張素華， 顧紅松

(武漢大學(xué) 法學(xué)院， 湖北 武漢 430072)

一、自甘冒險規(guī)則的主要爭議及其入典歷程

自甘冒險規(guī)則在侵權(quán)法學(xué)理上早已被作為一項獨立的抗辯事由看待，在各國的理論界和實務(wù)界都被廣泛的討論和應(yīng)用。自甘冒險規(guī)則是指受害人已經(jīng)知道某種危險的存在，或者可能發(fā)生某種危險，仍愿意冒險為之，最終導(dǎo)致自身受到損害，此時行為人可以援用此進行抗辯，免除自己責(zé)任的一項規(guī)則[1]。自甘冒險起源于羅馬法格言“對自愿者不構(gòu)成傷害”，即對于自愿參加具有風(fēng)險活動者，發(fā)生損害后，不得請求損害人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

我國學(xué)界對于自甘冒險規(guī)則的態(tài)度主要分為以下三種：第一種是將自甘冒險規(guī)則作為一項獨立的抗辯事由。持此觀點的學(xué)者有梁慧星和楊立新。兩位學(xué)者在其各自起草的《民法典·侵權(quán)行為編草案建議稿》和《侵權(quán)責(zé)任法草案專家建議稿》中認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒英美法系的經(jīng)驗，將自甘冒險規(guī)則作為獨立的抗辯事由[2]。第二種觀點則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將自甘冒險規(guī)則納入與有過失的范圍內(nèi)。持此觀點的代表學(xué)者有王利明。其在2005年起草的《中國民法典學(xué)者建議稿侵權(quán)行為編》中認(rèn)為自甘冒險規(guī)則不是一種獨立的抗辯事由，應(yīng)當(dāng)通過責(zé)任構(gòu)成和與有過失來處理自甘冒險的案件[3]。而后又在《論受害人自甘冒險》一文中認(rèn)為將自甘冒險作為免責(zé)事由，缺乏對構(gòu)成要件的嚴(yán)格限制，需要作出進一步的完善。尤其是考慮到自甘冒險情形的特殊性，不宜簡單地將其規(guī)定為免責(zé)事由[4]。第三種觀點是將自甘冒險規(guī)則納入受害人同意的范疇。持此觀點的代表性學(xué)者是李超。其在《侵權(quán)責(zé)任法中的受害人同意研究》一書中認(rèn)為受害人同意應(yīng)當(dāng)包含自甘冒險。自甘冒險與輕信可以避免損害的發(fā)生并無不同，主張自甘冒險是對風(fēng)險的接受，而過失是對風(fēng)險的排斥的辯駁雖有一定道理，但更多是文字游戲，并不具有充分的說服力。如果認(rèn)為接受風(fēng)險，事實上也可以理解為同意了損害后果[5]。司法實務(wù)部門對于自甘冒險案件的裁判規(guī)則并不一致，有的法院適用公平責(zé)任，認(rèn)為雙方均無過錯，致人損害者賠償或補償受害人部分損失①；有的法院則認(rèn)為致人損害者構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任②；有的法院適用與有過失規(guī)則，認(rèn)為受害人和行為人均存在過錯，根據(jù)過錯的大小來分擔(dān)責(zé)任③。同案不同判的現(xiàn)象層出不窮，引發(fā)了爭議，同時也不利于文體活動的開展，不利于保護活動參與者的利益。

在此背景下，2018年12月《民法典侵權(quán)編草案二審稿》于第954條增設(shè)了自甘冒險規(guī)則，其內(nèi)容是，“自愿參加具有危險性的活動受到損害的，受害人不得請求他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是他人對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外?；顒咏M織者的責(zé)任適用本法第九百七十三條的規(guī)定?！痹摋l將自甘冒險規(guī)則視為一項獨立的抗辯事由，減少了學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)部門的一些爭議，但同時該條規(guī)定的出臺又引發(fā)了另一些爭議，即所有危險性活動和活動中的行為人均可適用自甘冒險規(guī)則，容易造成自甘冒險規(guī)則的濫用，不利于保護受害人的利益。因此2019年8月《民法典侵權(quán)編草案三審稿》將“具有危險性的活動”限縮為“具有一定風(fēng)險的文體活動”，將“他人”限縮為“其他參加者”，同時擴大了“活動組織者”的范圍，由此來減少自甘冒險規(guī)則被濫用的情形，以更好地保護受害人的利益。最終出臺的《民法典》采用了《民法典侵權(quán)編草案三審稿》中的規(guī)定。即便如此，自甘冒險規(guī)則在理解與適用上仍存在分歧?！睹穹ǖ洹穼⒆愿拭半U規(guī)則規(guī)定為獨立的抗辯事由，但同時又雜糅了對加害人故意或者重大過失以及組織者安全保障義務(wù)的考慮，加大了條文的理解與適用難度。自甘冒險規(guī)則究竟應(yīng)如何適用？“一定風(fēng)險的文體活動”具體指什么？自甘冒險規(guī)則與受害人同意、與有過失規(guī)則有何區(qū)別？自甘冒險活動中行為人責(zé)任與活動組織者的安全保障義務(wù)應(yīng)如何協(xié)調(diào)？這些問題法條都沒有進行明確的解釋，這也是本文討論的重點內(nèi)容。

