裴 煒

(北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院，北京 100083)

2020年6月17日，“王某某涉嫌猥褻兒童案”一審宣判，5年有期徒刑的刑罰引發(fā)了社會熱議。與以往各種熱點案件一樣，網(wǎng)上涌現(xiàn)出大量關(guān)于該案件的細(xì)節(jié)披露和分析，被害人訴訟代理人和被告人辯護(hù)律師也相繼在媒體上發(fā)聲，同時該案一審審判長也接受了澎湃新聞記者采訪?？v觀當(dāng)前輿論中關(guān)于該案的爭議，視角多集中于定罪是否正確、刑罰是否適當(dāng)、律師是否遵守職業(yè)倫理等問題。但由于該案是不公開審理，外界能夠接觸到的案件事實和證據(jù)極為有限，在此背景下對實體事項形成的認(rèn)知難免有失偏頗；并且各方律師在庭外發(fā)表的言論本身不受庭審和證據(jù)規(guī)則的限制，因此也難以客觀呈現(xiàn)案件全貌。相反地，該案的程序性問題雖受關(guān)注較少，但對于案件程序公正和實體公正具有重要影響。

在這些程序性事項中，最為直觀的便是該案的不公開審判。該案一審審判長在接受采訪時提到：“本案涉嫌性侵未成年人，涉及到未成年人的個人隱私，故依法不公開開庭審理，任何人員不得旁聽?！币员缓θ藶槲闯赡耆藶橛刹还_審判，反映出的是保護(hù)未成年人的思路。但這里涉及兩個問題：一是法院以案件涉未成年人個人隱私為由而不開庭審理，該理由是否準(zhǔn)確；二是不開庭審理是否切實達(dá)到了保護(hù)未成年被害人的效果。以下分別就這兩個問題進(jìn)行分析。

一、審判不公開中未成年被害人保護(hù)的立法缺席

中國《憲法》第130條規(guī)定：“人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開進(jìn)行?！边@一規(guī)定被中國《刑事訴訟法》第11條全文繼承。審判公開之所以作為基本原則被確定下來，一方面，關(guān)涉到司法公信力，即使正義的實現(xiàn)“看得見”；另一方面，也涉及到被告人獲得公正審判的權(quán)利。即便允許在特定情形下不公開審理，這些情形只能是例外情形，在現(xiàn)有刑事訴訟法律框架下主要包含兩類：第一類是應(yīng)當(dāng)不公開的情形，包括涉及國家秘密、個人隱私和未成年被告人的案件；第二類是可以不公開，即當(dāng)事人申請不公開審理的涉及商業(yè)秘密的案件。該案牽涉到上述例外情形中的兩個要素：一是個人隱私；二是未成年人。

首先來看個人隱私。中國此類公開審判例外情形的表述由“陰私”(1979年中國《刑事訴訟法》)轉(zhuǎn)化而來，多指向與性有關(guān)的個人事項。立法概念變動之后，性仍然是個人隱私的重要內(nèi)容，并在司法實踐中常構(gòu)成審判不公開的依據(jù)。該案涉及的“猥褻兒童罪”屬于性犯罪，因此基于個人隱私原因不公開審理沒有問題。關(guān)鍵在于，這里的個人隱私指向的不僅僅是被害人，還指向被告人；同時，就被害人而言，現(xiàn)有制度也并未區(qū)分成年被害人與未成年被害人。

事實上，考慮到隱私權(quán)保護(hù)與公開審判原則的內(nèi)在沖突，如果單純從保護(hù)被害人隱私的角度出發(fā)，并不必然推導(dǎo)出不公開審理規(guī)則。一方面，被害人并非庭審的必須參與者，被害人不到庭不影響庭審的進(jìn)行，公開審判中必然要曝光的不是被害人而是被告人。另一方面，保護(hù)被害人隱私可以通過多種方式進(jìn)行。2013年，中國最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第18條規(guī)定：“人民法院開庭審理性侵害未成年人犯罪案件，未成年被害人、證人確有必要出庭的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件情況采取不暴露外貌、真實聲音等保護(hù)措施。有條件的，可以采取視頻等方式播放未成年人的陳述、證言，播放視頻亦應(yīng)采取保護(hù)措施?！?/p>

