□文/ 張倩冰

（首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué) 北京）

［提要］ 合同解除制度是合同法領(lǐng)域中一項(xiàng)重要的基本制度，其目的在于當(dāng)合同因主客觀因素改變而不必要或不能履行時(shí)，避免固守合同拘束力而損害一方或雙方利益，阻礙市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，當(dāng)事人可以通過(guò)法律手段使合同提前終止。 由于缺乏法律明確規(guī)定，司法實(shí)踐中時(shí)常出現(xiàn)“同案不同判”的情形。法律應(yīng)體現(xiàn)社會(huì)自由、正義的價(jià)值觀。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，效率違約理論可作為法源的理論基礎(chǔ)，體現(xiàn)效率價(jià)值，實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人的追求，并對(duì)其行為加以約束。

“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”（以下簡(jiǎn)稱“新宇案”）的法官支持違約方解除合同后，無(wú)論是實(shí)務(wù)界還是理論界越來(lái)越多的人主張?jiān)谔厥馇闆r下，違約方享有合同解除權(quán)。類似案件層出不窮，各法院的裁判結(jié)果、適用法律各不相同。有的法官認(rèn)為可以允許違約方解除合同；也有的法官認(rèn)為我國(guó)法律并未規(guī)定違約方享有合同解除權(quán)。對(duì)此，理論界關(guān)于違約方是否享有合同解除權(quán)也存在不同的觀點(diǎn)。以崔建遠(yuǎn)教授為代表的學(xué)者認(rèn)為，為解決合同僵局，違約方可以享有合同解除權(quán)，但其使用條件應(yīng)嚴(yán)格限制。與其相對(duì)的是以王利明教授為代表的學(xué)者認(rèn)為，違約方不應(yīng)享有合同解除權(quán)，但違約方可以采用司法解除的方法得到救濟(jì)。前者更關(guān)注違約方享有解除權(quán)具有正當(dāng)性，符合經(jīng)濟(jì)效益；后者則側(cè)重于賦予違約方解除權(quán)存在道德風(fēng)險(xiǎn)，違背公平原則。這兩種觀點(diǎn)最大的爭(zhēng)議在于如何在特殊情況下允許違約方解除合同，是直接賦予違約方合同解除權(quán)還是僅允許違約方通過(guò)司法途徑解除合同。筆者認(rèn)為，從法律角度違約方享有合同解除權(quán)是自由、正義的價(jià)值體現(xiàn)。

一、違約方享有合同解除權(quán)的法律思考

我國(guó)關(guān)于違約方是否享有合同解除權(quán)的規(guī)定較為模糊，法院適用法律不明。有的學(xué)者們認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)行法律制度可以解決違約方解除合同的問(wèn)題，但事實(shí)上在司法實(shí)踐中，法官們?cè)诓门羞`約方解除合同時(shí)，適用規(guī)則不同，或者無(wú)規(guī)則而適用原則的情況，出現(xiàn)“同案不同判”現(xiàn)象，這些都會(huì)導(dǎo)致司法公信力降低。

（一）涉及合同解除權(quán)的司法實(shí)踐。 我國(guó)《民法典》實(shí)施之前，有的法官以我國(guó)《合同法》第94 條的規(guī)定是違約方享有合同解除權(quán)的法律依據(jù)。《民法典》合同編第563 條除新增不定期合同法定解除情形外，其余法定解除情形未修改。該條款中的“當(dāng)事人”是否包括違約方是存在爭(zhēng)議的。從文義解釋來(lái)看，該法條表述為：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同”，該“當(dāng)事人”應(yīng)理解為守約方和違約方。但是，通過(guò)體系解釋、目的解釋等方法分析則認(rèn)為，該“當(dāng)事人”應(yīng)僅指守約方。筆者認(rèn)為，雖然文義解釋很重要，但存在爭(zhēng)議時(shí)，不應(yīng)僅通過(guò)文義解釋，草率地得出結(jié)論，還應(yīng)使用其他解釋方法，綜合分析后得出結(jié)論。所以，該規(guī)定不能作為違約方享有合同解除權(quán)的法律依據(jù)。