二、自甘冒險規(guī)則與相關(guān)規(guī)則的區(qū)分

1.自甘冒險規(guī)則是一項免責(zé)事由而非減責(zé)事由

從《民法典》的規(guī)定可以看出，我國將自甘冒險規(guī)則最終定位為一項免責(zé)事由，即行為人符合自甘冒險規(guī)則的條件，就可以援用自甘冒險規(guī)則進行抗辯，免除自身的責(zé)任，而非學(xué)界所討論的減責(zé)事由。將自甘冒險規(guī)則規(guī)定為免責(zé)事由，一方面有利于鼓勵人們參加具有一定危險性的活動，在現(xiàn)實生活中，許多體育活動都容易發(fā)生危險，如果一旦發(fā)生損害，行為人就要承擔(dān)責(zé)任，這樣不僅打擊人們參與活動的積極性，而且也使學(xué)校等機構(gòu)不愿組織對抗性較強的體育活動；另一方面，有利于保障活動參與者的行為自由，使得活動參與者能夠不畏手畏腳，符合體育運動追求“更快更高更強”的理念。如果將自甘冒險規(guī)則僅規(guī)定為減責(zé)事由，因活動而產(chǎn)生的糾紛仍會大量出現(xiàn)，這樣既不利于人們積極參與體育運動，以強身健體，也不利于體育行業(yè)的發(fā)展。另外，將自甘冒險規(guī)則規(guī)定為免責(zé)事由，是為了和侵權(quán)法上的受害人同意規(guī)則、與有過失規(guī)則相區(qū)分。

2.自甘冒險規(guī)則與受害人同意規(guī)則

自甘冒險規(guī)則與受害人同意規(guī)則有著不可分割的聯(lián)系，都源自于羅馬法的諺語“自愿不為傷害”。我國民法典并未將受害人同意規(guī)則規(guī)定為獨立的抗辯事由，學(xué)界有觀點認(rèn)為自甘冒險規(guī)則與受害人同意規(guī)則在性質(zhì)上相同，可以將自甘冒險規(guī)則歸入受害人同意規(guī)則[5]，但是實際上，自甘冒險規(guī)則與受害人同意規(guī)則存在著明顯的區(qū)別。受害人同意規(guī)則即受害人對于他人實施的侵犯自己的行為表示明示或者默示的同意，自身愿意承擔(dān)損害后果，從而使得他人行為免責(zé)的一種規(guī)則，受害人同意是受害人對自己部分權(quán)利的放棄。自甘冒險規(guī)則與受害人同意規(guī)則的主要區(qū)別如下：

首先，自甘冒險與受害人同意適用的范圍不同。受害人同意相較于自甘冒險，適用范圍更為廣泛，受害人同意可以適用于大部分活動中，只要不違反公序良俗和法律禁止性規(guī)定即可，例如在進行手術(shù)前，醫(yī)生會征得患者或者家屬的同意，醫(yī)生基于患者或者家屬的同意而免責(zé)；然而自甘冒險只能適用于一些特定的活動中，通常是對抗性較強的體育活動如拳擊、籃球、足球等這些領(lǐng)域中。

其次，受害人對于損害的內(nèi)容知情情況不同。受害人同意對于損害內(nèi)容的認(rèn)識具有確定性，受害人知道這種行為會給自己帶來風(fēng)險的可能性有多大以及會帶來何種風(fēng)險，并且同意他人對自己造成這種損害。但是自甘冒險，受害人通常只是意識到了風(fēng)險的存在，但是對于風(fēng)險發(fā)生的可能性有多大以及究竟會產(chǎn)生何種損害結(jié)果，受害人通常是不知情的。

再次，受害人是否處分了自身的權(quán)益不同。在受害人同意的情形下，受害人以明示或者默示的方式對自身的部分權(quán)益進行了放棄，放棄法律對自身權(quán)益的保護，自愿承擔(dān)損害后果。受害人以明示或者默示的方式處分自己的權(quán)益也是私法自治原則的體現(xiàn)，只要這種放棄不違反法律禁止性規(guī)定以及公序良俗原則，均認(rèn)為是有效的[4]。但是在自甘冒險的情形下，受害人并沒有以明示或者默示的方式對自身權(quán)益進行放棄。受害人只是意識到參與的活動會有風(fēng)險，但是并不知道風(fēng)險會帶來何種后果以及并不自愿地接受風(fēng)險帶來的損害后果，并未放棄法律對自身權(quán)益的保護。

