摘? 要：在侵權(quán)案件中，損害的認定與計算常常成為爭議焦點。由于侵權(quán)案件的突發(fā)性、廣泛性、不可預見性，常常導致被侵權(quán)人無法舉證。若僅因為被侵權(quán)人無法舉證損害，直接駁回被侵權(quán)人請求侵權(quán)損害賠償?shù)恼斣V求，則會破壞法律價值體系中所應追求的公平、正義。為了應對被侵權(quán)人無法獲得賠償?shù)那闆r，法律人應構(gòu)造出一種能夠正確應對“當此類侵權(quán)案件發(fā)生后，如何從實質(zhì)正義出發(fā)平衡雙方當事人的利益”的法律策略。此時的法律策略并非偏幫于一方，而是為了構(gòu)造出更加公平、合理的侵權(quán)賠償理論而尋找的一種侵權(quán)損害的認定和計算方式。由于侵權(quán)案件的特性，需要對侵權(quán)案件做出歸類，對不同類別的侵權(quán)案件，必然有差異化的應對策略，需要法官運用自由心證以及自由裁量權(quán)去裁判案件，這可以更好地維護法律所蘊含的實質(zhì)正義，使不同的案件得到相同的正義，亦可以增進案件處理的效率。

關(guān)鍵詞：侵權(quán);損害;認定

1侵權(quán)案件的特性

侵權(quán)案件有其特性。第一，侵權(quán)損害的突發(fā)性。侵權(quán)法律關(guān)系不基于雙方的合意而產(chǎn)生，而基于突發(fā)的情況產(chǎn)生。無論是侵權(quán)人還是被侵權(quán)人都無法預料到侵權(quán)損害的具體大小。法律不能要求被侵權(quán)人每時每刻預感自身可能遭受侵權(quán)損害并計算侵權(quán)損害的大小。

第二，侵權(quán)損害的廣泛性。多種客體遭受損害往往成為侵權(quán)案件的常態(tài)，“侵權(quán)行為將發(fā)生侵害他人財產(chǎn)和人身的后果，對財產(chǎn)人身的侵害包括造成他人財產(chǎn)損失、人身傷害和精神損害。而違約的后果主要是造成財產(chǎn)的損失?！辈⑶叶喾N客體的損害程度皆不相同。侵權(quán)人造成廣泛性的客體損害是較為常見的情形，而非偶然情形。

法律是最低的行為準則，不是最高的行為準則。因此，由于事前沒有預料到或者預料到但沒有能力預防或者保全證據(jù)，如果完全適用“誰主張，誰舉證”的舉證原則，則會導致被侵權(quán)人因為沒有證據(jù)或者沒有能力取得證據(jù)而導致無法認定損害，遑論計算損害的大小。

2三類典型的侵權(quán)案件

通過歸納、總結(jié)，得出下面幾類侵權(quán)案件，被侵權(quán)人幾乎無法認定和計算自身的損害。

第一，完全或部分毀損、滅失型的案件。以火災為例，由于物的部分或完全滅失，導致被侵權(quán)人幾乎沒有辦法證明自身的損失，遑論損失的具體數(shù)額。再比如由于拆遷不當，導致了房屋的倒塌，導致無法證明房屋及相關(guān)財產(chǎn)的數(shù)量與價值。

第二，抽象客體的侵權(quán)損害。典型的案件有精神損害賠償案件、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件。精神損害等抽象損害很難規(guī)定標準數(shù)額，“在侵權(quán)死亡精神損害賠償數(shù)額確定上，應堅持全民大體相當?shù)馁r償數(shù)額（如10萬元），同時適當參酌地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平、侵權(quán)人的過錯程度、侵權(quán)場合等因素?！贝藭r法官的個人理性成為剛需。另外，侵犯著作權(quán)、專利權(quán)以及侵犯商業(yè)秘密等此類無形的權(quán)利之案件，我國《專利法》《商標法》都不一而同了授予了法官在此類案件中自由裁量確定損失數(shù)額的權(quán)利。這也意味著在被侵權(quán)人很難證明自身的損失以及數(shù)額時，為了實質(zhì)的正義，法官需要進行自由裁量，平衡雙方的利益。

第三，預期利益或者可得利益的損害，此損害與抽象損害有一定的重合，當并不完全相同。比如在養(yǎng)殖產(chǎn)業(yè)，在養(yǎng)殖產(chǎn)品還沒有成熟時就遭到了侵權(quán)人的破壞，導致了毀損滅失。此時不應因為養(yǎng)殖收益是一種可預期性的利益，而裁判侵權(quán)人只賠償養(yǎng)殖成本。如僅因為這是一種預期性的利益，需要在未來予以確定，就否認了其利益形式，這顯然非正義。

