■劉 成

（安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽 合肥 230601）

近年來，隨著媒體和公眾對于重慶10歲女童摔嬰案、大連13歲男童強(qiáng)奸殺人案等案件以及校園暴力案件的持續(xù)報道和關(guān)注，社會各界對于刑事責(zé)任年齡降低和收容教養(yǎng)制度改革的呼聲漸成鼎沸之勢①。為響應(yīng)公眾需求，《刑法修正案（十一）》對《刑法》第17條做出了一定的改變②。從其變化中我們可以得知:一方面立法者注意到《刑法》第17條實(shí)施20余年以來，未成年人犯罪的低齡化和暴力化傾向日趨明顯，有必要對刑事責(zé)任年齡做出一定的改變；另一方面我國刑法對未成年人一貫堅持的教育為主、懲罰為輔的原則不會改變，在短期內(nèi)仍然不會降低最低責(zé)任年齡，雖然對已滿12周歲不滿14周歲的人予以處罰，但嚴(yán)格限制其處罰范圍，同時附加經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)的條件。最重要的是，此次刑法修正案的重點(diǎn)在于對收容教養(yǎng)制度的改革，立法者在統(tǒng)籌考慮刑法的修改和預(yù)防未成年人犯罪法修改的基礎(chǔ)上，將收容教養(yǎng)改為專門的矯治教育，旨在加強(qiáng)對未成年人的教育和改造。

一、降低相對責(zé)任年齡的理由

面對低齡未成年人犯罪的嚴(yán)峻形勢，理論界早已存在是否降低刑事責(zé)任年齡的爭論③。本次《刑法修正案（十一）》并沒有完全采取“不變論”或者“降低論”的意見，而是在一定范圍上降低相對責(zé)任年齡，同時限定處罰范圍，這說明立法者意識到降低刑事責(zé)任年齡的意見具有一定的合理性。

（一）降低相對責(zé)任年齡是對未成年人犯罪低齡化的正面回應(yīng)

根據(jù)中國預(yù)防青少年犯罪研究會抽樣調(diào)查分析報告，從總體上來看，我國未成年人犯罪的增長勢頭已經(jīng)得到有效遏制，未成年人犯罪占刑事犯罪的比率持續(xù)下降，但統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明我國未成年人犯罪呈現(xiàn)出明顯的低齡化和暴力化特征。從2009年至2013年，未成年人犯罪年齡分布在14周歲至16周歲的比例逐年增長，值得一提的是12周歲至13周歲的未成年犯罪也達(dá)到了一定的比例，其中在2010年未成年人犯罪樣本中，12歲的占0.16%,13歲的占0.25%。報告特意指出未成年犯罪的低齡化趨勢在故意殺人、搶劫、故意傷害等暴力犯罪中較為突出，其中，故意殺人罪低齡化特征尤為明顯[1]。

為應(yīng)對青少年犯罪的低齡化和暴力化趨勢，降低刑事責(zé)任年齡雖然從長遠(yuǎn)來看并不利于預(yù)防犯罪，但不失為一種在短期內(nèi)解決問題的有效方案，因此，“降低論”得到了諸多學(xué)者的認(rèn)同。有學(xué)者認(rèn)為刑法作為最嚴(yán)厲的社會規(guī)范應(yīng)該對全體社會成員都產(chǎn)生威懾作用，但是其刑事責(zé)任年齡的規(guī)定助長了未成年人的犯罪現(xiàn)象，這是立法設(shè)計上的缺陷，應(yīng)該有所改變[2]。也有學(xué)者認(rèn)為面對未成年人犯罪低齡化和暴力化的嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)，刑事立法和刑事司法都應(yīng)有所回應(yīng)，維持論提出的所有理由都忽視了這一社會現(xiàn)實(shí)[3]。筆者認(rèn)為立法者在制定刑法時并不能預(yù)知社會現(xiàn)實(shí)，因此需要對法律進(jìn)行不斷的變動，這也是法律本身固有的缺陷，從上述數(shù)據(jù)中我們可以看出目前犯罪的低齡化和暴力化比較突出，刑法若再不加以改變必然會脫離社會現(xiàn)實(shí)，也不為社會公眾所信服，本次《刑法修正案（十一）》正是注意到這一問題，才增加規(guī)定已滿12周歲不滿14周歲對兩種暴力犯罪負(fù)刑事責(zé)任。