最后，兩者的法律后果不同。在受害人同意的情形下，即使行為人造成了損害后果，行為人當(dāng)然免責(zé)。然而在自甘冒險的情形下，只有在行為人只存在一般過失時才免責(zé)，如果行為人存在故意或者重大過失，以及活動組織者未盡到合理的安全保障義務(wù)，都會承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，而不當(dāng)然免責(zé)。

我國《民法典》中只規(guī)定了自甘冒險規(guī)則而未規(guī)定受害人同意規(guī)則，學(xué)界認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將受害人同意歸入自甘冒險規(guī)則中的觀點混淆了受害人同意和自甘冒險的適用范圍和法律后果，這樣將會導(dǎo)致自甘冒險規(guī)則被濫用，因此對于受害人同意規(guī)則應(yīng)當(dāng)單獨規(guī)定，不應(yīng)歸入自甘冒險規(guī)則。

3.自甘冒險規(guī)則與與有過失規(guī)則

與有過失規(guī)則是指根據(jù)雙方過錯程度來分配責(zé)任的一項損害賠償規(guī)則，自甘冒險與與有過失在一定程度上具有相似性，受害人都不希望損害結(jié)果的發(fā)生，同時二者都會減輕行為人的責(zé)任[6]。有學(xué)者認(rèn)為自甘冒險就是與有過失，兩者并無差異，但是兩者在一些方面確存在著差異，不能夠混淆兩者的概念。

首先，自甘冒險與與有過失的理論基礎(chǔ)不同。自甘冒險的理論基礎(chǔ)是民法的意思自治原則，如果受害人決定面臨風(fēng)險，他就必須對其決定負(fù)責(zé)。發(fā)生損害后，行為人可以援用自甘冒險進行抗辯，主張免責(zé)。而與有過失的理論基礎(chǔ)是侵權(quán)法的公平原則，受害人因為自己的過錯導(dǎo)致了損害結(jié)果的發(fā)生或者加重，理應(yīng)承擔(dān)部分責(zé)任，而加害人也可以在一定范圍內(nèi)減輕責(zé)任。

其次，自甘冒險與與有過失的性質(zhì)不同。自甘冒險是一種獨立的抗辯事由，即行為人可以援用自甘冒險規(guī)則來免除自己的責(zé)任。而與有過失是一種責(zé)任分擔(dān)方式，受害人與行為人根據(jù)過錯程度承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，而不是一種抗辯事由。

最后，自甘冒險與與有過失的適用方式不同。自甘冒險對于責(zé)任的認(rèn)定具有重要作用，是違法阻卻的事由；而與有過失主要是用來分配責(zé)任，對責(zé)任進行量化。在法院審理案件中，法官不能主動適用自甘冒險規(guī)則，必須要由被告提出，但是與有過失不同，法官可以主動援引與有過失來分配責(zé)任。

綜上所述，我國《民法典》規(guī)定了自甘冒險規(guī)則、與有過失規(guī)則，但并未規(guī)定受害人同意規(guī)則，受害人同意規(guī)則也不能簡單地認(rèn)為可以被自甘冒險規(guī)則所吸收，因此各地各級法院不能將三者混為一談，應(yīng)當(dāng)明確自甘冒險規(guī)則真正的適用范圍。

三、自甘冒險規(guī)則的司法適用現(xiàn)狀

在自甘冒險規(guī)則正式確立前，我國司法實踐中出現(xiàn)了許多自甘冒險的案件，不同法院在判決中也呈現(xiàn)了不同的裁判理由和依據(jù)，分析這些判決，可以發(fā)現(xiàn)我國在自甘冒險規(guī)則適用上存在的問題。通過檢索司法文書裁判網(wǎng)有關(guān)自甘冒險的案例，可以將這些案件進行分類：即分為對抗性活動案件、危險同乘案件、擅入危險區(qū)域案件、戶外探險活動案件和冒險性娛樂活動案件。

對抗性活動主要指籃球、足球、羽毛球等運動，在這些運動中，發(fā)生損害時，法院對于自甘冒險規(guī)則的適用態(tài)度也不同。例如在“上訴人楊梅、湯毅因與被上訴人李文新、蘇秀紅人身損害賠償糾紛一案”中④，行為人與受害人進行羽毛球運動，因意外將受害人眼睛致殘，法院認(rèn)為羽毛球運動雖然有受傷的可能，但不是一種冒險運動，相對而言，受對方傷害的機率較低，與一般的野外探險等有明確的危險狀態(tài)存在相比較，具有質(zhì)的不同，不適用自甘冒險規(guī)則。行為人對損害后果雖然不存在過錯，但受害人損害事實客觀存在，且傷殘八級，傷害后果較為嚴(yán)重，宜適用公平原則進行調(diào)整。相似判決的案件還有“上訴人喬春林與上訴人宋鄭磊生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一案”①。但是在“王某某與被告李某某健康權(quán)糾紛一案”中⑤，行為人在輪滑過程中將受害人撞傷，法院認(rèn)為可以適用自甘冒險規(guī)則，認(rèn)為受害方構(gòu)成默示的自甘冒險，但結(jié)合實際情況來看原、被告雖然均未受過專業(yè)訓(xùn)練，但雙方在運動中不存在故意傷害，也沒有對運動規(guī)則的重大違反，完全是由于雙方參加輪滑運動項目經(jīng)驗不足所致，雙方對損害的造成均無過錯，考慮到受害方的損害程度、雙方的財產(chǎn)狀況及其他相關(guān)情況的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)適用公平責(zé)任原則。相似的判決還有“上訴人趙偉喆因與被上訴人平岱林、李雙琴、平俊杰、長春市第二實驗中學(xué)健康權(quán)糾紛一案”⑥“原告洪赟磊因與被告許燕青生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一案”②。從上述判決中可以看出，我國法院在對抗性活動案件中，適用自甘冒險規(guī)則比較保守，有些法院不適用自甘冒險規(guī)則，即使適用了，也僅認(rèn)為自甘冒險規(guī)則是一項減責(zé)事由，而非免責(zé)事由，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則對受害人進行賠償與補償。

