關(guān)鍵詞隱性使用的不正當(dāng)競爭判斷

陸晨

摘要：近年來，關(guān)鍵詞推廣服務(wù)盛行，然而對于隱性使用他人商業(yè)標(biāo)識為推廣關(guān)鍵詞的行為是否違反《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二條，司法實踐中尚有分歧。對此，本文認(rèn)為，關(guān)鍵詞隱性使用行為對其他經(jīng)營者的合法權(quán)益的影響極小，且該行為能保障消費者獲得額外信息的利益，故通常情況下不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。并且提出，判斷行為正當(dāng)性時應(yīng)在明確涉案關(guān)鍵詞的權(quán)利歸屬的基礎(chǔ)上，綜合考慮設(shè)置的推廣鏈接的具體情形、關(guān)鍵詞廣告市場特性及網(wǎng)絡(luò)用戶的認(rèn)知水平等因素。

關(guān)鍵詞：關(guān)鍵詞推廣;隱性使用;反不正當(dāng)競爭法

中圖分類號：D922.29? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

1? 問題的提出

關(guān)鍵詞推廣服務(wù)是互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)提供商所提供的一種網(wǎng)絡(luò)推廣服務(wù)。市場經(jīng)營者在搜索引擎的關(guān)鍵詞推廣欄目注冊賬號后，可以自行選定欲與其經(jīng)營網(wǎng)站相關(guān)聯(lián)的關(guān)鍵詞，并編輯推廣的內(nèi)容（包含網(wǎng)站標(biāo)題、網(wǎng)頁簡介和網(wǎng)址鏈接）。如此，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶在搜索引擎的搜索框輸入被選定的關(guān)鍵詞后，該經(jīng)營者的網(wǎng)站將會優(yōu)先顯示在檢索結(jié)果頁面中較為顯著的位置，若網(wǎng)絡(luò)用戶點擊了經(jīng)營者的網(wǎng)站，那么經(jīng)營者將支付給搜索引擎服務(wù)提供商相應(yīng)的費用。

與關(guān)鍵詞推廣的概念相對應(yīng)的，則是自然搜索排名。自然搜索排名，是指搜索引擎利用獨立的排序算法規(guī)則、搜索技術(shù)等抓取與搜索關(guān)鍵詞相關(guān)的所有網(wǎng)頁，然后僅依據(jù)網(wǎng)頁與搜索關(guān)鍵詞的匹配程度、關(guān)聯(lián)程度對其進(jìn)行排序，從而以關(guān)聯(lián)程度由強(qiáng)到弱的自然順序，客觀地向網(wǎng)絡(luò)用戶呈現(xiàn)搜索結(jié)果，此過程中不加入人為干預(yù)和利益交換的因素。

隨著關(guān)鍵詞推廣服務(wù)的盛行，越來越多市場經(jīng)營者開始將同行競爭者的商標(biāo)、企業(yè)名稱等商業(yè)標(biāo)識設(shè)定為推廣的關(guān)鍵詞。如果市場經(jīng)營者將其競爭者的商業(yè)標(biāo)識等編輯寫入了推廣內(nèi)容，那么，網(wǎng)絡(luò)用戶在檢索對應(yīng)關(guān)鍵詞后就可以在推廣內(nèi)容中看到他人的商業(yè)標(biāo)識。本文將此類關(guān)鍵詞設(shè)定的行為稱之為關(guān)鍵詞的顯性使用行為。但是，如果市場經(jīng)營者僅僅是將其競爭者的商業(yè)標(biāo)識設(shè)置為關(guān)鍵詞，并沒有將其編輯寫入推廣內(nèi)容中，那么，雖然被推廣的網(wǎng)站仍會出現(xiàn)在對應(yīng)關(guān)鍵詞的檢索結(jié)果頁面中，但網(wǎng)絡(luò)用戶所看到的推廣內(nèi)容中并不會顯示出他人的商業(yè)標(biāo)識。因此，本文將該類關(guān)鍵詞設(shè)定行為稱為關(guān)鍵詞的隱性使用行為。