（二）降低相對責(zé)任年齡是我國現(xiàn)行法律體系不能有效應(yīng)對低齡未成年人犯罪的無奈之舉

面對未成年人犯罪的低齡化趨勢，目前刑法所規(guī)定的不滿14周歲處于完全不負(fù)刑事責(zé)任階段，意味著那些實(shí)施了惡行的未成年人不僅將免于刑罰處罰，而且也沒有相應(yīng)的非刑罰處罰措施，基于此實(shí)務(wù)界人士指出法律已經(jīng)成為未成年人犯罪的“保護(hù)傘”，長此以往，法律的權(quán)威將會受到削弱。

根據(jù)我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，對于低齡未成年人犯罪只有責(zé)令管教和收容教養(yǎng)兩種方式④。一方面，未成年人走向犯罪正是缺乏家長管教或者管教失敗的結(jié)果，因為如果父母能夠管教好孩子，他們將不會有不良行為，因此將家長管教失敗的孩子再交由家長管教并不能達(dá)到應(yīng)有的效果[4]；另一方面，在勞動教養(yǎng)制度廢除之后，收容教養(yǎng)場所變得居無定所，而且其在適用條件、收養(yǎng)期限、程序等方面均無相關(guān)明文法律規(guī)定，只是依靠地方法規(guī)或者規(guī)章，其合法性受到諸多質(zhì)疑，實(shí)際上收容教養(yǎng)制度早已名存實(shí)亡⑤。

總之，面對日益嚴(yán)重的低齡未成年人的暴力犯罪行為，現(xiàn)有法律已不足以應(yīng)對，在《預(yù)防未成年人犯罪法》對收容教養(yǎng)制度全面改革并對未成年人犯罪起到應(yīng)有的效果之前，《刑法修正案（十一）》降低相對責(zé)任年齡的做法實(shí)屬無奈之舉。

（三）降低相對責(zé)任年齡具有發(fā)揮刑罰功能和回應(yīng)公眾情緒的重要作用

刑罰功能是指國家制定、適用、執(zhí)行刑罰所直接產(chǎn)生的社會效應(yīng)，其社會效應(yīng)可以分為對犯罪人的效應(yīng)和對社會其他成員的效應(yīng)。刑罰目的正是通過這兩方面的社會效應(yīng)得以實(shí)現(xiàn)的，不考慮刑罰的社會效應(yīng)，刑罰目的無法實(shí)現(xiàn)，所以刑罰功能是刑罰目的的前提[5]。

刑罰對于犯罪者以外一般人的功能主要表現(xiàn)為對社會公眾的威懾功能和法制教育功能。目前，我國公民法制觀念淡薄并且缺乏專業(yè)的法律知識，不能正確認(rèn)識自己以及他人的行為，這從每次公眾對低齡未成年人犯罪未受到刑罰處罰感到困惑和不滿可以得知。在持續(xù)的低齡未成年人犯罪和公眾不滿情緒中，法律不應(yīng)該不為所動，而加強(qiáng)法制宣傳教育，增強(qiáng)公民的法律意識是我們目前能應(yīng)對的有效舉措?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬方档拖鄬π淌仑?zé)任年齡本身就帶有法律宣傳意義，意在告訴公眾法律對于低齡未成年人犯罪不會放任不管，也向有犯罪意念的未成年人宣告，誰敢以身試法，必將自食其果。

對于刑法為應(yīng)對公眾的報復(fù)情緒而降低刑事責(zé)任年齡的做法，有學(xué)者指出，刑法不應(yīng)該回應(yīng)一般公眾的報復(fù)心理，一般公眾的報復(fù)心理只有通過責(zé)任刑才能合法化，如果純粹為了回應(yīng)民眾情緒而對未成年人科處刑罰，那將毫無司法獨(dú)立而言[6]。對于此觀點(diǎn)，筆者并不贊同?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬方档拖鄬ω?zé)任年齡是在考慮相當(dāng)多的因素下形成的，并不是純粹為了回應(yīng)公眾情緒，而且只在一定條件下降低相對責(zé)任年齡，并且限制其處罰范圍，最重要的是我國的完全責(zé)任年齡在短期內(nèi)仍然不會改變。況且當(dāng)前我國公民法律意識淡薄，法治觀念不強(qiáng)，公眾在頻頻出現(xiàn)低齡未成年人犯罪不受刑罰處罰后，必然會喪失對法律的信賴，從而消減法律的權(quán)威，對此法律有所行動實(shí)屬情理之中。