危險同乘是指受害人明知駕駛?cè)颂幱谧砭频任ｋU狀態(tài)，仍愿意搭乘，最終導(dǎo)致了自身的損害。在“原告劉燕、王思語、韓繼英、王兆坤與被告馮作柱、朱彬、劉成超生命權(quán)糾紛一案”中⑦，受害人明知行為人處于醉酒狀態(tài)，但仍搭乘行為人駕駛的船只，最終導(dǎo)致了船體傾覆，自身溺亡。法院認(rèn)為被害人明知自己不會劃船、也不會游泳，仍然在酒后和三被告一起劃船，其行為確屬自甘冒險。但是從法律責(zé)任的承擔(dān)上來講，自甘冒險行為屬于受害人的一種過錯行為，應(yīng)根據(jù)其過錯情況相應(yīng)減輕賠償義務(wù)人的責(zé)任，但不能免除賠償義務(wù)人的責(zé)任，被告仍然應(yīng)當(dāng)對受害人進行賠償。類似的判決還有“原告張積烈、孫淑君、姜文紅、張羽與被告王思幸生命權(quán)糾紛一案”⑧。在此類案件中，法院認(rèn)為受害人的自甘冒險屬于一種過錯行為，是一項減責(zé)事由而非免責(zé)事由，可以根據(jù)與有過失原則，減輕行為人的責(zé)任，但是不能夠免除行為人的責(zé)任。

擅入危險區(qū)域主要指受害人明知此區(qū)域存在危險，但仍愿冒風(fēng)險進入危險區(qū)域，最終導(dǎo)致自身的損害。例如在“張再軍與被告湖南省高速公路管理局邵陽管理處生命權(quán)糾紛一案”中⑨，受害人明知高速公路是危險區(qū)域，仍進入該區(qū)域，最終導(dǎo)致自身車禍身亡，法院認(rèn)為受害人屬于自甘冒險，高速公路管理局設(shè)置了相應(yīng)的警示牌，盡到了安全保障義務(wù)，因此高速公路管理局不承擔(dān)任何責(zé)任。相似的判決還有“原告黃正渝與被告中山欖洋建設(shè)項目管理有限公司、河源市建設(shè)工程監(jiān)理有限公司、太平洋建設(shè)集團有限公司侵權(quán)責(zé)任糾紛一案”⑩。但是在“原告阿卜都熱依木·賽來訴被告劉向陽、和碩縣水利局生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一案”中，受害人在河道游泳時溺亡，河道并未設(shè)置安全標(biāo)識，法院認(rèn)為受害人應(yīng)該預(yù)見到在采沙坑內(nèi)游泳洗澡存在危險，卻決意下水導(dǎo)致溺水死亡屬于自甘冒險，但被告未設(shè)置正規(guī)的警示牌，未盡到安全提示義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任。此類案件的核心在于危險區(qū)域的管理者是否盡到了安全保障義務(wù)，如果盡到了安全保障義務(wù)，則受害人自甘冒險，管理人免除責(zé)任，如果未盡到安全保障義務(wù)，管理人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

戶外探險活動是指是組織者通過網(wǎng)絡(luò)論壇等方式發(fā)起的具有臨時性以及非營利性的野外集體探險活動，包括爬山、漂流、露營等。例如，在“上訴人鄧某、陳紫萱、陳國忠、游建芬、吳梅娥因與被上訴人宋紅艷、李娟、周春林生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一案”中，受害人因參與被上訴人發(fā)起的戶外探險活動，發(fā)生意外，導(dǎo)致身亡，法院認(rèn)為戶外探險運動，具有較高的未知性和風(fēng)險性，參與者應(yīng)當(dāng)自擔(dān)風(fēng)險，受害人作為完全民事行為能力人，應(yīng)對自身行為與可能產(chǎn)生的危害后果有預(yù)見性并盡合理注意義務(wù)，因此判決被上訴人不承擔(dān)責(zé)任。相似的判決還有“李甫前與溫端風(fēng)、陳張東生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一案”。在此類案件中，法院認(rèn)為受害人屬于自甘冒險，應(yīng)當(dāng)適用自甘冒險規(guī)則對組織者進行免責(zé)。

