翟業(yè)虎，李 川

(首都經濟貿易大學 法學院，北京 100070)

一、問題的提出

所謂民事執(zhí)行擔保，是指由被執(zhí)行人向申請執(zhí)行人提供財產擔保，或由第三人提供財產擔保或保證，以達到暫緩執(zhí)行之目的的制度。我國《民事訴訟法》第231條對執(zhí)行擔保作出明確規(guī)定，(1)《民事訴訟法》第231條規(guī)定，在執(zhí)行中，被執(zhí)行人向人民法院提供擔保，并經申請執(zhí)行人同意的，人民法院可以決定暫緩執(zhí)行及暫緩執(zhí)行的期限。被執(zhí)行人逾期仍不履行的，人民法院有權執(zhí)行被執(zhí)行人的擔保財產或者擔保人的財產。在保障申請執(zhí)行人執(zhí)行利益的前提下，賦予被執(zhí)行人更多的償債空間。然而，長期以來執(zhí)行擔保在司法實務中鮮有適用，原因是執(zhí)行擔保制度尚不完善。《民事訴訟法》第231條規(guī)定比較籠統(tǒng)，難以涵蓋執(zhí)行擔保中的各種問題。2018年2月23日，最高人民法院頒布《關于執(zhí)行擔保若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《執(zhí)行擔保規(guī)定》)，為切實推進執(zhí)行擔保制度的適用提供了指引?！秷?zhí)行擔保規(guī)定》實施以來，在法院執(zhí)行擔保案件中的適用率穩(wěn)步提升，但也暴露出一些問題，問題的焦點是第三人提供財產擔保的情形。(2)若無特殊說明，本文中出現的“第三人執(zhí)行擔?！本笀?zhí)行擔保中第三人提供的財產擔保。本文針對執(zhí)行擔保中第三人提供財產擔保存在的問題，進行分析研究，以期為司法實務提供參考。

二、第三人提供執(zhí)行財產擔保的前置性問題

第三人提供執(zhí)行財產擔保，是指執(zhí)行法律關系主體之外的第三人為被執(zhí)行人提供財產擔保，擔保被執(zhí)行人履行生效法律文書確定的全部或部分義務。第三人原本既非生效法律文書確定的權利和義務主體，也不處于法院強制執(zhí)行程序之中，其之所以加入法院執(zhí)行程序是當事人意思自治與法院司法裁量的共同結果。根據《民事訴訟法》第231條與《執(zhí)行擔保規(guī)定》第6條規(guī)定，第三人提供執(zhí)行擔保須首先經過申請執(zhí)行人同意，后由人民法院決定是否允許適用執(zhí)行擔保。對于被執(zhí)行人而言，如果欲以第三人擔保的方式請求暫緩執(zhí)行，那么必須經過申請執(zhí)行人與人民法院的雙重同意。雖然《執(zhí)行擔保規(guī)定》第3條和第6條原則性地規(guī)定執(zhí)行擔保適用的程序要求，并在第4條對擔保書內容進行列舉式的規(guī)定，但是縱覽我國執(zhí)行擔保制度架構，法律法規(guī)并未從程序或實體方面對適用第三人執(zhí)行擔保的前提要求進行細致化規(guī)定，也未清晰闡明執(zhí)行擔保適用前申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人、第三人、人民法院各方主體之間的權利與義務。制度的不完善，容易造成實務中第三人執(zhí)行擔保制度適用的亂象，不僅不利于保障申請執(zhí)行人、第三人和被執(zhí)行人的合法權利，而且會使人民法院執(zhí)行效率低下、案涉糾紛長期難以解決。作為可以導致執(zhí)行程序暫緩以及擔保財產強制執(zhí)行的第三人執(zhí)行擔保制度，應當對第三人提供執(zhí)行財產擔保的前置性問題作出具體明確的規(guī)定。