二、維持最低責(zé)任年齡的必要性

雖然《刑法修正案(十一）》在一定程度上降低了相對負(fù)刑事責(zé)任年齡階段，但仍然維持最低責(zé)任年齡，這表明在當(dāng)前階段，最低責(zé)任年齡十四周歲仍然符合我國社會實(shí)際。基于以下理由，筆者認(rèn)為相對于降低刑事責(zé)任年齡而言，維持最低責(zé)任年齡具有一定的合理性。

（一）降低刑事責(zé)任年齡不符合責(zé)任年齡的立法規(guī)定

刑事責(zé)任年齡是指法律所規(guī)定的行為人對自己實(shí)施的刑法所禁止的危害社會行為負(fù)刑事責(zé)任而必須達(dá)到的年齡[7]。責(zé)任能力是與責(zé)任年齡相對應(yīng)的概念，前者是指對行為進(jìn)行非難所必須具備的能力，其是由辨認(rèn)能力和控制能力所組成。行為人對自己行為的辨認(rèn)和控制能力是受到自身的教育水平、身心發(fā)育等因素影響的，由于刑法上關(guān)于責(zé)任年齡的劃分是以責(zé)任能力為基礎(chǔ)的，那么與責(zé)任能力受到各種因素影響相對應(yīng)的是責(zé)任年齡的確定也是受到各種因素影響的。

通常認(rèn)為兒童的身心發(fā)育狀況受到本國的地理、氣候條件，兒童接受教育的情況與本國的文化教育發(fā)展水平、兒童教育的實(shí)施條件的影響，對兒童越軌行為的政策受到本國政治體制、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的影響[5]?？傊淌仑?zé)任年齡的確定是要考慮相當(dāng)多因素的，而各因素的影響在全國每個省市甚至每個縣鄉(xiāng)都呈現(xiàn)出參差不齊的狀態(tài)，這就導(dǎo)致每個未成年人的責(zé)任能力都存在差異。正是因為如此，我國《刑法》對于責(zé)任年齡的規(guī)定是法律擬制性的，換言之，刑法雖然規(guī)定不滿14周歲的未成年人為無責(zé)任能力人，但在不滿14周歲的人中存在具備責(zé)任能力的情形，只是法律將他們視為無責(zé)任能力人。

針對社會中所出現(xiàn)的未成年人犯罪問題，很多論者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將刑事責(zé)任年齡降到13周歲，而這正恰恰忽略了我國刑事責(zé)任年齡是法律擬制性的問題，那為什么不將責(zé)任年齡降到12周歲？是不是以后還要降到11周歲或者10周歲[8]？其實(shí)刑法只是在綜合考慮各因素的基礎(chǔ)上確定責(zé)任年齡的，而不可能顧及到每一個未成年人的情況。

（二）降低刑事責(zé)任年齡不符合刑法謙抑主義的要求

謙抑主義是現(xiàn)代刑法最重要的原則之一，刑法的謙抑主義是指在其他法律能夠充分保護(hù)法益的情況下，刑法無存在之必要；在其他法律不能充分保障法益或者保障法益不能起到應(yīng)有的效果時，刑法才予以補(bǔ)充，成為其他法律的保障?！靶塘P不應(yīng)以所有的違法行為為對象，而只有在不得已的情況下才能加以適用。”[9]

一方面，法治并不意味著所有的違法行為都由刑法來處理，刑法只有在處理其他法律都不能處理之事中體現(xiàn)刑法的威信，而且如果處處適用刑法，國民的自由將會受到侵害，造成國民的激憤。在國民希望重大違法行為由刑法處理時，刑法才予以適用的時候，就會形成刑罰的信用；如果由其他法律處理一般違法行為更為妥當(dāng)時，刑法也予以處理，必然會降低刑罰的信用。另一方面，就刑罰而言，對犯罪人適用刑罰在懲罰犯罪、保護(hù)法益的同時也具有明顯的消極作用，畢竟刑罰是通過限制人身自由的手段來達(dá)到預(yù)防犯罪的目的，從這個意義上來說，刑罰本身就是一種罪惡。因此，在對嚴(yán)重犯罪行為適用時才會達(dá)到應(yīng)有的效果，在對一般違法行為適用時只會適得其反，成為一種踐踏人身自由的手段。

