■張靜靜

（天津財經(jīng)大學法學院，天津 300222）

“民以食為天，食以安為先”。食品安全問題一直是不可忽略的重要問題，懲罰性賠償制度便是對食品安全進行保障的措施之一。最初我國并沒有懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定，直到1993年《消費者權(quán)益保護法》的出臺，才有了第49條的“退一賠一”的懲罰性制度，到2013年《消費者權(quán)益保護法》修改時，將第49條改為第55條，同時也將一倍懲罰性賠償改為三倍懲罰性賠償。2009年出臺的《食品安全法》第96條第2款中，在食品安全領(lǐng)域首次規(guī)定了“退一賠十”的懲罰性賠償，到2015年《食品安全法》修改時，其中第148條第2款，對食品安全領(lǐng)域的懲罰性賠償規(guī)則予以細化。雖然懲罰性賠償制度的逐漸完善是基于保障食品安全的考量，但是在近幾年中，懲罰性賠償制度卻對保障食品安全的作用逐步削減，我國現(xiàn)行的懲罰性賠償制度是否可以有效地解決食品安全問題，有待進一步研究。

一、食品安全懲罰性賠償制度的歷史淵源與發(fā)展

（一）食品安全懲罰性賠償制度的歷史淵源

早在公元前18世紀的《漢謨拉比法典》中，便有了懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)記錄。在古羅馬的《十二銅表法》中，也有懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定，其中第8條規(guī)定，放高利貸者的利息超過規(guī)定利息的，應(yīng)處以所超過額度部分4倍的罰金；對于受寄人不忠于寄托人、監(jiān)護人侵吞被監(jiān)護人的財產(chǎn)等行為，侵害者需要支付他所侵害部分加倍的罰金。在古埃及的《摩西律》中，也有懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，即如果侵害者殺掉或者賣掉他偷來的牛或者羊，那么應(yīng)該賠償給受害人5頭牛或者4只羊。在我國古代的《唐律》《宋刑統(tǒng)》等文獻中也有懲罰性賠償?shù)摹佰櫽啊?，但是主要是針對刑事案件所作的?guī)定，很少涉及私法的內(nèi)容，其中的罰金類似于刑罰方式中的“罰金”，并不是本文研究的民事領(lǐng)域的懲罰性賠償金。

（二）食品安全懲罰性賠償制度的發(fā)展

雖然在古代已有了懲罰性賠償?shù)念愃埔?guī)定，但是與近代意義上的懲罰性賠償還有很大差距。近代的懲罰性賠償起源于英國1763年的Wilkes V.Wood案，之后美國的GenayV.Norris案中也適用了懲罰性賠償制度。在18世紀，懲罰性賠償被主要適用于誹謗、侮辱、誘奸、非法侵入住宅、非法拘禁等侵害被害人名譽、隱私以及會對被害人精神造成損害的案件，主要是因為這些損害屬于非具體損害，是沒有辦法用金錢來衡量的，因此在當時的法律中并不允許基于這些精神類損害請求損害賠償，為了彌補這一漏洞，懲罰性賠償在精神損害領(lǐng)域適用[1]。到19世紀中期，美國的法院已經(jīng)普遍接受懲罰性賠償。從20世紀開始，懲罰性賠償?shù)膶ο箝_始由個人轉(zhuǎn)向企業(yè)，目的也由補償被害人的精神損失到懲罰與遏制不法行為，為了抑制不合格產(chǎn)品對消費者的損害，保護消費者的合法權(quán)益，懲罰性賠償開始在產(chǎn)品責任中適用，并且賠償?shù)臄?shù)額也在不斷的增加。雖然在20世紀80年代之后，由于懲罰性賠償?shù)慕痤~過高，對懲罰性賠償進行抨擊的人數(shù)不斷，但是并未抑制懲罰性賠償?shù)倪m用，反而在改革中不斷完善，并得到廣泛適用。

二、食品安全懲罰性賠償制度的成本與收益分析

利用法經(jīng)濟學的方法對懲罰性賠償制度進行研究，可以假設(shè)食品的生產(chǎn)者或經(jīng)營者（即加害人），與消費者（即受害人）就是經(jīng)濟理性人，在做一件事情之前都進行成本與收益分析，只有在收益大于成本的情況下才會從事某項行為。因此，就懲罰性賠償制度的成本與分析而言，可以從對加害人的成本與收益和受害人的維權(quán)成本與收益兩方面進行研究。只有加害人的成本大于其收益，加害人才會采取措施提高產(chǎn)品質(zhì)量，只有受害人的維權(quán)收益大于維權(quán)成本，受害人才會選擇維權(quán)，而非隱忍。

