論同人小說(shuō)的著作權(quán)侵權(quán)可能性

高貞

摘 要：近年來(lái)，同人小說(shuō)作為一種文學(xué)作品二次創(chuàng)作的形式，隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，數(shù)量日漸龐大、漸成體系，在一眾愛(ài)好者與興趣圈中廣泛傳播。本文以筆者自身的研究發(fā)表一些個(gè)人看法與理解。

關(guān)鍵詞：著作權(quán);侵權(quán);同人小說(shuō)

引 言

著名武俠小說(shuō)家金庸先生就曾起訴作家江南的同人小說(shuō)作品《此間的少年》著作權(quán)侵權(quán)。理由是《此間的少年》中的一系列人物姓名與金庸系列作品中的人物同名。如喬峰、郭靖、令狐沖等。本文從上述案件出發(fā)，介紹同人小說(shuō)的概念，對(duì)同人小說(shuō)進(jìn)行分類(lèi)，并在我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法框架下討論同人小說(shuō)的侵權(quán)可能性問(wèn)題。

一、同人小說(shuō)的概念及分類(lèi)

（一）同人小說(shuō)的概念。同人小說(shuō)的概念最早源自于日本的同人志，是一種利用現(xiàn)有的漫畫(huà)、動(dòng)畫(huà)、小說(shuō)、影視等作品中的人物角色元素進(jìn)行二次創(chuàng)作的文學(xué)創(chuàng)作形式。同人小說(shuō)的侵權(quán)性一直備受爭(zhēng)議。要判斷同人小說(shuō)是否侵權(quán)，不僅要看作者的客觀行為和主觀意圖，還要落實(shí)到同人小說(shuō)本身，要落實(shí)到“思想-表達(dá)”二分法的理解和適用。

（二）同人小說(shuō)的分類(lèi)。本文依據(jù)同人小說(shuō)對(duì)原作品的借鑒程度就其進(jìn)行分類(lèi)。筆者企圖以此為基礎(chǔ)，說(shuō)明小說(shuō)諸元素在同人小說(shuō)侵權(quán)性判定中的地位和作用。

一般而言，一本小說(shuō)的主要元素包括故事情節(jié)、故事背景和人物。故事情節(jié)是最具表達(dá)性的元素。人物的性格特點(diǎn)，人物之間的相互關(guān)系，都要通過(guò)故事情節(jié)來(lái)表現(xiàn)，于此意義上，故事情節(jié)乃小說(shuō)最核心的元素。而故事背景是人物展開(kāi)活動(dòng)的平臺(tái)，它的表達(dá)性居中于故事情節(jié)和人物。而人物，僅就人物姓名和人物間關(guān)系而言，是小說(shuō)諸要素中表達(dá)性較低的元素，即：?jiǎn)渭兊娜宋锩旨捌湎嗷リP(guān)系如從小說(shuō)中剝離出來(lái)，一般不構(gòu)成具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。

根據(jù)同人小說(shuō)對(duì)故事情節(jié)、故事背景和人物的借用程度，同人小說(shuō)可能分成以下幾類(lèi)：1、僅借用了人物元素創(chuàng)作而成的同人小說(shuō)。江南的小說(shuō)《此間的少年》，雖然借用了金庸系列作品中喬峰，郭靖，令狐沖，但是其故事背景不是古代的武林，而是現(xiàn)代高校“汴京大學(xué)”，其小說(shuō)情節(jié)也不源于金庸的作品。人物元素在小說(shuō)中一般以姓名、稱(chēng)號(hào)、代號(hào)等方式出現(xiàn)，但是讀者們對(duì)小說(shuō)人物的喜愛(ài)，源于情節(jié)中反映出來(lái)的人物性格和情懷。因此，此類(lèi)小說(shuō)一般不會(huì)侵犯著作權(quán)。2、借用了人物元素的同時(shí)還借用故事背景創(chuàng)作而成的同人小說(shuō)故事背景，是故事人物展開(kāi)各種活動(dòng)的舞臺(tái)，很多作者均為了設(shè)計(jì)一個(gè)特別而又吸引人的故事背景費(fèi)盡心計(jì)。此類(lèi)同人小說(shuō)，既借用了的原作品的人物元素，又借用了原作品的故事背景，即使故事情節(jié)與原作品截然不同，仍然有可能侵犯原作者的著作權(quán)。3、借用了人物元素的同時(shí)還借用了故事情節(jié)創(chuàng)作而成的同人小說(shuō)。借用了原作品的人物元素，讓這些人物在新的故事背景下展開(kāi)情節(jié)，但是這些情節(jié)與原小說(shuō)或如出一轍，或者前后對(duì)應(yīng)，是原作品的續(xù)寫(xiě)。由于情節(jié)是小說(shuō)最具表達(dá)性的元素，不同的小說(shuō)有不同的情節(jié)，這是區(qū)別此小說(shuō)與彼小說(shuō)的唯一手段。此類(lèi)小說(shuō)又分兩個(gè)細(xì)類(lèi)，一是對(duì)情節(jié)的復(fù)制。二是對(duì)情節(jié)的續(xù)寫(xiě)。對(duì)情節(jié)的復(fù)制不要求全樣復(fù)制，只要同人小說(shuō)的情節(jié)明顯與原小說(shuō)的相似即可。前述情節(jié)上的抄襲可能構(gòu)成侵權(quán)。4、同時(shí)借用了人物元素、故事背景、故事情節(jié)創(chuàng)作而成的同人小說(shuō)。人物、背景與情節(jié)都是小說(shuō)的重要元素，它們的組合構(gòu)成一部小說(shuō)。如果一部同人小說(shuō)除了借用原作品的人物元素，還同時(shí)借用了原作品的故事背景和情節(jié)，則很容易被判定為侵權(quán)作品。