有觀點(diǎn)認(rèn)為《民法總則》將無民事行為能力人年齡從10周歲降到8周歲，表明未成年人認(rèn)識能力已經(jīng)提高，相應(yīng)的刑法應(yīng)當(dāng)降低刑事責(zé)任年齡，但是任何法律的修改都不應(yīng)該動搖刑法的謙抑主義，刑事責(zé)任年齡不可隨意降低[10]?！睹穹倓t》中無民事行為能力人年齡的降低表明未成年人認(rèn)識能力的提高是毋庸置疑的，但是民法降低無民事行為能力人年齡僅是為了解決8周歲或9周歲兒童在實(shí)施與其智力相符合或純獲利益行為時的無效狀態(tài)，例如8周歲兒童接受贈與時行為有效，9周歲兒童在超市購買數(shù)額不大的學(xué)習(xí)用品時行為有效?？傊?，《民法總則》降低無民事行為能力人年齡是從保護(hù)未成年人的利益角度出發(fā)，但刑法降低刑事責(zé)任年齡則效果相反。況且，刑法不應(yīng)該以所有的違法行為為處罰對象，它只有在面對嚴(yán)重犯罪行為時才能適用，這一點(diǎn)與民法存在本質(zhì)區(qū)別，畢竟民法所調(diào)整的行為對象比刑法寬泛得多。

（三）降低刑事責(zé)任年齡不符合刑罰目的的要求

如前所述，刑罰只有在處罰嚴(yán)重犯罪行為時才能體現(xiàn)刑罰的威信，從而實(shí)現(xiàn)刑罰的目的，達(dá)到預(yù)防犯罪的效果?？墒菃栴}在于，無論是預(yù)防刑還是報應(yīng)刑，其對于辨認(rèn)能力和控制能力都缺乏的不滿十四周歲的未成年人來說都是沒有任何意義的。不可否認(rèn)的是，現(xiàn)今經(jīng)濟(jì)、社會和教育的狀況與20年前相比發(fā)生了翻天覆地的變化，但這些因素的改變并沒有帶來低齡未成年人認(rèn)識能力的提高。

首先，在我國邁進(jìn)全面小康社會的時期，社會經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，物質(zhì)生活水平得到了極大的改善，這使得未成年人的身體發(fā)育更為成熟?？萍嫉陌l(fā)展使得通信和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)取得了長足的進(jìn)步，獲取信息渠道增多，但是未成年人判斷能力弱、好奇心強(qiáng)的特點(diǎn)讓他們極易受到網(wǎng)絡(luò)上不良信息的影響，這讓未成年人的心理呈現(xiàn)不成熟狀態(tài)。

其次，當(dāng)前我國仍處于社會主義初級階段，存在著人民美好生活的需要和不平衡、不充分發(fā)展之間的矛盾，而這種不平衡在物質(zhì)文化和精神文化之間表現(xiàn)得尤為明顯。在這種背景下，社會營利性產(chǎn)業(yè)泛濫，相反那些對于青少年身心健康有益的非盈利產(chǎn)業(yè)明顯不足[11]。雖然我國如今已放開二胎，但獨(dú)生子女政策在我國已施行多年，其對于社會的影響短期內(nèi)還難以消除，獨(dú)生子女仍是當(dāng)前我國大多數(shù)家庭的現(xiàn)狀，作為家中唯一的子女，他們往往會受到父母的溺愛，總會表現(xiàn)出以自我為中心、依賴性和缺乏獨(dú)立性，而這些性格缺陷易誘發(fā)犯罪[12]。

最后，雖然我國早已實(shí)現(xiàn)九年義務(wù)教育，基本實(shí)現(xiàn)對全體適齡兒童教育的全覆蓋，但從我國當(dāng)前教育現(xiàn)狀來看，仍然存在著教育水平參差不齊的問題，而這一情況在農(nóng)村和城市之間表現(xiàn)得尤為明顯。在城市化的影響下，大多數(shù)農(nóng)村兒童早已隨父母前往城市讀書。面對留在農(nóng)村讀書的少部分學(xué)生，學(xué)校為他們配備的教師水平明顯不高，教育實(shí)施條件相對較差。而在城市地區(qū)，學(xué)校雖能為學(xué)生提供良好的教育水平，但是教育資源非常緊張，老師經(jīng)常面對幾十個甚至上百個學(xué)生，無法顧及到每一個學(xué)生的學(xué)習(xí)和課余生活。在面對好學(xué)生時，老師往往精益求精、無微不至；面對所謂“壞孩子”時，老師往往不愿意花費(fèi)太多的時間和精力[9]。從學(xué)校教育內(nèi)容上看，存在著只注重提高學(xué)生成績而忽視學(xué)生心理健康的缺陷。從學(xué)生走進(jìn)校園的那一刻起，他們就會面臨繁重而忙碌的學(xué)習(xí)生活，課余時間家長還會將他們送往輔導(dǎo)班學(xué)習(xí)，學(xué)生在面臨如此大的壓力情況下，心理健康往往會出現(xiàn)一定的問題，而這恰恰是學(xué)校通常不會關(guān)心的瑣事。