(一)執(zhí)行擔保程序啟動事由

在第三人提供執(zhí)行擔保過程中，產生的問題是執(zhí)行擔保的適用是否僅需要申請執(zhí)行人與人民法院同意，而無須任何程序啟動事由，且現行執(zhí)行擔保制度并未對此作出規(guī)定。學術界更多地認為執(zhí)行擔保程序的發(fā)起應當具備啟動事由，但在啟動事由的范圍界定上存在差異。有學者認為，執(zhí)行擔保的適用應限定在被執(zhí)行人“確有暫時困難，缺乏償付能力”的情形[1]。亦有學者認為，應當適當降低執(zhí)行擔保適用門檻，但也仍然須以“被執(zhí)行人存在暫時困難，以致當前缺乏償付能力，或者立即執(zhí)行會給被執(zhí)行人造成較大損失”作為最低限度的要求[2]。兩種觀點均要求被執(zhí)行人“確有暫時困難”，且第二種觀點對第一種觀點進行部分拓展，考慮到立即執(zhí)行將會對被執(zhí)行人造成損失。筆者認為，上述觀點對執(zhí)行擔保適用范圍的認識過于狹窄，執(zhí)行擔保程序啟動與否應當由當事人自行選擇，由當事人提供正當合理的事由即可，人民法院不應過分干涉。

第一，被執(zhí)行人“確有暫時困難”的判斷手段欠缺。被執(zhí)行人“確有暫時困難”判斷手段，主要有被執(zhí)行人自我證明與人民法院審查兩種方式。如果采取被執(zhí)行人舉證證明其確實存在暫時履行困難的方式，對于人民法院或申請執(zhí)行人判斷與確認被執(zhí)行人證明的充分性與真實性是難以把握的，因為“確有暫時困難”證明絕大多數情況下是對財產“不存在”證明，相比財產“存在”證明有更高的要求。在無法確切核實被執(zhí)行人舉證的困境下，被執(zhí)行人對其自身履行能力的證明將會流于形式，不具有可參考性。如果采取人民法院審查的方式，執(zhí)行法院需要對被執(zhí)行人的經濟狀況進行審查，這將超越現有形式審查的原則范圍，而進入實質審查領域。如果在對被執(zhí)行人進行實質審查后發(fā)現被執(zhí)行人有現實履行能力，人民法院該如何處理？若人民法院據此決定不予許可執(zhí)行擔保，而被執(zhí)行人認為其確有暫時履行困難，被執(zhí)行人的權利該如何救濟？實質審查需要投入大量的司法資源，而通過實質審查所確認的是被執(zhí)行人確有“暫時履行困難”，進而作為決定是否適用執(zhí)行擔保的依據之一，其本身對于推進強制執(zhí)行程序或實現債權人利益的作用并不明顯。換言之，實質審查耗費大量的司法成本，只帶來有限的程序利益，執(zhí)行法院可將判斷職責給予申請執(zhí)行人，無須過多介入。

第二，被執(zhí)行人“確有暫時困難”的衡量標準難定?！按_有暫時困難”的判斷存在主體差異性，無法對判斷標準進行簡單的界定，需要針對被執(zhí)行人具體情況進行綜合判斷。即便采取“理性第三人”判斷標準(即以案外理性第三人的視角判斷被執(zhí)行人是否“確有暫時困難”)，由于強制執(zhí)行的特殊性，也不完全適合于對特定案件中被執(zhí)行人履行困難的判斷。強制執(zhí)行對于被執(zhí)行人而言，是現實財產的終局性喪失，對于“確有暫時困難”的判斷除需要考量生存因素與發(fā)展因素外，還需要考量被執(zhí)行人的情感因素與社會風俗習慣的影響，這將使得本已繁重的法院執(zhí)行工作更加復雜，不利于保障執(zhí)行效率的提高。

第三，執(zhí)行擔保的私法性導致程序啟動更多地尊崇當事人之間的意思自治。對于執(zhí)行擔保的性質問題，學術界與實務界主流觀點認為，執(zhí)行擔保兼?zhèn)渌椒ㄅc公法的屬性，其私法性體現在，執(zhí)行擔保是為了擔保被執(zhí)行人債務清償而向權利人作出的擔保[3]208-209、212。執(zhí)行擔保程序啟動主要是私法性質的體現，因而執(zhí)行法院應當更多地遵從執(zhí)行當事人的意思自治，由當事人自主決定是否啟動執(zhí)行擔保程序，執(zhí)行法院僅對執(zhí)行擔保作形式審查，審查執(zhí)行擔保是否符合法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，是否符合《執(zhí)行擔保規(guī)定》第4條對于執(zhí)行擔保書等的規(guī)定，需要進行深入研究。