司法實(shí)踐中，有的法官支持違約方解除合同時(shí)以我國(guó)《合同法》第110 條作為依據(jù)。我國(guó)《民法典》合同編第580 條在此基礎(chǔ)上新增一個(gè)條款，但是筆者認(rèn)為，該條款也不能作為違約方享有解除權(quán)的法律依據(jù)。該條款是關(guān)于“排除強(qiáng)制履行”的規(guī)定，“排除強(qiáng)制履行”性質(zhì)是抗辯權(quán)，而合同解除權(quán)是形成權(quán)，二者權(quán)利性質(zhì)不同。此外，該條款表述為“請(qǐng)求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系”，合同解除是合同終止的情形之一。所以，該規(guī)定亦不能作為違約方享有解除權(quán)的法律依據(jù)。

還有的法官認(rèn)為情勢(shì)變更制度可以替代違約方享有合同解除權(quán)。情勢(shì)變更與違約方享有合同解除權(quán)的區(qū)別在于，前者的性質(zhì)是司法解除，解除合同的目的在于實(shí)現(xiàn)公平，并且是在雙方當(dāng)事人均未違約的情況下適用；而后者的性質(zhì)是形成權(quán)，無(wú)需通過(guò)訴訟，只需通知對(duì)方即可解除合同，解除合同的目的是實(shí)現(xiàn)效率，并且是在一方違約的情況下適用。筆者認(rèn)為，兩者的性質(zhì)、目的以及適用條件均不同的情況下，情勢(shì)變更制度是不能完全替違約方享有合同解除權(quán)的。

（二）法律應(yīng)體現(xiàn)社會(huì)價(jià)值觀。 我國(guó)現(xiàn)行法律并未明確規(guī)定違約方享有合同解除權(quán)，相關(guān)法律制度也不能完全代替。在商事活動(dòng)中，可能出現(xiàn)因守約方不行使合同解除權(quán)而導(dǎo)致合同僵局，違約方因不享有合同解除權(quán)而不能及時(shí)解除合同而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大；也可能出現(xiàn)因必須通過(guò)司法途徑解除合同而造成司法資源浪費(fèi)的情況；司法實(shí)踐中，關(guān)于違約方解除合同的案件已經(jīng)出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象。為解決上述問(wèn)題，法律賦予違約方合同解除權(quán)是必要的。

首先，違約方享有解除權(quán)是法的自由價(jià)值體現(xiàn)。 合同自由是合同法的基本原則之一，其中包括雙方當(dāng)事人締結(jié)合同的自由、決定合同內(nèi)容的自由以及解除合同的自由等。民法不是懲罰性法律，即使違約方是過(guò)錯(cuò)方，但既然雙方均享有解除合同的自由，法律就不應(yīng)該剝奪其解除合同的權(quán)利，從而過(guò)多的保護(hù)守約方的利益。

其次，違約方享有解除權(quán)是法的正義價(jià)值體現(xiàn)。合同正義原則是指一方給付與對(duì)方給付之間應(yīng)等值，在合同的負(fù)擔(dān)和風(fēng)險(xiǎn)上應(yīng)合理分配。我們固有觀念認(rèn)為違約方違約，自然地就將其放在劣勢(shì)地位。這種觀念事實(shí)上是錯(cuò)誤的，違約方作為民事主體，應(yīng)與守約方具有相同的法律地位，不應(yīng)被歧視。守約方享有解除權(quán)的同時(shí)賦予違約方解除權(quán)，是合同正義的體現(xiàn)。