總之，無論從經(jīng)濟(jì)、社會還是教育方面，未成人的認(rèn)知能力并沒有得到提高，不可能認(rèn)識到刑罰的性質(zhì)、意義和后果，相反，他們具有嚴(yán)重的逆反心理，反而會變本加厲地實(shí)施犯罪行為。

三、我國未成年人刑事后果處理的變化

如前所述，面對低齡未成年人犯罪的不斷增多，《刑法修正案（十一）》仍采取了維持最低責(zé)任年齡的做法，但是其對于不滿十六周歲的未成年人犯罪沒有采取放任不管的態(tài)度，而是將收容教養(yǎng)制度改革為專門的矯治教育，另根據(jù)最新修訂的《預(yù)防未成年人犯罪法》，其也將收容教養(yǎng)改為專門矯治教育，并規(guī)定設(shè)置“專門學(xué)校”來具體負(fù)責(zé)未成年人的教育工作，這說明存在諸多不足而不能有效應(yīng)對未成年人犯罪的收容教養(yǎng)制度已被專門矯治教育所取代。

（一）收容教養(yǎng)制度的不足

收容教養(yǎng)制度規(guī)定在我國《刑法》第17條第4款和《預(yù)防未成年人犯罪法》第38條、第39條之中，是對罪錯未成年人集懲戒和教育改造于一體的非刑罰處遇制度。該制度在我國誕生于20世紀(jì)50年代，并先后被1979年《刑法》和1997年《刑法》所吸納。收容教養(yǎng)制度在一定程度上代行監(jiān)護(hù)人對不滿16周歲未成年人的教育、撫養(yǎng)職責(zé)，對該特定群體發(fā)揮了心理引導(dǎo)、行為矯治和法律教育等重要作用[13]。但是由于該制度的法律規(guī)定較為簡單，其在實(shí)踐中出現(xiàn)了法律依據(jù)不足、適用條件不規(guī)范、收養(yǎng)程序不科學(xué)等問題，隨著勞動教養(yǎng)制度、收容教育制度的廢除，學(xué)界和實(shí)務(wù)界對于收容教養(yǎng)制度也一直存在著存廢之爭。

第一，缺乏明確具體的法律規(guī)定。我國《刑法》《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》雖然規(guī)定了收容教養(yǎng)制度，但只是一項原則性規(guī)定，在具體適用條件、適用程序等方面均無明確具體的法律規(guī)定，實(shí)踐中主要依據(jù)的是司法部和公安部發(fā)布的部門規(guī)章以及地方人大和常委會發(fā)布的地方性法規(guī)，由于這些規(guī)范文件發(fā)布部門各異，有的還極具地方特色，因此缺乏具體和統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。收容教養(yǎng)制度的法律規(guī)定存在的諸多問題中最令學(xué)者質(zhì)疑的還是其合憲性或合法性硬傷，這是因為我國《憲法》第39條規(guī)定，公民人身自由不受侵犯，《立法法》第8條和第9條規(guī)定，有關(guān)限制或者剝奪公民人身自由的條款一律由法律作出規(guī)定，不能由部門規(guī)章或地方性法規(guī)作出規(guī)定，而收容教養(yǎng)制度的具體規(guī)定顯然與此相違背。