第四，當事人是自身利益的最佳判斷者，法律不應過多干涉。在極端情形下，即使被執(zhí)行人提交的證明無法證明其“確有暫時困難”或沒有正當合理的理由，后續(xù)也有“申請執(zhí)行人不同意”作為規(guī)制。同時，執(zhí)行擔保是否具有啟動事由，不是法院最終判斷是否允許執(zhí)行擔保適用的唯一決定性要素，執(zhí)行擔保啟動事由只是作為參考標準之一，最終是否適用尚需要法院多方面衡量。因此，在第三人提供執(zhí)行財產擔保中，執(zhí)行擔保程序應當以“當事人確有暫緩執(zhí)行的正當理由”為啟動事由，正當合理理由的內涵應當足夠豐富，以拓寬執(zhí)行擔保的啟動范圍。

(二)執(zhí)行法官釋明義務

法官的釋明權或釋明義務，是大陸法系在當事人主義模式下擴張法官職權的產物[4]74。傳統(tǒng)意義上的釋明權以訴訟中探明案件真相為主要目標，現代法律實務在此基礎上豐富與拓展了釋明權的內涵，并進一步分為兩層含義：第一層含義是法官向當事人有針對性地發(fā)問的職權，旨在提示當事人作出充分完整的陳述及主張，提醒當事人提供足以支持其主張的證據；第二層含義是法官向當事人開示法官在庭審中形成的臨時心證及相關法律見解，旨在切實保障當事人的程序參與權，避免突襲裁判。

釋明權與釋明義務因國家法制與案件所處司法程序不同而區(qū)分為權力或義務。具體到執(zhí)行擔保制度，執(zhí)行法官應當承擔釋明義務，因為提供執(zhí)行擔保的第三人并未參與案件訴訟程序，其對于案件本身具體情況并不熟悉，完全依賴債務人一方的表述并不現實，執(zhí)行法官作為程序中的中立司法主體，對于案情的認識較為全面具體，具備向提供執(zhí)行擔保第三人釋明的能力。目前，我國法律法規(guī)并未明確規(guī)定執(zhí)行法官對執(zhí)行擔保當事人的釋明義務，但在司法實務中，絕大多數法官傾向于向提供執(zhí)行擔保的第三人釋明執(zhí)行擔保的權利和義務及案涉糾紛中的相關法律問題。筆者認為，法律法規(guī)或司法解釋應當進一步明確執(zhí)行擔保過程中法官的釋明義務，尤其是在第三人提供執(zhí)行擔保的情形中。首先，不同于普通民事擔保，執(zhí)行擔?？赡軐е碌姆珊蠊轻槍Φ谌素敭a的強制執(zhí)行，這是針對擔保人財產最強硬的法律措施，生效法律文書的既判力在一定程度上會擴張至提供執(zhí)行擔保的第三人。然而，提供執(zhí)行擔保的第三人或許對其所需要承擔的法律后果并未充分了解，將執(zhí)行擔保與一般民事擔保等同視之；或由于被執(zhí)行人的故意隱瞞或詐欺，而錯誤地認識執(zhí)行擔保。為避免善意的第三人遭受嚴重財產或信用損失，執(zhí)行法院有必要在執(zhí)行擔保適用過程中及時向第三人釋明執(zhí)行擔保義務。其次，由于法律的空白，現行執(zhí)行擔保制度中欠缺對提供執(zhí)行財產擔保第三人的救濟手段?？v然《執(zhí)行擔保規(guī)定》第14條賦予擔保人在承擔擔保責任后向被執(zhí)行人追償的權利，但對于擔保人而言，向已經失信且尚不能履行生效法律文書確定義務的被執(zhí)行人追償成功的可能性微乎其微。在沒有其他救濟手段的情況下，第三人提供執(zhí)行擔保具有極高的財產損失風險。對于處于相對弱勢一方的執(zhí)行擔保第三人，執(zhí)行法官的釋明可以幫助第三人更加理性地作出決定。最后，執(zhí)行擔保在程序上處于司法強制執(zhí)行程序中，而非處于訴訟程序中，有生效判決已然確立申請執(zhí)行人與被執(zhí)行人之間的權利和義務關系，執(zhí)行法官對于案件事實已有充分的了解。執(zhí)行法官行使其釋明職權，有助于促進公權力主體與私權利主體之間有效的溝通，避免兩者之間激烈的對立。同時，也有助于執(zhí)行法官探明申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人與第三方擔保人各自的內心真意，并在此基礎上促進三方之間平等且實質的對話，保障當事人的處分權與選擇權，推動糾紛及時高效的解決[5]。