市場經(jīng)營者的上述行為也引起了關(guān)于是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或不正當(dāng)競爭的法律問題的爭論。對于關(guān)鍵詞的顯性使用行為，我國的司法實踐中通常認(rèn)為，若將他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞推廣，該行為構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用，實施這一行為會使網(wǎng)絡(luò)用戶對被推廣網(wǎng)站中涉及的商品或服務(wù)的來源發(fā)生混淆，或給馳名商標(biāo)造成淡化，因而構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)[1];若將他人企業(yè)名稱等作為關(guān)鍵詞來推廣，則根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）第六條規(guī)定，經(jīng)營者不得實施混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系，應(yīng)認(rèn)定為顯性使用行為，構(gòu)成不正當(dāng)競爭[2]。

但對于關(guān)鍵詞的隱性使用行為，由于關(guān)鍵詞對網(wǎng)絡(luò)用戶并不可見，關(guān)鍵詞的設(shè)定是在搜索引擎的后臺操作完成的，因此，網(wǎng)絡(luò)用戶無法在搜索引擎前端通過設(shè)定的關(guān)鍵詞將產(chǎn)品與經(jīng)營者建立聯(lián)系，客觀上不可能發(fā)生混淆，故學(xué)界及司法實務(wù)界通常認(rèn)為該行為并不違反《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱《商標(biāo)法》）或《反不正當(dāng)競爭法》第六條。然而，在隱性使用行為是否違反《反不正當(dāng)競爭法》第二條的問題上，司法判決卻出現(xiàn)了明顯的分歧。隨著關(guān)鍵詞隱性使用行為變得越來越普遍，相關(guān)的不正當(dāng)競爭訴訟也會不斷增加，為避免引起更多爭議，司法應(yīng)盡快統(tǒng)一審判標(biāo)準(zhǔn)。因此，本文將對隱性使用行為是否違反《反不正當(dāng)競爭法》第二條展開論述，以期為關(guān)鍵詞隱性行為的法律性質(zhì)的司法認(rèn)定提供參考。

2? 隱性使用的不正當(dāng)競爭要件分析

2.1? 隱性使用行為對其他經(jīng)營者的合法權(quán)益的影響

閱讀近年來涉及關(guān)鍵詞隱性使用的判決可以發(fā)現(xiàn)，許多法院將隱性使用認(rèn)定為違反《反不正當(dāng)競爭法》第二條的理由主要是，被訴行為可能會造成另一方當(dāng)事人潛在客戶的流失以及交易機(jī)會、市場利益的減少。如在“泰詩爾”案中，法院認(rèn)為被告歐帕公司經(jīng)營的網(wǎng)站內(nèi)容與“泰詩爾”無關(guān)，卻將原告清大潤彩公司的注冊商標(biāo)中的主要識別文字“泰詩爾”作為百度推廣的關(guān)鍵詞。如此，將被告歐帕公司經(jīng)營的網(wǎng)站與原告的“泰詩爾”品牌相關(guān)聯(lián)，很可能會造成通過互聯(lián)網(wǎng)搜索“泰詩爾”以準(zhǔn)備購買原告所生產(chǎn)產(chǎn)品的潛在客戶流向被告，減少了原告的交易機(jī)會，損害了原告的合法權(quán)益[3]。又如，在“映美”案中，法院認(rèn)為，被訴行為使得欲通過該關(guān)鍵詞去檢索新會江某公司及其產(chǎn)品的網(wǎng)絡(luò)用戶不僅得到了新會江某公司及其產(chǎn)品的搜索結(jié)果，也同時得到了愛普生公司及其產(chǎn)品的搜索結(jié)果。這勢必會使被告愛普生公司借助網(wǎng)絡(luò)用戶對新會江某公司及其產(chǎn)品的認(rèn)知，而得到自己網(wǎng)站得以訪問概率提高的利益，進(jìn)而擠占了新會江某公司的市場利益，降低了其競爭優(yōu)勢[4]。