最后，違約方享有合同解除權(quán)應(yīng)有必要的限制。 第一，違約方不存在過(guò)錯(cuò)。只有證明違約方不存在過(guò)錯(cuò)，是被動(dòng)違約，才能證明其沒(méi)有進(jìn)行機(jī)會(huì)主義行為，違約方享有合同解除權(quán)，進(jìn)行救濟(jì)。如果違約方是主動(dòng)違約，目的是為了追求實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化，并沒(méi)有考慮社會(huì)整體利益和社會(huì)秩序的影響，損害了交易安全，那么違約方享有合同解除權(quán)則對(duì)守約方不公平，不符合法的公平正義目的。第二，違約方應(yīng)給予守約方充分賠償。給予守約方充分賠償是違約方享有合同解除權(quán)的必要條件，因?yàn)槭丶s方的權(quán)利沒(méi)有得到完全彌補(bǔ)而賦予違約方合同解除權(quán)是不公平公正的。賦予違約方解除權(quán)的同時(shí)必須要求其對(duì)守約方充分賠償是為了保護(hù)守約方的權(quán)益，避免因違約方解除合同造成守約方遭受損失。對(duì)于違約一方在行使合同解除權(quán)時(shí)，需考慮賠償問(wèn)題，則會(huì)更慎重地選擇是否解除合同。

二、賦予違約方合同解除權(quán)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

關(guān)于違約方是否享有解除權(quán)，理論界也存在爭(zhēng)議。本文通過(guò)經(jīng)濟(jì)學(xué)視角，用效率違約理論分析賦予違約方解除權(quán)是合理的。英美法系采用效率違約理論解決違約方解除權(quán)問(wèn)題，該理論是合同法經(jīng)濟(jì)分析的核心理論之一。法經(jīng)濟(jì)學(xué)派認(rèn)為法律的目標(biāo)是盡可能以最有效的方式進(jìn)行資源的生產(chǎn)與分配，在他們視野中，效率幾乎是唯一或者最重要的價(jià)值。所以，效率違約理論認(rèn)為，經(jīng)過(guò)權(quán)衡后，為實(shí)現(xiàn)效率，違約方在充分賠償守約方的前提下，可以解除合同。

一般認(rèn)為，效率違約理論來(lái)源于霍姆斯，他提出“遵守合同的義務(wù)只是一種預(yù)測(cè)：如果你不遵守，就必須支付損害賠償，除此之外并無(wú)其他?！笔状蚊鞔_使用“效率違約”概念的是理查德·克拉斯韋爾與艾倫·施瓦茨。現(xiàn)在學(xué)界通常使用波斯納《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書中的效率違約概念，即“某特定狀況中，契約一方會(huì)因毀約獲得的利益大于自己守約的預(yù)期利益而本能地決定毀約。倘若此時(shí)他毀約獲得的利益同時(shí)也大于另一方守約的預(yù)期收益，并且對(duì)預(yù)期收益的賠償損失是有限的，那就產(chǎn)生毀約激勵(lì)，這種激勵(lì)是應(yīng)該存在的。”

與英美國(guó)家關(guān)于效率理論的認(rèn)識(shí)相比，我國(guó)效率意識(shí)較為淺顯。當(dāng)效率理論引入我國(guó)時(shí)，學(xué)者對(duì)此并不贊同，比如孫良國(guó)教授從不道德、不效率和未被承認(rèn)這三方面對(duì)效率違約理論進(jìn)行批判。但在“新宇案”發(fā)生后，理論界再一次對(duì)效力違約理論進(jìn)行研究，有觀點(diǎn)認(rèn)為，在承認(rèn)實(shí)際履行和損害賠償完全等價(jià)時(shí)，效率違約理論成立。但是，大陸法系國(guó)家普遍不承認(rèn)這一點(diǎn)，他們認(rèn)為合同強(qiáng)調(diào)的是合意，雙方訂立合同是為了履行合同，所以實(shí)際履行才是合同當(dāng)事人的“合意”，而不是損害賠償。大陸法系國(guó)家解決違約方解除合同與英美法系不同。例如，《法國(guó)民法典》規(guī)定，債權(quán)人在對(duì)方當(dāng)事人未履行義務(wù)時(shí)，可以選擇解除契約，但是債權(quán)人必須向法院提出解除。此處的違約方解除合同是司法解除，并非直接賦予違約方解除權(quán)?！兜聡?guó)民法典》規(guī)定，在繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系中適用特別終止制度，即雙方當(dāng)事人均能夠憑借重大事由通知終止契約，合同終止并不排除要求損害賠償?shù)臋?quán)利。此處雖然直接賦予違約方解除權(quán)，但德國(guó)法中的“重大事由”的情形應(yīng)理解為我國(guó)的“情勢(shì)變更”。

