刑罰目的理論的動向與路徑選擇

劉聰穎

(中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088)

一、引 言

刑罰與刑事責任是刑事法律后果領域的雙生花，二者的發(fā)展始終是緊密相連、相輔相成的。刑事責任理論經(jīng)歷了從道義責任論到社會責任論再到綜合性的責任論的發(fā)展，與之相對應的是刑罰目的理論也經(jīng)歷了從報應論到目的論(預防論)再到綜合論的轉變。二者的演變發(fā)展與當時的社會背景以及哲學理論始終都是同步反應的。

近些年來，隨著綜合性的責任論的興起與發(fā)展，不少學者紛紛提出了自己的學說觀點，如羅克辛(Roxin)的實質責任論將預防必要性引入責任的考量，將責任由傳統(tǒng)的罪責擴充為實質的責任；再如雅各布斯(Jakobs)的功能責任論提出要根據(jù)行為人對法規(guī)范的忠誠度和社會解決沖突的可能性兩方面綜合考量來決定行為人是否具有責任；又如許迺曼(Schünemann)的雙層責任論認為刑法體系的有責性由兩方面組成：一方面是狹義上的非難可能性，即個人的他行為可能性，另一方面則是根據(jù)對預防的考量而得以使有責性具體化的廣義上的期待可能性[1]。據(jù)此可以看出，責任和預防不再是完全彼此對立的關系，而逐漸出現(xiàn)了相互交融的趨勢。而早年的刑罰目的綜合論僅僅是將報應論和預防論作了簡單的折中處理，而沒有回答“基于怎樣的考量進行折中”和“如何實現(xiàn)折中”這兩個問題，因而并未真正解決責任和預防二者的內在緊張關系。我們的法律體系假裝功利主義與報應主義能和諧相處，但這種“和諧”并沒有提供一致的理論，而更似刺耳的顫音[2]。近些年來，對于刑罰目的理論的討論也出現(xiàn)了一些新的發(fā)展動向，例如英美學者基于“交往行為(通過有效性聲稱協(xié)調的行為)和商談而建立社會秩序”[3]的溝通理性學說對刑罰目的理論的新發(fā)展和思考。

二、報應論和預防論的發(fā)展

刑罰目的理論早期同刑事責任理論一樣都帶有濃厚的倫理色彩，其以報應主義理論為核心，認為刑罰是犯罪之必然結果，通過實現(xiàn)“惡有惡報”的報應規(guī)律來滿足民眾的社會公正感?？梢哉f，在這一階段的刑罰，是社會對社會成員個人及由具體成員組成的社會本身的外在擾亂行為的盲目的、本能的、原始的、不受目的思想決定的一種反應[4]。

而后隨著實證主義法學學派的興起，人們開始意識到犯罪不單單是個人的問題，而受到社會、環(huán)境、生理等各種因素的影響。因此，懲罰一個特定的犯罪人不單單是出于報應的本能反應，同時具有矯正、教育和預防等作用。在這一時期哲學流派上功利主義思想開始興起，也讓人們意識到刑罰對犯罪人施加影響可以起到功利性的犯罪預防效果，與此同時還可以對尚未犯罪的大眾傳達出一種目的性思想而使大眾不去走上犯罪的道路。例如，費爾巴哈在心理強制說之上建立起的一般預防理論便是這一觀點的代表。該理論以對潛在犯罪人的心理控制作為理論的出發(fā)點，認為通過刑罰可帶來的負作用對潛在的犯罪者進行威嚇可以抑制犯罪行為的發(fā)生。再如斯金納也將其“斯金納盒子”實驗的觀點帶到刑罰功能的思考之中，其認為刑罰的作用在于制止當時的行為并設立厭惡條件和持續(xù)性影響，以達到社會控制的作用[5]。這些理論或從規(guī)范功利主義，或從行為功利主義的角度論述了刑罰的特殊預防作用和消極的一般預防作用。