冒險性娛樂活動主要是指在固定的游樂場所進行的，消費者需要買票進入的，并帶有一定危險性的活動，如過山車、滑雪等。例如，在“上訴人高建超與被上訴人昆明華晉煒業(yè)游樂有限公司、昆明市大觀公園生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一案”中，上訴人因乘坐過山車導(dǎo)致頸部損傷，法院認(rèn)為上訴人事發(fā)時是在校大學(xué)生，其作為完全民事行為能力人，可以并且應(yīng)當(dāng)對乘坐過山車的目的、可能存在的風(fēng)險進行預(yù)見，在過山車的特點已為大眾所知且游樂公司對相關(guān)注意事項進行告知的情況下，上訴人仍然選擇乘坐過山車，則視為其對可能產(chǎn)生的風(fēng)險進行預(yù)判后作出的自由選擇，被上訴人游樂公司及大觀公園對于本案事故的發(fā)生并無過錯，不承擔(dān)責(zé)任。然而在“原告溫從秀訴被告鹽城新天地游樂園有限公司健康權(quán)糾紛一案”中，原告因為乘坐過山車導(dǎo)致腰部受損，法院認(rèn)為原告在乘坐被告經(jīng)營的過山車時腰部受傷，被告作為游樂設(shè)施的經(jīng)營者，對原告的受傷存在過錯，應(yīng)當(dāng)賠償原告的全部損失，并未適用自甘冒險規(guī)則。由此可以看出，在冒險性娛樂活動案件中，不同法院存在著差異較大的判決，有的法院認(rèn)為可以適用自甘冒險規(guī)則進行免責(zé)，有的法院則認(rèn)為存在過錯，應(yīng)當(dāng)賠償損失。

綜上所述，我國法院對于自甘冒險規(guī)則究竟如何適用并不統(tǒng)一，在是否適用自甘冒險規(guī)則，究竟將其視為一項減責(zé)事由還是免責(zé)事由，與與有過失等規(guī)則如何合理區(qū)分等問題上都存有重大分歧，從而出現(xiàn)了同案不同判的現(xiàn)象，這是《民法典侵權(quán)編》增設(shè)自甘冒險規(guī)則的原因，但從目前規(guī)則的內(nèi)容來看，對其適用范圍仍然需要通過合理解釋予以確定，才能助力裁判的統(tǒng)一。

四、自甘冒險規(guī)則的適用范圍

1.對一定風(fēng)險文體活動的解讀

《民法典》第1176條將自甘冒險規(guī)則的適用范圍限定在“自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動”，這種規(guī)定是十分有必要的。首先，自愿是指行為人是基于自己的意思自治，沒有在他人脅迫下參與的活動。其次，參加是指行為人參與某種危險活動或使自己陷入危險的境地中。這是構(gòu)成自甘冒險規(guī)則最基本的條件。雖然《民法典》揭示了自甘冒險規(guī)則的核心內(nèi)容，但是并未就其免責(zé)構(gòu)成要件進行具體的描述，因此，在何種條件下，才能免除行為人的責(zé)任還需要進一步的解釋方能合理確定。

《民法典侵權(quán)編草案二審稿》中對于危險活動的表述為“具有危險性的活動”，《民法典侵權(quán)編草案三審稿》對其進行限縮，表述為“一定風(fēng)險的文體活動”，最終正式出臺的《民法典》也是采用此種說法。何為“一定風(fēng)險的文體活動”？在現(xiàn)代社會，有許許多多的活動都充滿著風(fēng)險，例如“好意同乘”發(fā)生交通事故，導(dǎo)致乘客受傷，有觀點認(rèn)為，這種情況下可以適用自甘冒險，但是這種觀點會使自甘冒險規(guī)則被濫用，導(dǎo)致受害人的權(quán)利得不到保障。因此不能理解為只要是具有風(fēng)險的活動就可以適用自甘冒險規(guī)則，這樣顯然是不合理的?！耙欢L(fēng)險的文體活動”應(yīng)包括以下幾方面的內(nèi)容：

第一，它是存在對抗性，極其容易發(fā)生危險，會對人身造成一定損害的活動。例如拳擊、籃球、足球等對抗性較強的活動。但是類似打牌，下棋這種輕微肢體操作即可完成的活動，不具有對抗性，很難對人身造成損害的活動，不屬于“一定風(fēng)險文體活動”的范圍。