（一）受害人的維權(quán)成本與收益分析

研究懲罰性賠償制度，成本收益分析法是一種比較明確的方法。正如上文所述，假設(shè)被害人是一個經(jīng)濟理性人，在做任何事情之前會進行成本與收益分析，如果進行維權(quán)帶給被害人的收益遠高于維權(quán)所付出的成本，那么根據(jù)效益最大化原則，被害人會選擇進行維權(quán)。因此，需要對被害人所獲收益和違法賠償成本進行分析。

作為經(jīng)濟理性人，被害人只有認為維權(quán)收益大于成本時，才會選擇維權(quán)，而非容忍[2]。在食品安全領(lǐng)域，受害人的維權(quán)成本主要是為維權(quán)所支出的費用，受害人可以選擇和解或訴訟的方式向加害人維權(quán)，由于和解不具有統(tǒng)一性，成本不好估算，因此僅就被害人提起訴訟進行成本與收益分析。被害人的維權(quán)成本主要包括：交通費、誤工費、律師費等方面，還需要承擔敗訴的風險，如果敗訴也需要承擔訴訟費。對于受害人而言，由于作為原告，還需要承擔具有加害行為、損害事實以及因果關(guān)系的舉證責任。

就受害人的維權(quán)收益而言，即勝訴所獲得的賠償，還需要再扣除維權(quán)成本，在食品安全領(lǐng)域，雙方當事人的地位并不平等，加害人往往掌握更多信息，受害人往往需要搜集更多的證據(jù)才可以提高勝訴率，進而對于成本的付出也會增加。對受害人的維權(quán)成本與收益進行分析可以發(fā)現(xiàn)，加害人勝訴案件的收益大于成本，但是敗訴案件的收益小于成本?？傮w而言，受害人的維權(quán)收益并沒有遠大于維權(quán)成本，因此當前的懲罰性賠償制度并沒有起到對被害人積極維權(quán)的激勵作用。

（二）加害人的成本與收益分析

假設(shè)加害人是一個經(jīng)濟理性人，在做任何事情之前會進行成本與收益分析，如果食品違法行為帶給加害人的收益遠高于社會對其制裁所付出的成本，那么根據(jù)效益最大化原則，加害人會繼續(xù)生產(chǎn)違法食品。加害人的收益，即從事食品違法行為給加害人所帶來的收益，本文認為生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準的食品，相較符合食品安全標準的食品而言，生產(chǎn)成本會大大減少（比如，選擇采用劣質(zhì)、低等的原材料，省略檢驗步驟等方面），進而所獲得的收益便會大大增加。此外，并非所有售出的不符合食品安全標準的食品都會被消費者發(fā)現(xiàn)，只有一部分消費者會發(fā)現(xiàn)食品不符合食品安全標準，因此對加害人而言，未發(fā)現(xiàn)的部分便不會有任何損失，即不會有成本的付出。由此可見，生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準的食品給加害人所帶來的收益豐厚。

就加害人的成本而言，主要是不符合食品安全標準的食品被消費者發(fā)現(xiàn)，對受害人進行賠償所支付的成本，與受害人進行維權(quán)所獲的收益是一樣的。由于在食品安全領(lǐng)域，并非所有的受害人都會發(fā)現(xiàn)食品是不符合食品安全標準的，因此本文假定受害人發(fā)現(xiàn)的概率是Pf，在發(fā)現(xiàn)的受害人中，會提起訴訟的概率是Ps，勝訴率是Pw。加害人在批量生產(chǎn)一批不符合食品安全的食品，會被被害人維權(quán)的概率是Pf×Ps×Pw。根據(jù)我國現(xiàn)行的《食品安全法》第148條規(guī)定的懲罰性賠償金的賠償標準，是損失的三倍或價款的十倍，我們假設(shè)Pf是50%，Ps是40%，Pw是50%，那么加害人被維權(quán)的概率只有10%。如果食品的投入成本很低，而產(chǎn)出很高、收益很高的情況下，加害人因生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準的食品所獲的收益會高于消費者維權(quán)所支出的成本。

三、影響食品安全懲罰性賠償制度適用的因素

在經(jīng)濟學中，邊際收益和邊際成本相等時，效用最大，在法律的適用中也是如此，當法律規(guī)定對某一行為進行懲罰時，只有按照該法律的規(guī)定，該行為不是個人的最優(yōu)選擇時，法律才是最有效的，即激勵相容約束[3]。而激勵相容約束與最優(yōu)損害賠償和逃避責任概率是密不可分的。