近年來一般預防理論也得到了進一步發(fā)展，出現(xiàn)了積極的一般預防理論，如雅各布斯便是持這一理論的代表。其理論認為，在社會連帶性的前提下，積極的一般預防理論認可刑罰與社會規(guī)范間的結合關系，并且承認“破壞規(guī)范—給予反應—規(guī)范效力的再承認”之間的關聯(lián)性[6]。因此，透過罪責的歸責及處罰的施加，主要可以達到以下三方面功效：其一，使得信賴法規(guī)范的正當性得到確認；其二，使得犯罪所破壞的規(guī)范效果被再度鞏固起來；其三，使得大眾對規(guī)范的信賴得以維持。[7]同時，其理論還認為刑罰的功能不僅僅是預防或防止將來的犯罪，而更多地在于通過法律秩序的穩(wěn)定安全減輕所有人的負擔[8]。與傳統(tǒng)型消極的一般預防理論相比較，積極的一般預防理論并非將視角對準可能實施犯罪行為的潛在犯罪者個體，而是將視野放寬至關注整個社會系統(tǒng)以及一般社會公眾的群體；并且，不是以威嚇的手段實現(xiàn)刑罰預防之目的，而是試圖通過樹立和強化共同體的規(guī)范意識來實現(xiàn)刑罰預防目的的實現(xiàn)。具言之，法規(guī)范作為社會成員所達成的一個合意的行為準則，體現(xiàn)了社會共同體的期待，而犯罪行為則破壞了這份期待，因此對實施犯罪行為、破壞法規(guī)范的犯罪人處以刑罰可以再次確認規(guī)范的正當性與不可破壞性。通過三方面的訓練，即對規(guī)范信賴的訓練(Einübung in Normvertrauen)、對法忠誠的訓練(Einübung in Rechtstreune)和承受刑罰后果的訓練(Einübung in die Akzeptation der Konsequenzen)[9]來達到以下三層效果：其一，使大眾感知到規(guī)范被證明依然有效而得以安心的“信任效果”；其二，通過犯罪行為將會付出以相應的刑罰作為代價這一反應而示范出來的 “學習效果”；其三，解決由犯罪行為造成的社會沖突而達成的“安撫效果”。筆者看來，積極的一般預防理論注意到了刑罰目的不單單在于事后的懲治帶來的報應效果，而可以在不同的階段發(fā)揮出不同的作用——在犯罪未發(fā)生時，刑罰可以事先性地向民眾傳達出一種不應違反法規(guī)范而實施犯罪的理性觀念；在犯罪發(fā)生后，刑罰通過對個案的及時且罪刑相適應的懲治又能夠事后性地做出反應使民眾對法規(guī)范的有效性和正當性保持信賴。此時，刑罰的目的不再是存活于獨立的個案之中，而上升至整個法規(guī)范的層面，進而形成了一個良性的刑罰預防作用發(fā)揮機制的閉環(huán)。

三、綜合論的興起與新動向

報應論和預防論都從一定的切入視角解釋了刑罰存在的正當性，但是單一采用其中任何一種理論都無法完整地闡述刑罰目的。因此，學界逐漸出現(xiàn)了一種折中的傾向，試圖形成一種完善的綜合理論來調和報應論和預防論之間的沖突。例如羅爾斯(Rawls)認為報應主義與功利主義回答了懲罰的制度和實踐不同層面的問題，其認為“對于規(guī)則而言，功利主義的考慮是合適的；對于具體規(guī)則在具體個案中的適用而言，報應主義的考慮是合適的”[10]。換言之，預防論主要作用在事先性的法規(guī)范設計和架構上，而報應論則主要體現(xiàn)在個案的具體操作中。再如，哈特(Hart)指出“雖然犯罪人應得之懲罰，但是國家的刑罰制度只有基于功利主義的理由——即減少反社會的行為，才是正當?shù)摹盵11]。同樣，其認為報應論主要作用于犯罪人個體，而預防論的功利考量是刑罰制度構建的唯一標準。然而，上述觀點都嘗試以折中的方式對報應論和預防論兩種刑罰觀進行調和，但是折中的方式本身也是一種價值選擇，且這種折中的價值選擇看似能兼顧所折中的不同價值，但如果并未建立自己的體系來調和其所兼顧的價值，則其所持的立場便有“墻頭草”之嫌，僅從不同的維度解釋其所兼顧價值的意義和作用，但無法真正解決其所兼顧價值之間存在的沖突。

很多學者紛紛意識到了這一問題，于是開始在報應主義和功利主義的概念之上建立起更上層一級的理念以實現(xiàn)刑罰目的報應論和預防論的統(tǒng)合，英美學者相繼提出了表達理論和溝通理論。譬如，筆者認為上文所提及的雅各布斯的積極的一般預防理論中便蘊含了濃厚的溝通理論色彩。有學者將雅各布斯的積極的一般預防理論進行解讀，認為其理論中的“刑罰”從象征的原始意義發(fā)展為一種傳遞特定行為意義的溝通性元素，包含“刑法的存續(xù)必須建立于將規(guī)范違反定義為犯罪”的元素、“人對于規(guī)范的信賴作為國家法秩序效力的媒介”的元素以及“刑事制裁是在出現(xiàn)規(guī)范違反時對規(guī)范違反者的效果”的元素。[12]但筆者認為，雅各布斯對積極的一般預防理論的闡述，其實并未以“溝通”作為其理論的頂層概念進行進一步更為體系化的構建。

相較而言，英美法系國家的學者對這一問題的討論則更為深入一些，如費爾伯格(Feinberg)的表達性刑罰理論強調，刑罰是一種表達的傳遞方式，其表達著怨恨和憤怒的態(tài)度，以及國家對于行為人的否定性評價。刑罰，簡單地說，與其他懲罰方式相比，有著重要的象征性意義[13]。再如達夫(Duff)的溝通性刑罰理論則認為，溝通相較于表達更能站在兼顧雙方利益的視角，因為，對于信息的接受方而言，這一主體的身份從被動的接受對象轉變?yōu)闇贤ㄟ^程中的主體；而對于信息的發(fā)出方而言，其信息的溝通需要建立在所有主體間的相互理解、換位思考與理性協(xié)調之上，而使得信息的傳遞更加具有有效性。詳言之，刑罰將公民視為道德主體，實施刑罰是期待獲得來自犯罪人的內心應答，使犯罪人真誠悔悟，勸解犯罪人不要再犯類似行為；同時通過這種溝通實現(xiàn)法律規(guī)定效力的再確認，勸解其他人也不要效法，遵守大家先前已達成的共識[14]。