觀察域外立法與司法實踐，可以看到多種不公開審理以外的保護(hù)方法，包括但不限于被害人出庭階段要求旁聽人員退庭、禁止法庭上表明被害人的特定身份事項、禁止庭外披露被害人身份信息等。例如，新加坡禁止披露性犯罪或虐待兒童犯罪的被害人的身份識別信息；違反該規(guī)定的行為將構(gòu)成犯罪，可能被判處最高5 000元的罰金或最高3年有期徒刑；英國法中對公開審判的限制包括禁止對公開庭審進(jìn)行報道、公開庭審中的部分信息不對外公開、不公開審理、通過電子通信方式庭審等；日本在涉及與兒童色情相關(guān)的犯罪中，授權(quán)法院作出在公開法庭上不得表明被害人特定事項的裁定。聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)及社會理事會在2005年通過了《關(guān)于在涉及罪行的兒童被害人和證人的事項上取得公理的準(zhǔn)則》，之后聯(lián)合國毒品和犯罪問題辦公室又在此基礎(chǔ)上制定了《示范法》，針對兒童被害人和證人的隱私提出了多項保護(hù)措施，如在公開記錄中刪除任何可以用于識別該兒童的信息、禁止辯護(hù)律師披露兒童身份識別信息、禁止披露任何可能暴露兒童身份的記錄、庭審中隱藏兒童的生理等特征、涉及兒童的庭審階段不公開等。通過這些措施，法庭可以最大限度平衡公正審判和隱私保護(hù)的雙重要求。

其次來看未成年人。中國《刑事訴訟法》在2012年修訂時增添“未成年人刑事訴訟程序”，并規(guī)定審判時被告人不滿18周歲的案件不公開審理。這里似乎與未成年人和不公開審理都相關(guān)，但其僅指未成年被告人，與未成年被害人沒有關(guān)系。換言之，在未成年人特別程序中，如果案件不公開審判，是因為被告人才不公開，而非因被害人之故。

通過以上分析可以看到，在中國現(xiàn)有《刑事訴訟法》規(guī)定中，關(guān)注點僅集中于未成年被指控人，對于未成年被害人和證人的關(guān)注明顯不足。2013年《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》中提到，對于涉及未成年被害人、未成年犯罪嫌疑人和未成年被告人的身份信息及可能推斷出其身份信息的資料和涉及性侵害的細(xì)節(jié)等內(nèi)容，審判人員、檢察人員、偵查人員、律師及其他訴訟參與人應(yīng)當(dāng)予以保密。但是，即便有上述保密義務(wù)的規(guī)定，中國《刑事訴訟法》本身并未作出相應(yīng)規(guī)定，配套措施和違反義務(wù)的法律責(zé)任也并未跟上，這就降低了保密義務(wù)的實際效力。這一點在辯護(hù)律師和被害人訴訟代理人向媒體披露信息方面尤為明顯。

二、審判不公開中未成年被害人保護(hù)的實效減損

在該案一審判決作出之后，被害人訴訟代理人和被告人辯護(hù)律師分別在媒體上發(fā)聲，就案件陳述本方意見。被告人辯護(hù)律師在其發(fā)表的千字聲明中提到：“北京的兩家司法鑒定機(jī)構(gòu)，7位國內(nèi)權(quán)威的法醫(yī)專家、婦科專家、DNA專家，對上海的門診記錄和司法鑒定意見進(jìn)行了書證審查和專家論證，得出了相反的結(jié)論，不支持上海鑒定當(dāng)中所說的被害人新鮮傷痕、陰道撕裂傷、二級輕傷的結(jié)論。”被害人訴訟代理人披露的細(xì)節(jié)更多。這些庭外向媒體所作的被害人隱私和案情披露，不僅使得法院通過不公開審判保護(hù)被害人的效力大打折扣，事實上將法庭上的不公開審判轉(zhuǎn)變?yōu)榱朔ㄍネ獾墓_審判，被告人和被害人兩方在媒體上展開辯論。