第二，適用標(biāo)準(zhǔn)不明確。根據(jù)《刑法》第17條的規(guī)定，收容教養(yǎng)的適用對象是不滿16周歲而不予刑事處罰的未成年人，另外已滿14不滿16周歲的未成年人，除對故意殺人等8種犯罪負(fù)刑事責(zé)任外，其余均不負(fù)刑事責(zé)任，這說明收容教養(yǎng)的對象年齡上限為14周歲或16周歲，但其年齡下限并未明確規(guī)定。實(shí)踐操作中，因具體下限年齡規(guī)定不清，給執(zhí)法人員帶來了困擾，也造成了一定的執(zhí)法混亂[14]。至于收容教養(yǎng)的適用條件，《刑法》第17條規(guī)定只有在“必要的時候”，才可以由政府收容教養(yǎng)。問題在于什么是“必要的時候”？公安部作出過規(guī)定，“必要的時候”是指在無監(jiān)護(hù)人管教或者監(jiān)護(hù)人無法管教的時候，可是未成年人實(shí)施犯罪行為正是監(jiān)護(hù)人管教不力所致，如果再由監(jiān)護(hù)人管教是否會有效果是存在疑問的。而且政府是可以收容教養(yǎng)，不是必然要求，那么對于具有嚴(yán)重人身危險性的未成年人，如果政府不收容教養(yǎng)，難道就一放了之？

第三，適用程序不公正。收容教養(yǎng)作為一種限制未成年人人身自由的強(qiáng)制性措施，理論上應(yīng)當(dāng)與已滿14周歲不滿16周歲犯故意殺人等8種犯罪而被判處刑罰的未成年人一樣由法院審判，公安機(jī)關(guān)、檢察院和法院三方參與，形成控訴、辯護(hù)、審判、執(zhí)行相分離的局面，確保程序公開、公正和透明，但現(xiàn)實(shí)是收容教養(yǎng)的審查、決定、復(fù)議等權(quán)利完全由公安機(jī)關(guān)掌握。在公安機(jī)關(guān)決定收容教養(yǎng)整個過程中，沒有法院的審判、檢察院的監(jiān)督，也沒有監(jiān)護(hù)人和律師的參與，其權(quán)利完全不受到任何限制。在如此缺乏公正的程序設(shè)計下，公安機(jī)關(guān)所作出的收容教養(yǎng)結(jié)果是否正確？是否事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分？公安機(jī)關(guān)人員是否存在徇私枉法、濫用職權(quán)的行為？這一切都存在未知數(shù)。

（二）從收容教養(yǎng)制度到專門矯治教育的變化及完善建議

鑒于收容教養(yǎng)制度存在的嚴(yán)重問題，《刑法修正案（十一）》和《預(yù)防未成年人犯罪法》將收容教養(yǎng)制度改為專門矯治教育。這個變化說明立法者決心改變實(shí)踐中存在的對于罪錯未成年人管教效果不理想甚至一放了之，根本沒有管教的局面。為加快推動收容教養(yǎng)到專門矯治教育的改變，立法者在最新修訂的《預(yù)防未成年人犯罪法》中對專門矯治教育作了具體規(guī)定，然而其規(guī)定還存在欠缺之處，有必要進(jìn)一步完善。

第一，專門矯治教育的合法化構(gòu)建。目前專門矯治教育的法律依據(jù)是《刑法修正案（十一）》和《預(yù)防未成年人犯罪法》，但是從現(xiàn)行法律規(guī)定上來看，其在適用年齡、適用條件和適用程序等方面均無明確具體的法律規(guī)定。專門矯治教育作為同收容教養(yǎng)制度一樣具有限制公民人身自由性質(zhì)的處遇措施，為避免其同樣面對合憲性或合法性硬傷，應(yīng)盡量避免采用頒布部門規(guī)章或者地方性法規(guī)的方式來細(xì)化具體規(guī)定。筆者建議通過全國人大常委會發(fā)布立法解釋的方法來明確專門矯治教育的適用條件、適用程序等方面。這是因為一方面，立法解釋具有與法律同等的效力，可以解決專門矯治教育的合法性硬傷的隱患，另一方面專門矯治教育已經(jīng)有成文的法律依據(jù)，只是內(nèi)容不明確，通過頒布立法解釋可以避免立法的繁瑣程序，符合效率原則，同時有利于維護(hù)法律的統(tǒng)一和穩(wěn)定[15]。