四、刑罰目的理論的路徑選擇

單一的刑罰理論無論是采取報應主義立場還是預防主義立場都很難實現(xiàn)對刑罰目的進行全面的闡述，而表達性刑罰理論和溝通性刑罰理論著眼于刑罰機能的發(fā)揮方式架起了跨越報應主義和功利主義的“橋梁”，且相較于早年的綜合論更加體系化。但上述費爾伯格的表達性刑罰理論更側重于對特定人的積極報應主義譴責訊息的表達，著眼于對過去行為的處理，而忽視了向不特定的社會大眾傳達安撫、警誡等規(guī)范導向內涵訊息的作用；而達夫的溝通性刑罰理論更側重于與犯罪人進行平等換位思考，但對于向不特定大眾進行溝通的解釋則略顯生硬，另外對于法人這類擬制主體如何得以實現(xiàn)溝通也并未談及。

筆者對于刑罰目的理論持將溝通理論內化于表達理論的觀點。筆者認為，刑罰目的在于表達，但這種表達既是回溯性的，也是具有前瞻性的；既可以指向特定的犯罪人，也可以面向不特定的社會公眾；既能實現(xiàn)報應思想，也能發(fā)揮預防作用；既可以與自然人實現(xiàn)交互溝通，也能向法人組織進行社會責任理念的傳達。析言之，首先，刑罰針對特定的犯罪主體表達回溯性的譴責訊息，這既可能是針對自然人實施自然犯的道義性譴責訊息，也可能是針對自然人實施行政犯或法人組織實施法人犯罪的社會性譴責信息。其次，在譴責訊息的表達過程中實現(xiàn)預防功能，主要表現(xiàn)為以下三種模式：其一，對特定的犯罪主體進行教育和矯治，使犯罪主體真正認識到自己先前所實施的犯罪行為的不正當性，為自己的犯罪行為對被害人和社會造成的不利侵害與不良影響進行反省和懺悔，以實現(xiàn)特殊預防功能；其二，對其他未實施犯罪的公眾和社會組織進行規(guī)勸，利用主體具有趨利避害的心理衡量及利益計算，勸誡其不要效仿、實施犯罪行為，從而實現(xiàn)消極的一般預防功能；其三，對法規(guī)范的正當性再次予以確認，使主體對法規(guī)范保持信賴，同時增強民眾的法忠誠程度，進而實現(xiàn)積極的一般預防功能。值得注意的是，對于具有思維和心理屬性的自然人而言，信息表達者和接收者具有性質上的同一性，因此表達之中會產(chǎn)生溝通的效果，尤其是在特殊預防中通過刑罰實現(xiàn)使犯罪主體對自我行為的認識和反悔更是溝通的預期效果；而對于無心理屬性的法人組織以及一般預防功能指向的不特定社會民眾而言，這種信息的傳達僅僅能對此類可以做出利益衡量的主體在決策上進行一定的引導，而不一定能夠實現(xiàn)二者的共情性的溝通。

表達性刑罰理論之所以優(yōu)于綜合理論，是因為通過“向誰表達”“怎樣表達”“表達什么”幾個問題的解答解決了綜合論并未解決的報應和預防內在緊張關系的問題，給二者的共存提供了一個較為合理的框架。因為表達的對象可以是多方，而且表達的內容也可以是多層訊息。達夫的溝通理論之所以認為費爾伯格的表達理論僅僅具備工具理性，而缺失了社會政策制定應具備的溝通理性，是因為費爾伯格的表達理論過于單純強調積極的報應主義，而忽略了其他表達可傳遞的訊息。而筆者上述提出的具備更為全面功能的表達理論則可能很好地化解這一問題。但筆者認為溝通理論還是有很多值得借鑒的地方，這種將公權力的行使置于民主法治國的商談倫理之中的思維框架確實更具人文情懷和主體平等意識，更有利于實現(xiàn)對人權的尊重與保障。

因此，筆者認為表達并不應僅僅是單方(國家)譴責的象征和治理的工具；在表達的同時，也可以反觀國家在犯罪現(xiàn)象發(fā)生時應承擔的義務和責任，在罪惡發(fā)生后反求諸己[15]。公民通過社會契約將刑罰權交由國家這個共同體，國家也應該在表達發(fā)聲時足夠謹慎地行使這份源于公民權利的權力。表達并非是一方對另一方單向的思想灌輸或強制性的命令，而是在表達的過程中作為“聽眾”的信息接收方也會對信息進行篩選并且反向地對信息表達者進行審視。也只有當信息接收方對信息表達方所傳遞的訊息信服，表達者才真正使得其所想表達的意圖得以實現(xiàn)。