二、同人小說(shuō)的侵權(quán)性

討論同人小說(shuō)的侵權(quán)性問(wèn)題之前，必須說(shuō)明兩點(diǎn)：如果同人小說(shuō)作者在創(chuàng)作前已經(jīng)獲得原作品作者授權(quán)，或者其借用原作品著作權(quán)保護(hù)期間已經(jīng)屆滿，則其創(chuàng)作的同人小說(shuō)均不會(huì)指染著作權(quán)侵權(quán)之穢。本文討論同人小說(shuō)及其侵權(quán)性，特指同人小說(shuō)未獲授權(quán)、原作品保護(hù)期尚未屆滿之情形。

（一）同人小說(shuō)有侵犯作品修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的可能。中國(guó)著作權(quán)法在規(guī)定作者的人身權(quán)利時(shí)，除了規(guī)定有保護(hù)作品完整權(quán)，還規(guī)定了一項(xiàng)修改權(quán)。修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)存在交叉，亦有自身的獨(dú)特外延和內(nèi)涵。一般而言，單純的同人小說(shuō)不會(huì)構(gòu)成對(duì)著作人格權(quán)的侵犯。但是如果同人小說(shuō)把原作品的人物作篡改、歪曲甚至丑化，這勢(shì)必會(huì)影響這些人物在讀者群體中的形象。隨意修改他人作品，把自己的觀點(diǎn)強(qiáng)加在他人已有的作品之上，或者隨意增刪、歪曲、篡改甚至割裂他人的作品，破壞作品的完整性的行為，都有可能構(gòu)成對(duì)著作人身權(quán)的侵犯。

（二）同人小說(shuō)有侵犯作品改編權(quán)的可能。學(xué)術(shù)界對(duì)改編權(quán)的概念素有廣義與狹義之爭(zhēng)。如果采狹義說(shuō)，改編行為僅僅指不改變作品內(nèi)容而改變作品形式的行為，那么同人創(chuàng)作行為根本不受改編權(quán)的控制，屬于當(dāng)然不侵權(quán)。如果采廣義說(shuō)，同人小說(shuō)借用原作品的人物元素進(jìn)行再創(chuàng)作屬于一種演繹行為，則該種演繹行為可能侵犯廣義上的改編權(quán)。根據(jù)“接觸”+“實(shí)質(zhì)性相似”的著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定邏輯，同人小說(shuō)的作者對(duì)原作品的接觸無(wú)需證明，因此同人小說(shuō)是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)應(yīng)該重點(diǎn)關(guān)注“實(shí)質(zhì)性相似”判斷。在一個(gè)原作者起訴同人小說(shuō)作者著作權(quán)侵權(quán)的案件中，比較周全的判斷步驟可能是：首先，需要對(duì)原告作品進(jìn)行內(nèi)容劃分，劃出哪些部分具有獨(dú)創(chuàng)性，原告可以享有著作權(quán)。如果某些內(nèi)容連原告本身都沒(méi)有著作權(quán)，則原告無(wú)權(quán)主張他人侵犯其著作權(quán)。其次，需要考察被告同人作品對(duì)原告作品的"借用"或"移植"程度。這個(gè)考察過(guò)程是通過(guò)判斷同人作品是否與原作品構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性相似”來(lái)完成的。值得注意的是，被告對(duì)原告作品的“借用”或“移植”，只有達(dá)到一定的量或?qū)儆谳^為重要的部分時(shí)，方才構(gòu)成了“實(shí)質(zhì)性相似”，才可能被認(rèn)定為侵權(quán)。

三、同人小說(shuō)與合理使用制度

上文的判決中提到“合理借鑒的邊界”，讓我們自然地聯(lián)想到的“合理使用”抗辯。一般而言，合理使用是一種不需要經(jīng)過(guò)作者許可同意，也不必向作者支付任何報(bào)酬的作品使用方式。合理使用是對(duì)著作權(quán)的一種限制，在訴訟中合理使用還可以用于抗辯著作權(quán)侵權(quán)之主張。但是合理使用抗辯僅在特定情形下適用。

有人認(rèn)為，金庸訴江南《此間的少年》著作權(quán)侵權(quán)一案中，作家江南將金庸數(shù)部武俠小說(shuō)中的主角人物名稱(chēng)、主要人物關(guān)系及大致人物性格等移植到當(dāng)代大學(xué)校園。在虛構(gòu)的汴京大學(xué)中，講述了喬峰、郭靖、令狐沖等大俠們的校園故事，符合“轉(zhuǎn)換性使用”的要求。如果江南援引合理使用抗辯，則有可能完美抵御金庸先生的著作權(quán)侵權(quán)之訴。

結(jié) 語(yǔ)

要討論同人小說(shuō)是否適用合理使用制度，必須把同人小說(shuō)放置在合理使用的制度框架中去作分析。我國(guó)《著作法》立法的根本目的之一是謀求各方主體的利益平衡，而現(xiàn)行《著作權(quán)法》在合理使用方面的制度設(shè)計(jì)明顯存在過(guò)分封閉的問(wèn)題。即無(wú)法涵蓋所有具有合理使用性質(zhì)的行為，導(dǎo)致社會(huì)公眾在利用作品進(jìn)行再創(chuàng)作方面過(guò)于困難。

參考借鑒其他國(guó)家關(guān)于《著作權(quán)法》內(nèi)容中的“合理使用”判斷機(jī)制也許可以給予我們不少的啟示：“合理使用”的情形難以用封閉式的例舉全然囊括，而采取開(kāi)放式、描述性的方式來(lái)定義“合理使用”確實(shí)具有可取性。

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