3對立法與司法的考察與建議

證明不能的客觀現(xiàn)象，廣泛存在于侵權(quán)案件中。當事人基于客觀原因，無法預料侵權(quán)事件的發(fā)生，更無法提前對證據(jù)進行保全，因此我們無法從公民角度去改善這個問題，因此我們的探討集中于立法和司法層面。

從立法層面，在德國、日本以及我國臺灣地區(qū)，都針對上述問題設置了相關(guān)的特別規(guī)則，德國《民事訴訟法》第287條規(guī)定“當事人對于是否有損害的數(shù)額以及應賠償?shù)睦娑袪幷摃r，法院應考慮全部情況，經(jīng)過自由心證，做出判斷。是否為申請而調(diào)查證據(jù)，是否因職權(quán)進行鑒定以及調(diào)查和鑒定進行到何種程度都由法院酌量決定。法院就損害和利益可以訊問當事人?！逼浯?，日本的《民事訴訟法》第248條規(guī)定“在已經(jīng)認定損害發(fā)生，依據(jù)損害的性質(zhì)證明其數(shù)額及其困難時，法院基于辯論意志及調(diào)查證據(jù)的結(jié)果認定相當之損害額?！痹俅危袊_灣地區(qū)民事訴訟法的第222條“當事人已證明受有損害，而不能證明其數(shù)額或證明鮮有重大困難者，法院應酌定一切情況，確定賠償數(shù)額。”則更加明確地說明了由被侵權(quán)人無法證明或者無法完成舉證責任時，此時由法官自由心證，法官自由心證的結(jié)果即是侵權(quán)損害賠償?shù)慕Y(jié)果?？疾煊⒚绹?、意大利、瑞士等國家的法律，發(fā)現(xiàn)針對這一情況，這些國家的法律規(guī)定幾乎和德國、日本以及中國臺灣地區(qū)是相同的。

但是我們遺憾地發(fā)現(xiàn)，目前我國對此問題沒有具體的法律規(guī)定。比如“民法典在侵權(quán)損害賠償責任規(guī)則中規(guī)定了侵害知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償責任，卻沒有規(guī)定這種懲罰性賠償責任的計算方法?！币延袑W者指出“個案中通過被侵害利益保護力度、行為正當化程度、因果關(guān)系貢獻度、過錯程度等要素的綜合平衡，來確定損害賠償?shù)姆秶?，并?jīng)由各具體損害項目的金錢評價，最終確定合理的賠償數(shù)額?！睆娬{(diào)法官綜合判斷的重要性。

侵權(quán)損害賠償之中，有一種比較激進的學術(shù)觀點認為被侵權(quán)人需要證明自己的權(quán)利受到了侵犯，并且還需要證明自身損害的大小，否則無法獲得賠償。當然，如果完全按照這樣一種觀點去處理事實糾紛，常常得出非正義的結(jié)論。

第二種觀點認為被侵權(quán)人要證明自己的權(quán)利受到了侵犯，并且需要證明因為權(quán)利被侵犯而遭受了損失，但是，不必對到底有多少損失做出證明。在大多數(shù)情況下，此觀點能夠解決問題。損害是否發(fā)生在大部分案件中不存在證明障礙。

但即便是這一種較為完善的觀點，也解決不了所有的侵權(quán)損害問題。比如部分侵犯知識產(chǎn)權(quán)的案件之中，被侵權(quán)人在多數(shù)情況下只能證明自己的權(quán)利遭受了侵犯，但并不能證明自身有損害。有學者論證到“實際損害一般難以證明，侵權(quán)人獲利在我國現(xiàn)實背景下計算結(jié)果較低”又比如在網(wǎng)絡領(lǐng)域，“目前，我國關(guān)于網(wǎng)絡著作權(quán)的侵權(quán)糾紛數(shù)不勝數(shù)，而真正訴諸法院追究責任的只是其中的一小部分，這與我國網(wǎng)絡著作權(quán)相關(guān)法律法規(guī)不完善有很大關(guān)系，滯后的法律對當前網(wǎng)絡著作權(quán)的許多侵權(quán)問題都無法規(guī)范?！本褪敲髯C。