第二，細(xì)化專門矯治教育的適用標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《預(yù)防未成年人犯罪法》第45條的規(guī)定，專門矯治教育適用于實(shí)施刑法所規(guī)定的行為，因不滿刑事責(zé)任年齡不予刑事處罰的未成年人。根據(jù)此規(guī)定，專門矯治教育適用于以下三類未成年人:第一類是不滿十二周歲實(shí)施刑法所規(guī)定行為的未成年人；第二類是已滿十二周歲不滿十四周歲實(shí)施故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾以外犯罪的未成年人；第三類是已滿十四周歲不滿十六周歲實(shí)施故意殺人等8種犯罪以外的犯罪的未成年人。問題在于法律對專門矯治教育的適用對象仍然沒有規(guī)定年齡下限，這將會給實(shí)際操作增加不確定性，筆者認(rèn)為將年齡下限規(guī)定為8周歲或者10周歲較為合適，因為此年齡的兒童已經(jīng)具備一定的獨(dú)立思考和判斷的能力。至于專門矯治教育的適用條件，《預(yù)防未成年人犯罪法》并沒有具體規(guī)定，但是根據(jù)此法第47條的規(guī)定，“專門學(xué)校應(yīng)當(dāng)對接受專門教育的未成年人分級分類進(jìn)行教育和矯治”，據(jù)此筆者認(rèn)為立法者應(yīng)該根據(jù)不同情況的未成年人規(guī)定不同的適用條件，以至于能夠分類進(jìn)行教育和矯治，爭取達(dá)到矯治教育效果的最大化。

第三，構(gòu)建公正的專門矯治教育的適用程序。如前所述，收容教養(yǎng)制度適用程序不公正的關(guān)鍵在于缺乏各方主體參與，公安機(jī)關(guān)享有絕對的權(quán)利，但是在專門矯治教育下，形成了由專門教育指導(dǎo)委員會評估，教育行政部門和公安機(jī)關(guān)決定，公安機(jī)關(guān)、司法行政部門和教育行政部門執(zhí)行，這樣一個多方參與、分工負(fù)責(zé)的局面。而且未成年人及其父母對專門矯治教育決定不服的，可以依法提起行政復(fù)議或行政訴訟。在專門矯治教育執(zhí)行場所確定為專門學(xué)校后，專門學(xué)校會在每個學(xué)期適時提請專門教育指導(dǎo)委員會對接受專門教育的學(xué)生進(jìn)行評估，對經(jīng)評估可以轉(zhuǎn)回普通學(xué)校的可以轉(zhuǎn)回，在此過程中，可以保障每個未成年人的建議和申訴權(quán)利。

注釋:

①《刑法修正案（十一）》對于《刑法》第17條的改變，除了如前所述的在第2款后增加一款外，還將第4款修改為“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令其父母或者其他監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時候，依法進(jìn)行專門矯治教育?！?/p>

②《刑法》第17條前兩款規(guī)定，已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；已滿十四不滿十六周歲的人，對故意殺人等8種罪行負(fù)刑事責(zé)任。理論上將十六周歲規(guī)定為完全責(zé)任年齡，已滿十四周歲不滿十六周歲規(guī)定為相對責(zé)任年齡，十四周歲規(guī)定為最低責(zé)任年齡?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩凇缎谭ā返?7條第2款后增加1款，規(guī)定“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”，第17條前兩款并無變化。此次《刑法修正案（十一）》設(shè)置另一段相對責(zé)任年齡區(qū)間，在一定范圍上降低了相對責(zé)任年齡，雖然已滿十二周歲不滿十四周歲的人對兩種罪行負(fù)刑事責(zé)任，但是有嚴(yán)格的限制，適用范圍并不廣泛，因此本文認(rèn)為最低責(zé)任年齡十四周歲并沒有改變。

③理論上對于是否降低責(zé)任年齡主要有“降低論”“不變論”和“彈性倫”等幾種觀點(diǎn)。“降低倫”主張14周歲的刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)過高，應(yīng)當(dāng)降低最低刑事責(zé)任年齡；“不變論”認(rèn)為將刑事責(zé)任年齡規(guī)定為14周歲具有合理性，不應(yīng)當(dāng)降低最低刑事責(zé)任年齡；“彈性倫”則在論證剛性刑事責(zé)任年齡弊端的基礎(chǔ)上提出設(shè)置彈性的刑事責(zé)任年齡，還主張引進(jìn)“惡意補(bǔ)足年齡”制度，彌補(bǔ)我國刑事責(zé)任年齡制度。參見張拓:《最低刑事責(zé)任年齡彈性化之提倡》，載于《青少年犯罪問題》2017年第2期。

④修訂前《刑法》第17條第4款規(guī)定:“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令其父母或者監(jiān)護(hù)人加以管教，必要時由政府收容教養(yǎng)。”

⑤對于收容教養(yǎng)制度的弊端和現(xiàn)行法律體系的不足，后文會進(jìn)行詳細(xì)闡述。