本文認(rèn)為上述觀點仍值得商榷。首先，要論證其他經(jīng)營者的利益因為被訴隱性使用行為受到損害，必須先確定所謂受損利益確實屬于其他經(jīng)營者。然而事實上，無論是客戶還是交易機(jī)會，都并非一定屬于特定經(jīng)營者，由于交易的達(dá)成并非完全取決于單方的意愿，消費者也有自由選擇交易對象的權(quán)利，作為A經(jīng)營者的客戶的同時也可以是B經(jīng)營者的客戶，二者并不沖突，因此，交易機(jī)會也可以是多個經(jīng)營者共有的。如若要證明行為發(fā)生時客戶、交易機(jī)會歸屬一方，那務(wù)必要對消費者的當(dāng)時的想法、欲交易的對象進(jìn)行推斷。但僅憑消費者搜索了某經(jīng)營者的商業(yè)標(biāo)識就推斷交易機(jī)會等屬于該經(jīng)營者是不足夠的。原因在于，從網(wǎng)絡(luò)用戶的上網(wǎng)習(xí)慣來看，當(dāng)一個網(wǎng)絡(luò)用戶（消費者）以某一商業(yè)標(biāo)識作為搜索詞搜索時，他除了尋找與該商業(yè)標(biāo)識相關(guān)的信息之外，也期待會找到該商業(yè)標(biāo)識所有人的同行競爭者的信息，以做參考比較，即使有網(wǎng)絡(luò)用戶并非主動尋求這些額外的競爭者信息，使用搜索引擎的經(jīng)驗也使他們一早預(yù)料到會出現(xiàn)搜索內(nèi)容以外的信息。因此，消費者在進(jìn)行關(guān)鍵詞搜索時，目標(biāo)交易對象范圍是有一定開放性的，而非搜索了某經(jīng)營者的商業(yè)標(biāo)識就代表其決意要與該經(jīng)營者交易。如此一來，關(guān)鍵詞隱性使用行為并不導(dǎo)致其他經(jīng)營者的利益受到損害。

其次，即使客戶、交易機(jī)會等確實屬于其他經(jīng)營者，隱性使用行為也不會給其他經(jīng)營者的利益帶來顯著損失。最主要的原因就在于隱性使用行為的特點——被設(shè)定的關(guān)鍵詞并不顯示在被訴行為人的網(wǎng)站標(biāo)題、簡介中。這一特點使網(wǎng)絡(luò)用戶可以非常直觀地了解被訴行為人網(wǎng)站涉及的內(nèi)容與搜索詞并非緊密相關(guān)。并且，網(wǎng)絡(luò)用戶通常對搜索結(jié)果中會出現(xiàn)關(guān)鍵詞推廣網(wǎng)站的現(xiàn)象有一定了解，加之使用了關(guān)鍵詞推廣服務(wù)的網(wǎng)站的標(biāo)題后面往往會標(biāo)注“商業(yè)推廣”字樣，網(wǎng)絡(luò)用戶能清晰地區(qū)分推廣內(nèi)容與自然搜索排名結(jié)果。此外，為了保證搜索服務(wù)的質(zhì)量，搜索引擎會將與搜索詞自然關(guān)聯(lián)程度高的網(wǎng)頁顯示在搜索結(jié)果的前幾位，即商業(yè)標(biāo)識所有者的網(wǎng)站的顯示通常不會受到隱性使用的干擾，且當(dāng)商業(yè)標(biāo)識所有者的網(wǎng)站已經(jīng)過搜索引擎官方認(rèn)證的情況下，網(wǎng)站標(biāo)題還會顯示官方標(biāo)記，進(jìn)一步幫助網(wǎng)絡(luò)用戶識別經(jīng)營者。由此可見，網(wǎng)絡(luò)用戶誤訪被推廣網(wǎng)站的機(jī)率很小，且網(wǎng)絡(luò)用戶通常不會將其對某商業(yè)標(biāo)識所代表的產(chǎn)品質(zhì)量的認(rèn)可快速轉(zhuǎn)移到被推廣網(wǎng)站提供的商品上，故隱性使用行為對其他經(jīng)營者網(wǎng)站的影響十分有限，除非有證據(jù)證明其他經(jīng)營者網(wǎng)站的點擊量或者產(chǎn)品銷量因隱性使用行為而明顯減少，否則，不應(yīng)認(rèn)定隱性使用行為給其他經(jīng)營者的利益造成損失。