相比于公開審理，庭外公開辯論由于不遵守法庭審理的各項訴訟規(guī)則，其負(fù)面影響更大。首先，在公開庭審中，法庭尚可以制止涉及個人隱私的陳述，或者對相關(guān)證據(jù)進(jìn)行庭外調(diào)查，但當(dāng)雙方律師將辯論搬到媒體時，法庭對于雙方的言論無能為力。其次，對于辯護(hù)律師提出的關(guān)于被告人是否有戀童癖和性虐待傾向的品格證據(jù)，以及針對被害人陰道撕裂傷是新傷還是舊傷的說明，合議庭在庭審中可以專業(yè)且系統(tǒng)地評價其可采性和證明力，外界也可以觀察到法庭與辯護(hù)律師事后認(rèn)定不一致的事實和證據(jù)基礎(chǔ)，但這些信息在庭外均看不到。最后，雙方律師庭外信息披露帶有強(qiáng)烈主觀色彩，事實信息嚴(yán)重碎片化，證據(jù)支持明顯不足，這些陳述不可避免地激化外界對于立法和司法實踐的不滿，并削弱公眾對于刑事司法的信任。

此種情況下，審判不公開非但沒有保護(hù)未成年被害人，還將其推到輿論的風(fēng)口浪尖。有觀點認(rèn)為，辯護(hù)律師的行為已經(jīng)構(gòu)成中國《刑法》第308條之一的“泄露不應(yīng)公開的案件信息罪”，是否構(gòu)成該罪還需要刑法學(xué)者進(jìn)一步論證。但是需要明確的是，如果辯護(hù)律師構(gòu)成該罪，那么恐怕被害人的訴訟代理人也構(gòu)成。從保護(hù)未成年人的角度來看，無論信息由哪方披露，都可能對未成年被害人造成傷害，這種傷害不會因為信息披露來自被害人一方而有所減損。

正如一審審判長在接受媒體訪問時最后說的：“本案被害人已經(jīng)受到了身心創(chuàng)傷，希望無論是網(wǎng)上還是網(wǎng)下，都不要以任何方式對她造成二次傷害，更不要打探未成年人的隱私?！币龅竭@一點，首先需要中國《刑事訴訟法》看到這些未成年人，看到除了犯罪嫌疑人、被告人以外，還會有更脆弱的被害人和證人。為保障公正審判和社會監(jiān)督，未成年被害人的個人隱私保護(hù)不一定要通過審判不公開的方式進(jìn)行；但如果通過不公開審判來保護(hù)，那么就應(yīng)當(dāng)讓不公開成為真正的不公開。

三、結(jié)論

首先，刑事司法對于未成年人的完整保護(hù)，需要同時兼顧被指控人和其以外的訴訟參與人，其中又以被害人和證人為主。其次，刑事司法對于未成年人的保護(hù)，不應(yīng)以成年人作為參照系進(jìn)行細(xì)微調(diào)整，而是要在整體制度設(shè)計理念和架構(gòu)上關(guān)照到未成年人的特殊需求。再次，審判公開原則應(yīng)當(dāng)盡可能的保障，在需要保護(hù)未成年被害人的案件中，不公開審判僅是手段之一，并且也應(yīng)當(dāng)作為最后手段；保護(hù)措施應(yīng)當(dāng)分層化，保密義務(wù)需要匹配相應(yīng)的披露禁止程序和法律責(zé)任。最后，對未成年被害人的保護(hù)義務(wù)應(yīng)當(dāng)適用于各類訴訟主體；就律師而言，既包括被告人的辯護(hù)律師，也包括被害人的訴訟代理人。未成年人被害人無力控制其訴訟代理人的言行，因此需要法律予以特殊關(guān)照。