第二，“一定風(fēng)險的文體活動”應(yīng)指的是具有一定比賽規(guī)則，為公眾所認(rèn)可的體育活動，而不包括危險同乘、戶外探險活動、擅入危險區(qū)域以及娛樂性冒險活動。危險同乘是當(dāng)事人過錯的一種表現(xiàn)，同時行為人也存在著過錯，應(yīng)當(dāng)適用與有過失規(guī)則進行處理。戶外探險雖然存在一定的風(fēng)險，但是其開展的目的是為了追求新奇，與體育活動改善體質(zhì)，鍛煉心智，發(fā)揮潛能的宗旨不相符合，因此不能把此類活動歸入自甘冒險的范圍內(nèi)。對于擅入危險區(qū)域，屬于當(dāng)事人的過錯，也不應(yīng)當(dāng)歸入自甘冒險規(guī)則的范圍內(nèi)。而對于冒險性娛樂活動，通常是當(dāng)事人為了獲得刺激而參與的，與文體活動的本義也不相符合。

第三，應(yīng)當(dāng)排除體育活動中培訓(xùn)和訓(xùn)練的自甘冒險規(guī)則的適用。原因在于受害人自甘冒險，是指受害人已經(jīng)意識到某種風(fēng)險的存在，或者明知將遭受某種風(fēng)險，卻依然冒險行事，致使自己遭受損害。受害人自愿參加危險活動，是構(gòu)成自甘冒險的最本質(zhì)要件。而何謂“具有危險性的活動”，應(yīng)系極易發(fā)生危險的、具有內(nèi)在的、固有的危險性活動，該危險性活動造成人身傷害的可能性極大，且通常適用于正式的比賽或活動，而排除培訓(xùn)、教學(xué)、排練等活動。因為事前培訓(xùn)或者模擬排練活動的風(fēng)險往往是可控的。同時在培訓(xùn)和訓(xùn)練的過程中，體育培訓(xùn)機構(gòu)，其應(yīng)負(fù)有較高的注意義務(wù)、告知義務(wù)、安全保障義務(wù)和救助義務(wù)，因此培訓(xùn)和訓(xùn)練不符合自甘冒險規(guī)則的范圍。由于自甘冒險規(guī)則是一項獨立的免責(zé)事由，一旦適用，將會免除行為人的全部責(zé)任，受害人的權(quán)益將得不到救濟，因此應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定其適用范圍，不得將危險同乘、擅入危險區(qū)域、娛樂性冒險活動、培訓(xùn)和訓(xùn)練等活動認(rèn)為是自甘冒險規(guī)則的適用對象。

2.“一定風(fēng)險的文體活動”中風(fēng)險的具體解讀

文體活動中充斥著各種各樣不特定的風(fēng)險，但不是所有的風(fēng)險都能達到自甘冒險規(guī)則中的要求。例如，美國曾有一案例，原告與被告約定去打棒球，在打球的過程中，被告在推棒球車時不慎將原告撞傷。初級法院認(rèn)為，原告在參與棒球活動時，就已經(jīng)知道了棒球活動的風(fēng)險，屬于自甘冒險，因此被告不承擔(dān)責(zé)任。但是上訴法院并不這樣認(rèn)為，上訴法院認(rèn)為棒球活動中的風(fēng)險是類似于被棒球打中情形的風(fēng)險，而被棒球車撞傷不屬于棒球活動的固有風(fēng)險，是不可預(yù)見的行為，因此上訴法院在判決中適用了過錯原則，否認(rèn)了初級法院的判決。

不同的文體活動存在著不同的風(fēng)險，因此在適用自甘冒險規(guī)則時，要仔細的分析，此風(fēng)險是否屬于該文體活動常見的、固有的風(fēng)險以及該風(fēng)險能否被合理的預(yù)見，例如在籃球運動中碰撞的風(fēng)險、摔傷的風(fēng)險都屬于常見、固有且能夠被預(yù)見的風(fēng)險，此時行為人可以援用自甘冒險規(guī)則進行免責(zé)；而像行為人扣籃導(dǎo)致籃球架的斷裂砸傷受害人，此類風(fēng)險就屬于不可預(yù)見的風(fēng)險，不能夠適用自甘冒險規(guī)則進行免責(zé)。另外如果活動本身就存在強烈的對抗性，例如拳擊運動，則活動參與者對于風(fēng)險的認(rèn)識將會更高，在一般情況下，如果造成了損傷，行為人均可免責(zé)。只有把握住了風(fēng)險的范圍，才能既使體育運動得到有效開展，又能保護活動參與者的權(quán)益。

3.對行為人故意或者重大過失的解讀

《民法典》第1176條規(guī)定了自甘冒險規(guī)則的例外情況，就是“但是其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外”，即行為人如果是因故意或者重大過失導(dǎo)致了損害的發(fā)生，則不能適用自甘冒險規(guī)則進行免責(zé)。在自甘冒險的情形下，應(yīng)當(dāng)區(qū)分行為人是一般過失還是故意或重大過失。例如在籃球運動中，行為人故意將他人推倒在地，導(dǎo)致了他人受傷，此種情況下，行為人屬于故意侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是如果行為人僅僅是因為技術(shù)上的失誤導(dǎo)致了他人的受傷，沒有故意或者重大過失，行為人可以適用自甘冒險規(guī)則進行免責(zé)。