最后，退一萬步來講，即使其他經(jīng)營者的利益確實因為被訴關(guān)鍵詞隱性使用行為而受到損失，也不能直接認(rèn)定該行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。因為，無論是在傳統(tǒng)的商業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，還是在新興互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)領(lǐng)域等，任何的競爭行為本質(zhì)上都是對商業(yè)機(jī)會的爭奪，由于機(jī)會、市場的有限，一方經(jīng)營者在成功爭得商業(yè)利益的同時，其他經(jīng)營者則相對會失去一部分利益，這是競爭的常態(tài)，亦為市場競爭所鼓勵和提倡。但是，只有部分競爭行為被《反不正當(dāng)競爭法》所禁止的原因就在于，競爭對手在爭奪商業(yè)利益時沒有遵循誠實信用原則，違反了公認(rèn)的商業(yè)道德，通過不正當(dāng)?shù)氖侄螌?dǎo)致他人合理預(yù)期獲得的商業(yè)利益受到損失。事實上，最高人民法院曾明確指出，《反不正當(dāng)競爭法》第二條的適用需滿足三個條件：“一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定，二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害，三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說可責(zé)性。[5]”據(jù)此，要認(rèn)定關(guān)鍵詞隱性使用行為違反《反不正當(dāng)競爭法》第二條的關(guān)鍵，就是必須證明該行為具有不正當(dāng)性。

2.2? 隱性使用行為的正當(dāng)性判斷

在對隱性使用行為進(jìn)行正當(dāng)性判斷之前，首要的前提是明確判斷正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)。對此，最高人民法院亦做過說明，其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以“該行為是否違反了誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德”作為判斷競爭行為是否具有正當(dāng)性的基本判斷。具體來說，在反不正當(dāng)競爭法中，誠實信用原則主要體現(xiàn)為公認(rèn)的商業(yè)道德，而商業(yè)道德則體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理，是交易參與者普遍認(rèn)可的行為標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)按照特定商業(yè)領(lǐng)域中市場交易參與者，即經(jīng)濟(jì)人的倫理標(biāo)準(zhǔn)來加以評判[6]。

然而，“公認(rèn)的商業(yè)道德、商業(yè)倫理”是非常抽象的，在理解和適用上存在很大不確定性。并且在互聯(lián)網(wǎng)這個新興的商業(yè)領(lǐng)域中，并沒有固有的公認(rèn)的商業(yè)道德和商業(yè)倫理，關(guān)鍵詞的隱性使用作為新技術(shù)推動下產(chǎn)生的新型競爭行為之一，是傳統(tǒng)商業(yè)領(lǐng)域中所沒有的，故人們也難以憑借經(jīng)驗去判斷行為是否違反商業(yè)道德和商業(yè)倫理。于是，我們回到司法實踐中去尋求更具體、易量化的判斷標(biāo)準(zhǔn)，縱覽涉及關(guān)鍵詞隱性使用行為的不正當(dāng)競爭糾紛判決書后可以發(fā)現(xiàn)，實踐中對于不正當(dāng)性的認(rèn)定方式主要有以下幾類。一類是不做具體論證，直接認(rèn)定違反了誠實信用原則，并有悖于公認(rèn)的商業(yè)道德[7]。這類認(rèn)定完全是憑法官的主觀判斷，對正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)不具有參考意義。另一類是將“行為給其他經(jīng)營者的利益造成損失”作為認(rèn)定行為具有不正當(dāng)性的依據(jù)[8]，但如上文所述，給其他經(jīng)營者的利益造成損失與具有不正當(dāng)性是兩個不同的要件，不應(yīng)混同。還有一類，則是結(jié)合行為人的主觀狀態(tài)進(jìn)行判斷，認(rèn)為隱性使用關(guān)鍵詞的行為人存在明顯的利用其他經(jīng)營者商譽、不正當(dāng)獲取競爭利益的主觀故意[9]，再結(jié)合客觀行為得出其具有不正當(dāng)性。此類認(rèn)定方式雖然具有一定的合理性，但值得注意的是，對行為人的主觀狀態(tài)的準(zhǔn)確考察有難度。而且，在市場競爭中，競爭者在一定程度上對競爭對手抱有惡意的情況實屬常見，但意圖實施不正當(dāng)競爭行為與該行為本身是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭之間并不能劃等號。因此，上述判斷標(biāo)準(zhǔn)尚不能廣泛適用。