針對執(zhí)行擔保程序中的法官釋明義務，其適用范圍應保證執(zhí)行法官不至于取代當事人決定實體內容的形成[4]80。執(zhí)行擔保程序中的釋明權包括三個方面：首先，執(zhí)行擔保義務釋明。不同于民事擔保，執(zhí)行程序中第三人作出的財產擔保自然地體現著部分公法屬性，執(zhí)行法官應當向擔保人釋明提供執(zhí)行擔保后所應承擔的法律后果，特別是應當根據《執(zhí)行擔保規(guī)定》第4條第1款規(guī)定，向擔保人明確釋明被執(zhí)行人于暫緩執(zhí)行期限屆滿后仍不履行時，擔保人將會遭受直接強制執(zhí)行的內容。其次，對當事人的不當承諾或聲明，執(zhí)行法官應當以釋明加以排除或澄清。被執(zhí)行人為達到暫緩執(zhí)行目的，可能在執(zhí)行擔保正式適用前的磋商階段向申請執(zhí)行人或擔保人作出不當承諾或聲明。為防止申請執(zhí)行人或擔保人陷入錯誤認識，作出非真實意思表示，執(zhí)行法官應當及時向申請執(zhí)行人與擔保人釋明，并要求被執(zhí)行人重述。最后，對當事人的模糊表示，法官應當要求其予以明確。由于當事人文化水平參差不齊，對執(zhí)行擔保的表示可能存在相互矛盾、模糊不清的情況，執(zhí)行法院如果將其作為執(zhí)行擔保的適用依據，則難以作出符合真實的判斷，需要法官向當事人發(fā)問，使當事人提出的不明確的表示加以明確，使其能夠真正表達當事人的意圖或意思[6]。

(三)第三人執(zhí)行擔保的方式與對象

1.擔保方式

第三人提供執(zhí)行擔保的方式可以分為財產擔保與保證。針對第三人提供財產擔保的情形，如果出現暫緩執(zhí)行期限屆滿后被執(zhí)行人仍不履行義務情況時，債權人可以申請直接執(zhí)行擔保財產。這里需要注意的是第三人提供保證的情形。第三人可以以承擔連帶保證責任作為保證方式，不可以以承擔一般保證責任作為保證方式。原因在于，如果第三人承擔的是一般保證責任，那么在出現暫緩執(zhí)行期限屆滿被執(zhí)行人仍不履行義務情況時，債權人依舊要首先申請執(zhí)行被執(zhí)行人的財產，在被執(zhí)行人財產不足以足額清償債務時，方可申請執(zhí)行保證人財產。這與執(zhí)行擔保的初衷相違背，執(zhí)行擔保的初衷在于被執(zhí)行人為申請執(zhí)行人提供一個相對確定、可供執(zhí)行的標的作為擔保，以換取履行期限的延長。在第三人提供一般責任保證情形中，申請執(zhí)行人的權益保障仍不能繞過對被執(zhí)行人的執(zhí)行，甚至在一定程度上執(zhí)行程序又回到執(zhí)行擔保適用之前，即便申請執(zhí)行人放棄執(zhí)行時效利益，仍需要首先申請執(zhí)行被執(zhí)行人財產，否則不能換來自身權利的實現，這是對申請執(zhí)行人極大的不公平。因此，在執(zhí)行擔保中，應當禁止第三人以承擔一般保證責任的方式提供保證。