在這個問題中頗具爭議的話題就是運動員犯規(guī)究竟是一般過失還是故意或者重大過失。雖然比賽規(guī)則不是法律的強制性規(guī)定，但是對于參賽選手來說，具有強制約束力。一般情況下，在體育活動中發(fā)生了侵權(quán)案件，要根據(jù)是否違反規(guī)則來判斷行為人的過錯。如果認(rèn)定行為人存在故意的加害行為，那么肯定是違反比賽規(guī)則的，也必然要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果行為人的動作具有危險性，存在輕微的犯規(guī)行為，同時也可以被預(yù)見到，此時行為人造成損害將不承擔(dān)責(zé)任。但是如果行為的動作是重大的違規(guī)行為，其導(dǎo)致的后果遠遠超出了可預(yù)見的范圍，此時則不能適用自甘冒險規(guī)則進行免責(zé)。關(guān)于重大犯規(guī)應(yīng)該如何定義，這與加害人的身份有關(guān)。例如，在足球運動中，守門員已經(jīng)抱住了球，此時加害人依然大力踢向足球，導(dǎo)致了守門員的受傷，雖然加害人并不是要故意傷害守門員，但是基于足球運動員的身份，他就具有更高的注意義務(wù)，他能夠預(yù)見到此種行為會帶來什么樣的損害后果，同時這種損害后果是受害人此前不能預(yù)見到的。因此在這種重大犯規(guī)的情形下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于重大過失，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。另外，對于目前出現(xiàn)的“打假球”行為，如果在此情形下，導(dǎo)致了人員的傷亡，能否適用自甘冒險規(guī)則對加害人進行免責(zé)，也應(yīng)當(dāng)考慮加害人是否是故意或者重大過失。雖然“打假球”的行為是違反體育道德的，但如果在體育運動過程中發(fā)生了正常的碰撞，導(dǎo)致了人員的受傷，可以適用自甘冒險規(guī)則進行免責(zé)；如果加害人故意碰撞、推倒他人，或者存在重大犯規(guī)，屬于故意或者重大過失的范圍，則不能適用自甘冒險規(guī)則進行免責(zé)。

四、自甘冒險規(guī)則中行為人責(zé)任與組織者責(zé)任的協(xié)調(diào)

1.活動組織者應(yīng)當(dāng)承當(dāng)責(zé)任的情況

在受害人自甘冒險的情況下，活動的組織者有可能也會存在過錯，因此，不能簡單地認(rèn)為在自甘冒險的情況下，受害人就要自己承擔(dān)全部后果，有時活動的組織者也要承擔(dān)部分責(zé)任。同時如果活動中，并不存在加害人，但是組織者存在過錯，此時如果組織者不承擔(dān)責(zé)任，那么受害人的權(quán)益將得不到救濟。《民法典侵權(quán)編草案二審稿》第954條第二款規(guī)定了賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等經(jīng)營場所、公共場所經(jīng)營者、管理者或者群眾性活動組織者的安全保障義務(wù)；《民法典》第1176條第二款最終將安全保障義務(wù)的范圍擴大到了除上述之外的幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)。所謂違反安全保障義務(wù)的責(zé)任，是指侵權(quán)人未盡到法律規(guī)定的、合同約定的或者習(xí)慣上的注意義務(wù)，導(dǎo)致了他人的損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任?！睹穹ǖ洹吩谧愿拭半U條款中規(guī)定組織者的安全保障義務(wù)，并且擴大了安全保障義務(wù)的主體，是為了區(qū)分不同性質(zhì)的侵權(quán)責(zé)任，解決無致害人時的責(zé)任承擔(dān)問題，同時也防止自甘冒險規(guī)則被濫用。對于如何確定活動組織者的侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下幾種情況：