本文認(rèn)為，應(yīng)從利益平衡角度出發(fā)對正當(dāng)性進(jìn)行判斷。若一項競爭行為能使各種受到法律認(rèn)可的利益在最大程度上得以實現(xiàn)，甚至在相互妥協(xié)、協(xié)調(diào)中各自得到更大的發(fā)展，則具有正當(dāng)性;反之，若總體上弊大于利，則不具有正當(dāng)性。

我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。”由此可以得出，“現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法的利益保護(hù)，不僅保護(hù)競爭者（經(jīng)營者）的利益，而且也保護(hù)消費者的利益以及競爭機(jī)制本身所代表的社會公共利益[1]”。而一項競爭行為的影響是多樣的，它很可能在給其他經(jīng)營者造成損失的同時，又保護(hù)了消費者或社會公共的利益，而它的正當(dāng)性也正來源于它對反不正當(dāng)法所欲保護(hù)的主體所產(chǎn)生的積極影響。

我國部分司法判例中也體現(xiàn)了這一點。在“合一訴金山”案中，法院提到，“采取一定的技術(shù)措施阻止這些惡意廣告通常屬于為滿足經(jīng)營者及網(wǎng)絡(luò)用戶正常需求的行為”。這說明“為了滿足網(wǎng)絡(luò)用戶的正常需要”這一正當(dāng)目的，可以對惡意廣告加以一定限制。只是法院還指出，使用被訴瀏覽器的視頻廣告過濾功能雖可以使用戶在觀看視頻前不再觀看廣告，但這一行為亦有代價：從短期來看，視頻網(wǎng)站的主要商業(yè)模式可能因此而產(chǎn)生變化，從而對用戶利益產(chǎn)生影響。從長期來看，還可能導(dǎo)致視頻網(wǎng)站喪失生存空間。故最后仍認(rèn)定被訴的視頻過濾行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭[10]。由此可見，僅保護(hù)部分利益不足以說明行為的正當(dāng)性，還要從整體上考量利益的得失。此外，我國學(xué)界也已有學(xué)者主張運用比例原則，通過利益平衡將誠實信用原則或公認(rèn)的商業(yè)道德等抽象標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)換為一個更易量化的、更具客觀性的標(biāo)準(zhǔn)。