上述情形引發(fā)了第三種種觀點，即：在某類型案件中，只要證明了權(quán)力被侵犯，就應該得到賠償。此觀點把權(quán)利受侵犯和利益受損害，畫上了等號。

在司法層面上，侵權(quán)損害賠償中損害的認定與計算的難點，在于三種情況。第一種情況：被侵權(quán)人能夠證明自己的權(quán)利受到侵犯，但無法證明或者難以證明自身受到了損害。此情形正好對應上述第三種觀點，常出現(xiàn)在反不正當領(lǐng)域競爭領(lǐng)域以及知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。在此類案件中，我們傾向認為權(quán)利受到侵犯就意味著自身受到損害，應該得到相應賠償。賠償具體數(shù)額可以由法官自由心證來確定。同時，這樣的裁判理念應該局限在反不正當競爭領(lǐng)域以及知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，適用在很明顯就能得出“權(quán)利受到侵犯就意味著有損害”的領(lǐng)域。

第二種具體的情況是被侵權(quán)人能夠證明自身權(quán)利被侵犯并且受到了損害，但是無法或者難以證明這些損害的大小。此情形又細分為兩種情況。其一，被侵權(quán)人自身能夠證明自己受到的是抽象的損害，但無法證明具體的損害以及損害的大小。面對此種情況，我們建議法官結(jié)合間接證據(jù)以及案件的其他的事實情況，運用自身的道德準則和普遍的邏輯標準，對被侵權(quán)人做出具體的賠償數(shù)額，但也不能完全加重侵權(quán)賠償責任，正如學者指出：“在損害賠償法中，如果一味遵循要么全賠要么不賠的原則，顯然過于僵化。例如，在有些情況下，雖然沒有受害人過失之類的減輕賠償責任的事由，但是如果要求賠償義務人承擔全額的賠償責任，對自然人而言勢必影響其基本的生存，而對法人來說，可能使其破產(chǎn)，進而引發(fā)失業(yè)等連鎖反應，顯非妥當?！币虼?，如何平衡雙方的利益則成了重中之重。

其二，被侵權(quán)人能夠證明自己受到了損害，并且能夠證明自己受到了哪些具體的損害，但對于這些具體損害的計算，被侵權(quán)人與侵權(quán)人不能達成一致。針對這樣有劇烈沖突的案件，我們建議法官抓住常識與人民群眾的普遍確信，要把損害的認定與計算放到真實、客觀的環(huán)境去測算，另外要注意結(jié)合被侵權(quán)人能夠提供的證據(jù)，而不能完全依靠自由裁量。

4結(jié)語

大量的侵權(quán)案件中，是否要賠償以及賠償多少成為最常見的爭議焦點。本文首先分析侵權(quán)案件的特性：突發(fā)性、廣泛性。針對侵權(quán)案件的特性，我們對侵權(quán)案件做出歸類，對不同類別的侵權(quán)案件，提出不同的解決辦法。我們指出在某些類別的侵權(quán)案件中，被侵權(quán)人的權(quán)利受到了侵犯就等于自身受到了損害，就應當?shù)玫较鄳馁r償，此類侵權(quán)案件大多存在于反不正當競爭領(lǐng)域與知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。其次，被侵權(quán)人在某些案件中只要能夠證明有抽象的損害，也應該獲得賠償，即便此時被侵權(quán)人無法證明具體的損害。基于侵權(quán)損害責任的原則，侵權(quán)人必須承擔侵權(quán)賠償義務，此時具體的賠償數(shù)額應該由法官結(jié)合間接證據(jù)，運用自由心證的手段去解決。再次，第三類案件中，被侵權(quán)人能夠證明具體的損害，但是對于精確計算損害的大小，雙方當事人難以達成一致。此時，當事人或者法院可以委托專業(yè)的鑒定機構(gòu)對財產(chǎn)的毀損、滅失進行專業(yè)鑒定，通過鑒定意見和法官以及當事人的權(quán)衡來解決爭議。另外，法官只能依照相應的事實，運用自由裁量去決定侵權(quán)責任賠償數(shù)額的具體大小。不同的案件類別對應著不同的解決思路。一方面要求法官準確地適用法律，另一方面也要求法官不能推諉責任，久拖不判。合理地運用自由心證與自由裁量的手段，不是法律威嚴的喪失，而是法官運用法律解決問題的正確體現(xiàn)，是法律的普遍理性與法官的個人理性的正確結(jié)合。

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作者簡介

謝吉（1996.08—），男，四川省樂山人，成都市雙流區(qū)四川大學法律專業(yè)，碩士研究生。