（一）最優(yōu)損害賠償

最優(yōu)損害賠償，即在被害人受到損害后，在對被害人進行充分補償?shù)耐瑫r，還可以對加害人予以懲罰與威懾，有效地遏制侵害行為的再次發(fā)生的一種賠償額度[3]。最優(yōu)損害賠償與上文的最佳威懾水平是相對應(yīng)的，影響最優(yōu)損害賠償?shù)囊蛩刂饕穷A(yù)防成本與風險層級。通過預(yù)防成本可以衡量加害人對侵害行為的預(yù)防程度，進而可以推測出侵權(quán)人的主觀方面是故意還是過失，對損害賠償?shù)臄?shù)額具有一定的參考價值。

對加害人預(yù)防成本的考量，主要是看加害人是否采取了足夠的措施來預(yù)防損害后果的發(fā)生，對于其具體的計算，可以借用漢德公式[4]，B為預(yù)防事故的成本，L為一旦事故發(fā)生所造成的實際損失、P為事故發(fā)生的概率，當B=PL時，說明加害人采取了足夠的預(yù)防措施，達到了最佳預(yù)防水平；當B＜PL時，說明加害人并未采取足夠的措施來預(yù)防事故的發(fā)生，因此加害人需要就其行為負責。在食品安全領(lǐng)域，假設(shè)一個生產(chǎn)商投入100萬元用來保證食品安全，可以防止50萬元的損失，作為理性經(jīng)濟人的生產(chǎn)商會覺得這是不經(jīng)濟的，但是如果將150萬元的懲罰性賠償加在50萬元的補償性賠償之上，總的損害額達到200萬元，由于預(yù)防成本只有100萬元，因此生產(chǎn)商便有了保證食品安全的動力。

（二）逃避責任概率

如果任何加害人都能對其加害行為負責，任何受害人的損害都能獲得賠償，那么適用“填補原則”的補償性賠償就可以帶來足夠的預(yù)防激勵作用，但是在現(xiàn)實中并非如此，總會有加害人基于各種原因逃脫本應(yīng)承擔的損害賠償，這種加害人逃脫責任的可能性，被稱為逃避責任概率。正是由于逃避責任概率的存在，如果只是采取補償性賠償，那么會使得加害人因侵權(quán)行為所獲收益大于其成本，便難以發(fā)揮激勵、威懾作用，難以有效抑制損害行為的發(fā)生。

由于在現(xiàn)實生活中，加害人逃避責任的概率一定大于0，假設(shè)逃避責任概率為P'，因此，在適用上述漢德公式時，預(yù)期損失為PL（1-P'），假設(shè)一個生產(chǎn)商投入100萬元用來保證食品安全，如果不投入100萬元，就會使食品安全降低一個等級，雖然省了100萬元，但是會給消費者帶來120萬元的損失，即預(yù)期損失為200萬元，在這種情況下，生產(chǎn)商肯定會支付100萬元來保證食品安全。但是在考慮逃避責任概率的情況下，假設(shè)逃避責任概率為25%，那么預(yù)計損失為120×（1-25%）=90萬元，在該種情況下，生產(chǎn)商的預(yù)防成本會大于預(yù)計損失，因此為了實現(xiàn)利潤最大化，生產(chǎn)商會采取不保證食品安全的行為。綜上可以看出，懲罰性賠償?shù)哪康脑谟谑辜雍θ说募雍π袨樗a(chǎn)生的外部成本內(nèi)部化，由加害人對其所造成的社會成本負責，來達到社會福利最大化。

四、我國食品安全懲罰性賠償制度存在的問題與完善

（一）我國食品安全懲罰性賠償制度存在的問題

懲罰性賠償1993年才開始在我國適用，至今也是一個逐步完善的過程，由于適用時間不長，我國的懲罰性賠償制度在一些方面還存在缺陷。本文認為，我國當前的懲罰性賠償制度主要存在賠償金數(shù)額不合理、適用條件過于苛刻的問題。