在明確了正當(dāng)性判斷的標(biāo)準(zhǔn)之后，便可對關(guān)鍵詞隱性使用行為的正當(dāng)性展開分析。從其他經(jīng)營者的角度來說，關(guān)鍵詞隱性使用行為或有導(dǎo)致他們潛在客戶或交易機(jī)會的減少的可能。但如上文所述，這種可能性非常小，可能造成的損失更是極其有限。而從消費者角度而言，他們作為網(wǎng)絡(luò)用戶在搜索某一商業(yè)標(biāo)識時，通常更關(guān)注與該商業(yè)標(biāo)識有關(guān)的信息，但并未將目標(biāo)的交易對象局限于該商業(yè)標(biāo)識的所有者，甚至有用戶期待通過這樣的搜索來快速定位該商業(yè)標(biāo)識所有人的產(chǎn)品的替代品及其來源，如此他們便更精準(zhǔn)地比較不同品牌的同類產(chǎn)品的價格、特點，從而理性地選擇購買最符合自身需求的產(chǎn)品或服務(wù)。簡而言之，關(guān)鍵詞隱性使用行為能為消費者提供更多有價值的額外信息并降低其搜索成本。因此，在多數(shù)情況下，從整體上來看關(guān)鍵詞隱性使用行為既能保護(hù)消費者獲得額外信息的利益，又幾乎不會給其他經(jīng)營者的交易機(jī)會造成損失，使雙方利益得以保全，具有正當(dāng)性。不過，還需結(jié)合具體的個案案情才能做出更準(zhǔn)確的判斷。

3? 隱性使用正當(dāng)性判斷應(yīng)考慮的因素

實務(wù)中，對關(guān)鍵詞隱性使用行為的正當(dāng)性進(jìn)行判斷的基礎(chǔ)是明確涉案關(guān)鍵詞的權(quán)利歸屬，即被搜索的關(guān)鍵詞是否與起訴人形成穩(wěn)定的唯一對應(yīng)關(guān)系。若關(guān)鍵詞未能與起訴人形成了穩(wěn)定的唯一對應(yīng)關(guān)系，如該關(guān)鍵詞作為一方經(jīng)營者的企業(yè)字號的同時也是被訴行為人合法取得的商標(biāo)，又或者該關(guān)鍵詞已喪失顯著性成為通用詞匯等，那么，對該關(guān)鍵詞的隱性使用通常屬于正當(dāng)?shù)氖褂眯袨椤?/p>

在明確作為關(guān)鍵詞的商業(yè)標(biāo)識的權(quán)利歸屬于一方經(jīng)營者之后，就要對該隱性使用行為的具體情況進(jìn)行分析。本文認(rèn)為，在判斷隱性使用的正當(dāng)性時應(yīng)綜合考慮設(shè)置的推廣鏈接的具體情形、關(guān)鍵詞廣告市場特性及網(wǎng)絡(luò)用戶的認(rèn)知水平等因素，而我國也已有多份判決認(rèn)同這一點[11]。

首先，要考慮的因素便是推廣鏈接的具體情形。雖然被隱性使用的關(guān)鍵詞不會顯示在網(wǎng)站的標(biāo)題、簡介和鏈接中，但這不意味著此類使用必然不會引起誤認(rèn)，還應(yīng)結(jié)合推廣鏈接的簡介描述和網(wǎng)站的內(nèi)容做出判斷。若它們對商品的來源及相關(guān)信息做了清晰且不會引人誤解的描述，則說明推廣網(wǎng)站為消費者提供的是公平、自由的交易機(jī)會。反之，若簡介、網(wǎng)站內(nèi)容中的信息是誤導(dǎo)性的、欺騙性的，如暗示與關(guān)鍵詞權(quán)利人之間的關(guān)系，又如售賣的商品是仿冒關(guān)鍵詞權(quán)利人的商品等，都將加劇該隱性使用行為的不正當(dāng)性。