雖然我國(guó)不是英美法系國(guó)家，但是這并不代表我們不能借鑒英美法系國(guó)家的相關(guān)理論，效率不僅僅是經(jīng)濟(jì)所追求的價(jià)值，亦是合同法所追求的價(jià)值之一，效率違約理論可以為違約方享有解除權(quán)提供理論基礎(chǔ)，賦予違約方解除權(quán)具有可行性。

（一）違約方享有解除權(quán)是效率價(jià)值的體現(xiàn)。 崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為：“合同法的內(nèi)在規(guī)定特征之一是確定交易規(guī)則，降低交易成本，促進(jìn)交易效率?！睆慕?jīng)濟(jì)價(jià)值以及法律價(jià)值判斷，合同雙方當(dāng)事人首先追求的也是效率。在違約方無(wú)法繼續(xù)履行合同，守約方不行使解除權(quán)時(shí)，賦予違約方解除權(quán)，可以使合同雙方當(dāng)事人盡快從合同僵局中解脫出來(lái)，符合效率價(jià)值追求。

（二）實(shí)際履行合同是實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人的追求。 實(shí)際履行是合同的承諾，并且從道德上看是實(shí)現(xiàn)合同雙方當(dāng)事人的追求。但是，在現(xiàn)實(shí)生活中，實(shí)際履行與損害賠償相比，它作為一種違約救濟(jì)方式可能需要更大的成本。從經(jīng)濟(jì)角度看，若只有守約方享有解除權(quán)，當(dāng)其不行使該權(quán)利時(shí)，合同就會(huì)長(zhǎng)期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，影響違約方的利益。所以，有學(xué)者則認(rèn)為，效率違約理論可以合理解決實(shí)際履行與違約損害賠償之間的矛盾和沖突，使各個(gè)法律關(guān)系主體減少損失，同時(shí)可以節(jié)約社會(huì)成本、促進(jìn)社會(huì)資源有效利用，符合經(jīng)濟(jì)效益。

（三）必須對(duì)違約方行使合同解除權(quán)行為加以限制。賦予違約方合同解除權(quán)，并不表明違約方可以為所欲為，必須對(duì)此行為加以限制，只能在某些特定條件下行使。第一，合同不能履行或合同履行費(fèi)用過(guò)高。我國(guó)違約責(zé)任體系建立在以實(shí)際履行為任意性救濟(jì)方式的基礎(chǔ)上，這意味著損害賠償只有在實(shí)際履行不能作為適當(dāng)救濟(jì)時(shí)才能發(fā)揮作用。排除實(shí)際履行是違約方享有合同解除權(quán)的前提。當(dāng)合同不能履行或履行費(fèi)用過(guò)高時(shí)，守約方強(qiáng)制違約方實(shí)際履行是不符合效率價(jià)值的，如若不解除合同，交易各方陷入合同僵局之中，會(huì)造成雙方利益損失擴(kuò)大，不利于商事交易。所以，此時(shí)賦予違約方合同解除權(quán)，既可以減少違約方的損失，又可實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源的優(yōu)化配置。第二，守約方不行使合同解除權(quán)。如果守約方不行使合同解除權(quán)，而違約方又無(wú)法繼續(xù)履行合同或履行費(fèi)用過(guò)高，合同則處于不履行也不解除的狀態(tài)中，資源不能有效利用，不符合效率價(jià)值。所以，在守約方不行使合同解除權(quán)時(shí)，賦予違約方合同解除權(quán)，可以使違約方從原交易中解脫出來(lái)，資源得到重新配置。

三、結(jié)論——違約方應(yīng)享有合同解除權(quán)

本文針對(duì)賦予違約方的合同解除權(quán)，從法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)視角，應(yīng)用效率違約理論，提出法律應(yīng)明確規(guī)定違約方享有合同解除權(quán)，且在行使權(quán)利時(shí)加以限制。以維持法律公正、正義原則，維護(hù)合同各方平等、自由權(quán)利，兼顧經(jīng)濟(jì)效率、節(jié)約社會(huì)資源。