第一，活動組織者是否告知了受害人相關(guān)風(fēng)險以及風(fēng)險的大小。在實踐中，有一些活動根據(jù)一般理性人的認(rèn)知是可以知道相關(guān)風(fēng)險以及風(fēng)險的大小，此種活動不需要告知受害人。例如，組織籃球、足球比賽，如果受害人在比賽中不是因為行為人故意或者重大過失，只是正常競技造成的損傷，即使活動組織者未告知相關(guān)風(fēng)險，受害人也應(yīng)該能意識到，因此責(zé)任由受害人自負(fù)，活動組織者不承擔(dān)責(zé)任。但是類似于漂流、蹦極等專業(yè)性較強的活動，一般人是不能預(yù)見到活動的風(fēng)險，活動組織者如果未告知受害人相關(guān)風(fēng)險，導(dǎo)致了受害人的損害，要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第二，活動組織者是否盡到了安全保障義務(wù)。在整個活動進行過程中，活動組織者對參與者的人身和財產(chǎn)都具有安全保障義務(wù)。安全保障義務(wù)包括組織者對比賽場地、比賽設(shè)施的維護，對參賽者人身安全的保護、對可能存在危險的提前告知以及特殊情況下對人員的安全培訓(xùn)等多個方面。例如在“王曉民、張春玲等與甘肅夢想之路體育文化有限公司等違反安全保障義務(wù)責(zé)任”中，法院認(rèn)為被告在舉辦馬拉松比賽時，由于山路賽道曲折，充滿危險，被告未全程保障參與者的人身安全，最終導(dǎo)致參與者墜崖身亡，被告應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。在“原告連亞蘋與被告威海地中海游樂園有限公司身體權(quán)糾紛一案”中①，原告因滑雪摔傷，但是被告在全程都在保護滑雪者，因意外事件導(dǎo)致了原告摔傷，法院認(rèn)為被告盡到了安全保障的義務(wù)，因此不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第三，活動組織者在損害發(fā)生后是否及時采取了補救措施。補救措施包括配備相應(yīng)的醫(yī)療救助團隊、對受傷人員進行必要的醫(yī)療處理、將受傷人員及時送往醫(yī)院等。如果活動組織者在損害發(fā)生后，未對受害人及時采取補救措施，導(dǎo)致了損害的擴大，活動組織者仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。例如參與活動的人員受傷后，活動組織者未及時將受傷人員送往醫(yī)院進行救治，導(dǎo)致了損傷加重，活動組織者對此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第四，如果行為人故意或者重大過失，同時活動組織者也未盡到安全保障義務(wù)時，活動組織者應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)責(zé)任。例如，在足球、籃球等比賽中，行為人故意推搡、傷害他人，同時比賽場地本身也存在著質(zhì)量缺陷，導(dǎo)致了他人受傷，在此種情況下，應(yīng)由行為人和活動組織者共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，根據(jù)原因力的大小來確定二者的責(zé)任。

2.學(xué)校組織文體活動屬于自甘冒險規(guī)則的適用范圍

在學(xué)校學(xué)習(xí)過程中，學(xué)生也會參與許多具有一定風(fēng)險的文體活動，例如學(xué)校的體育課，學(xué)校組織的籃球、足球等體育比賽以及學(xué)校運動會等，在這些活動中，如果發(fā)生了損害，根據(jù)《民法典》第1176條的規(guī)定，是可以適用自甘冒險規(guī)則的。這些活動存在著一定的風(fēng)險，也容易造成一些摩擦碰撞等事故的出現(xiàn)，對于這些風(fēng)險，學(xué)生通常也具有一定的認(rèn)識，因此符合自甘冒險規(guī)則的適用條件。同樣，如果在這些活動中，學(xué)校未盡到安全保障義務(wù)或者未對損害進行及時的補救，仍然要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

3.通過社會保險制度分擔(dān)自甘冒險者與活動組織者的風(fēng)險

自甘冒險規(guī)則一旦適用，其結(jié)果就是完全免責(zé)，受害人要自負(fù)責(zé)任，這樣會導(dǎo)致受害人的利益得不到賠償或者補償，也會打擊自甘冒險者行為的積極性，與自甘冒險規(guī)則設(shè)立的初衷是相違背的。另外，在開展文體活動時，活動組織者稍有不慎，未盡到安全保障義務(wù)，將會承擔(dān)責(zé)任，這樣也會打擊組織者開展活動的積極性，不符合自甘冒險規(guī)則鼓勵人們積極參與文體活動的立法目的。因此應(yīng)當(dāng)通過社會保險制度來合理分擔(dān)自甘冒險者和活動組織者的風(fēng)險，發(fā)生損害時，由保險公司來承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

社會保險制度是指大多數(shù)人花費較小的成本用以補償少數(shù)人受損利益的制度，將責(zé)任轉(zhuǎn)嫁于社會，使得每個人都面臨風(fēng)險，但面臨的風(fēng)險又很低，讓每個受害者的利益都能夠得到保障[7]。通過社會保險制度可以很好的解決自甘冒險中自甘冒險者和活動組織者風(fēng)險負(fù)擔(dān)的問題。例如學(xué)校開展體育活動時，可以要求每個學(xué)生都購買意外傷害險，在發(fā)生受傷事故時，如果行為人沒有故意或者重大過失，受害人可以請求保險公司進行賠償，而不用自負(fù)責(zé)任。同樣，學(xué)校如果未盡到安全保障義務(wù)，造成的損害，責(zé)任也可以由保險公司來承擔(dān)，從而達到分擔(dān)風(fēng)險同時促進全面健身事業(yè)的發(fā)展，改變當(dāng)前學(xué)校對于開展體育運動縮手縮腳的現(xiàn)狀。

注 釋：

① (2019)豫96民終1215號。

② (2014)嘉南鳳民初字第19號。

③ (2012)麗縉民初字第86號。

④ (2016)蘇08民終1328號。

⑤ (2018)黑0223民初1406號。

⑥ (2017)吉01民終1700號。

⑦ (2012)川民初字第2108號。

⑧ (2012)龍?zhí)m民初字第252號。

⑨ (2018)湘0503民初306號。

⑩ (2018)粵2072民初8245號。