有以下四點(diǎn)建議：

第一，盡快出臺(tái)司法解釋明確“有其他惡劣情節(jié)”的適用情況。當(dāng)前在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)對(duì)聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻兒童的，一般會(huì)判處5年以上有期徒刑，但對(duì)“有其他惡劣情節(jié)的”適用過于謹(jǐn)慎，這直接導(dǎo)致了嚴(yán)重猥褻兒童案件判處刑罰過輕。中國(guó)最高人民法院、最高人民檢察院應(yīng)該盡快出臺(tái)司法解釋，明確“有其他惡劣情節(jié)”的適用范圍，以對(duì)那些不僅給被害兒童心理造成傷害且對(duì)其身體直接造成傷害的猥褻犯罪給予嚴(yán)厲打擊。這是解決當(dāng)前問題的最快措施。

第二，對(duì)猥褻兒童罪增加無期徒刑、死刑。中國(guó)猥褻兒童罪刑罰偏低，沒有無期徒刑和死刑，刑罰的震懾功是否能有效地發(fā)揮？考慮到有些手段極其殘忍的猥褻行為，傷害后果遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于強(qiáng)奸犯罪，所以建議修改刑法，明確規(guī)定手段極其殘忍或者情節(jié)極其惡劣的猥褻兒童犯罪，最高可以判處死刑。

第三，研究是否擴(kuò)大強(qiáng)奸罪的適用范圍。強(qiáng)奸罪的犯罪主體是否可以為女性？男性能否成為犯罪侵害的對(duì)象？性器官插入肛門、口中是否可以認(rèn)定為強(qiáng)奸？使用物體或者其他工具插入他人性器官或肛門是否可以認(rèn)定為強(qiáng)奸？這些問題應(yīng)該盡快研究。

第四，研究增加化學(xué)閹割的刑罰種類?；瘜W(xué)閹割作為一種對(duì)預(yù)防性犯罪再犯行之有效的手段被世界上許多國(guó)家和地區(qū)使用?；瘜W(xué)閹割起源于美國(guó)，現(xiàn)在被許多國(guó)家采用。2009年9月，波蘭通過對(duì)強(qiáng)奸近親或者15歲以下的未成年人強(qiáng)制使用化學(xué)閹割的法案。2010年6月，波蘭一項(xiàng)有關(guān)對(duì)犯有強(qiáng)奸罪及戀童罪的男性強(qiáng)制施行化學(xué)閹割的法律正式生效；2011年7月，韓國(guó)開始實(shí)施針對(duì)性侵未成年人的“化學(xué)閹割法案”。針對(duì)中國(guó)性侵害未成年人案件頻發(fā)的問題，采用化學(xué)閹割方式有助于降低施害人的再犯率，保護(hù)兒童免受其侵害。

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，猥褻兒童的犯罪更易發(fā)生、更難發(fā)現(xiàn)，且更多孩子容易受到傷害。所以從國(guó)家角度而言，需要加強(qiáng)對(duì)這個(gè)問題的重視，加大對(duì)類似犯罪的打擊力度，以有效震懾犯罪分子，預(yù)防類似犯罪發(fā)生，從而更好地保障所有兒童健康成長(zhǎng)。