1.懲罰性賠償金數(shù)額不合理

在《食品安全法》中，我國對懲罰性賠償數(shù)額的規(guī)定是價款的10倍或損失的3倍，在司法實踐中，被害人主張損失3倍的很少，主要是以價款的10倍進行主張，而規(guī)定“退一賠十”主要是源于我國民間“假一賠十”的傳統(tǒng)[4]，但是從法理依據(jù)來看，以價款的倍數(shù)進行懲罰性賠償，并不存在合理的依據(jù)，是為了懲罰而懲罰的行為，對于價款高低懸殊較大的商品，懲罰性賠償?shù)牟罹嗫芍^是“天壤之別”。對于價款高的產(chǎn)品來說，被害人獲得的懲罰性賠償金額也高，容易使被害人獲得遠超實際損失的利益，滋生“職業(yè)打假”群體；但是對于價款低的產(chǎn)品而言，加害人賠付的懲罰性賠償金額低，對其并不能起到很好的威懾與懲罰作用?？傮w而言，我國當前規(guī)定以價款的10倍作為懲罰性賠償金，該方式具有不合理之處。

2.懲罰性賠償?shù)倪m用條件過于苛刻

一般侵權(quán)責任的構(gòu)成要件是四要件，即損害行為、損害后果、因果關(guān)系以及過錯。在《食品安全法》中，根據(jù)其第148條的規(guī)定，懲罰性賠償?shù)倪m用條件要求經(jīng)營者明知。由此可見，懲罰性賠償?shù)倪m用要求加害人的主觀方面為故意，并不包括過失，這一標準明顯高于英美法系國家中故意、重大過失的標準。主觀方面的嚴格便將一部分案件排除在適用懲罰性賠償?shù)姆秶鷥?nèi)，同時也加重了被害人的舉證責任，不利于懲罰性賠償?shù)倪m用。

（二）我國食品安全懲罰性賠償制度的完善

1.合理考量懲罰性賠償數(shù)額

為了避免上文提到的懲罰性賠償在不同加害人之間由于價款差距大而不能起到應(yīng)有的效果，本文認為對懲罰性賠償金額的規(guī)定不應(yīng)過于剛性，應(yīng)該彈性設(shè)定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額。我國現(xiàn)有《食品安全法》限定了懲罰性賠償金額的最低額，這是比較可取的一個內(nèi)容。本文認為，也可以按照最低額的標準，設(shè)定懲罰性賠償?shù)淖罡哳~，避免懲罰性賠償淪為一些人牟利的工具。對于懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)，可以設(shè)為5～15倍，由法官在裁判案件時，根據(jù)雙方當事人的具體情況以及逃避責任概率，綜合考慮被害人提起相關(guān)訴訟的數(shù)量、加害人是否已受行政處罰、加害人為法人還是個人等方面的因素進行裁量，對于價款很高的，在保障對受害人進行充分補償、對加害人進行懲罰與威懾的情況下，可以適用低倍的懲罰性賠償，不至于使加害人因懲罰性賠償過重而破產(chǎn)；對于價款較低者，可以考慮進行較高倍數(shù)的懲罰性賠償，來達到對加害人的威懾效果。

2.放寬懲罰性賠償適用的主觀條件

根據(jù)我國現(xiàn)有法律的規(guī)定，懲罰性賠償?shù)倪m用要求主觀上明知，但是加害人的主觀是否明知，被害人卻難以舉證證明，由于舉證難，部分加害人往往會放棄行使權(quán)利，這樣并不能起到懲罰性賠償?shù)男Ч鸞5]。因此，筆者認為，可以放寬懲罰性賠償適用的主觀條件，將重大過失也納入懲罰性賠償?shù)姆秶?，同時采用嚴格責任，將被害人就加害人主觀方面的舉證責任“倒置”給加害人，由加害人證明其主觀上并無故意，否則便要承擔舉證不能的責任。

懲罰性賠償制度在英美法系國家得到了廣泛的適用，但是我國在適用方面還面臨一些障礙。通過運用法經(jīng)濟學的知識對懲罰性賠償制度進行成本與收益分析，探究約束懲罰性賠償制度適用的條件為最佳威懾水平、最優(yōu)損害賠償以及逃避責任概率，發(fā)現(xiàn)懲罰性賠償制度并非越嚴厲越好，我國目前的懲罰性賠償制度還存在賠償金數(shù)額不合理、適用條件過于苛刻的問題。對此，本文認為可以彈性設(shè)立懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)，同時設(shè)置懲罰性賠償金額的上限，根據(jù)案件的具體情況及逃避責任概率，充分發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，保證懲罰性賠償制度在對被害人進行充分補償?shù)幕A(chǔ)上，對加害人進行懲罰與威懾，充分發(fā)揮懲罰性賠償制度的作用。