其次，要考慮關(guān)鍵詞推廣的市場特性。通常情況下，關(guān)鍵詞推廣服務(wù)不會干擾自然搜索結(jié)果的正常顯示，與關(guān)鍵詞自然匹配程度最高的鏈接依然會現(xiàn)在結(jié)果頁中排名前幾項的顯著位置，之后穿插著推廣內(nèi)容，所以網(wǎng)絡(luò)用戶不會發(fā)生誤認(rèn)。但是，如果有競爭者通過大量購買推廣服務(wù)等手段，使大量被推廣網(wǎng)站擠占商業(yè)標(biāo)識所有人的網(wǎng)站的排名，使對方網(wǎng)站排序處于不易被網(wǎng)絡(luò)用戶識別的位置等，則其行為難謂正當(dāng)。此外，多數(shù)搜索引擎（如百度）都會對被推廣網(wǎng)站加以明顯的“廣告”標(biāo)記以區(qū)分于自然排名結(jié)果，所以這種情況下網(wǎng)絡(luò)用戶是可以清晰區(qū)分自然搜索結(jié)果與被推廣內(nèi)容的;但也不排除有些搜索引擎未對付費推廣內(nèi)容區(qū)別顯示，那樣就會增加用戶誤訪的可能，給商業(yè)標(biāo)識所有人帶來損失。

最后，還應(yīng)考慮網(wǎng)絡(luò)用戶的認(rèn)知水平。一方面，要考慮網(wǎng)絡(luò)用戶對關(guān)鍵詞推廣服務(wù)的認(rèn)知。不同的網(wǎng)絡(luò)用戶對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的了解程度也不相同，部分行業(yè)或產(chǎn)品的特點決定了對其進(jìn)行關(guān)鍵詞搜索的網(wǎng)絡(luò)用戶可能并不了解百度關(guān)鍵詞商業(yè)推廣，如“默邦”案中，默邦公司經(jīng)營橡塑制品、勞防用品、建筑裝潢材料的銷售等，法院就認(rèn)為其用戶“并不屬于了解互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品尤其是百度關(guān)鍵詞商業(yè)推廣這一產(chǎn)品規(guī)則的用戶群體”[12]。那么，相對而言，他們更難辨別商業(yè)標(biāo)識所有人和使用推廣服務(wù)的經(jīng)營者，僅憑被推廣網(wǎng)站標(biāo)有“廣告”標(biāo)識等法院可能還不足以推斷用戶不會發(fā)生混淆。另一方面，還應(yīng)考慮網(wǎng)絡(luò)用戶對競爭雙方的認(rèn)知。例如，在“360殺毒”案中，原告是奇虎公司，被告是百度公司，雖然百度公司將奇虎公司的殺毒軟件“360殺毒”設(shè)定為關(guān)鍵詞來推廣自己的百度殺毒產(chǎn)品;但鑒于雙方均為知名互聯(lián)網(wǎng)品牌，對于網(wǎng)絡(luò)用戶而言具有較高辨識度，法院認(rèn)定相關(guān)公眾不會對兩個殺毒產(chǎn)品的來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)[13]，因此，商業(yè)標(biāo)識所有人受到的利益損失也較小，推廣行為的不正當(dāng)性也隨之減小。

（責(zé)任編輯：張? 瓊）

注釋：

[1]（2014）穗荔法知民初字第97號商標(biāo)侵權(quán)糾紛一審民事判決書.

[2]（2016）滬0107民初1892號侵害商標(biāo)權(quán)、不正當(dāng)競爭糾紛一審民事判決書.

[3]（2013）東一法知民初字第254號不正當(dāng)競爭糾紛一審民事判決書.

[4]（2018）京民再177號不正當(dāng)競爭糾紛再審民事判決書.

[5]最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)年度報告（2010）（摘要）.

[6]最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告（2010）（摘要）.

[7]（2015）深南法知民初字第1號侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一審民事判決書.

[8]（2017）滬0112民初1020號不正當(dāng)競爭糾紛一審民事判決書.

[9]（2018）滬0115民初87336號侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一審民事判決書.

[10]（2013）海民初字第13155號不正當(dāng)競爭糾紛二審民事判決書.

[11]（2011）一中民初字第9416號侵害商標(biāo)權(quán)糾紛二審民事判決書;（2014）海民初字第4327號不正當(dāng)競爭糾紛一審民事判決書;（2016）蘇01民終8584號侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案二審民事判決書.

[12] （2017）京0108民初56632號一審民事判決書.

[13] （2014）海民初字第4327號不正當(dāng)競爭糾紛一審民事判決書.