2.擔保對象

執(zhí)行擔保的對象問題，即第三人向誰提供財產擔保或保證的問題。該問題長期為理論界與學術界所爭論，主要觀點可以概括為三種：一是執(zhí)行擔保的行為對象是執(zhí)行法院，擔保人向執(zhí)行法院作出的擔保承諾能直接產生擔保的強制性[7]；二是執(zhí)行擔保的對象是債權人，執(zhí)行擔保是為了擔保被執(zhí)行人債務清償而向權利人作出的擔保，這也是執(zhí)行擔保私法性的體現[3]212；三是執(zhí)行擔保中的擔保人，既向債權人提供擔保，又要向人民法院提供擔保[8]。由此可見，執(zhí)行擔保的對象不外乎是申請執(zhí)行人與人民法院，《執(zhí)行擔保規(guī)定》第1條規(guī)定，執(zhí)行擔保是指擔保人依照民事訴訟法第231條規(guī)定，為擔保被執(zhí)行人履行生效法律文書確定的全部或者部分義務，向人民法院提供的擔保。

對執(zhí)行擔保對象的理解，應當不同于對民事擔保對象的理解，區(qū)分出“擔保對象”與“擔保權人”：執(zhí)行擔保對象為人民法院，執(zhí)行擔保權人為申請執(zhí)行人。擔保對象是指有權決定是否允許擔保發(fā)生或實現擔保目的的主體。執(zhí)行擔保程序啟動前，申請執(zhí)行人與被執(zhí)行人處于執(zhí)行法院控制的強制執(zhí)行程序中，被執(zhí)行人為達到暫緩執(zhí)行目的而提供執(zhí)行擔保，執(zhí)行擔保的成立將會暫時中止執(zhí)行法院的控制，并達到暫緩執(zhí)行程序的效果。因此，若欲暫緩執(zhí)行法院控制的強制執(zhí)行程序，必須向有權暫緩程序的主體——執(zhí)行法院作出申請(該申請在執(zhí)行擔保中即為作出擔保)。而且人民法院有權最終決定是否暫緩執(zhí)行，即執(zhí)行擔保目的能否實現最終決定權在人民法院手中。執(zhí)行擔保權人是指有權行使擔保權來實現自身權益的主體。根據《執(zhí)行擔保規(guī)定》第11條第1款規(guī)定，暫緩執(zhí)行期限屆滿后被執(zhí)行人仍不履行義務，或者暫緩執(zhí)行期間擔保人有轉移、隱藏、變賣、毀損擔保財產等行為的，人民法院可以依申請執(zhí)行人的申請恢復執(zhí)行，并直接裁定執(zhí)行擔保財產或者保證人的財產，不得將擔保人變更、追加為被執(zhí)行人?！秷?zhí)行擔保規(guī)定》明確申請執(zhí)行人行使擔保權的權利，人民法院不可以未經申請執(zhí)行人申請而裁定執(zhí)行擔保人財產。同時，將人民法院作為擔保權人使得人民法院在執(zhí)行擔保中的責任過于擴大，完全背離了人民法院在民事訴訟中的角色地位[9]。

三、執(zhí)行擔保的物權公示問題分析

在第三人提供財產擔保的執(zhí)行程序中，執(zhí)行擔保物的權利設定上承執(zhí)行擔保程序的啟動、下啟執(zhí)行擔保的權利實現，而設定執(zhí)行擔保物權利的關鍵是執(zhí)行擔保物的物權公示問題。執(zhí)行擔保的物權公示不僅在程序上關系到執(zhí)行擔保的權利設定，也在一定程度上實質地影響執(zhí)行擔保權利的實現，其重要的實體與程序地位導致理論界與實務界對執(zhí)行擔保物權公示問題的爭議頗多。

考究域外對于執(zhí)行擔保物權公示問題的相關規(guī)定，較為典型的是日本與法國的規(guī)定。日本執(zhí)行程序中以提存方式達到物權公示效果，《日本民事執(zhí)行法》第15條第1款和第117條第2款明確規(guī)定物權公示手段：應用提存的方法是，向發(fā)出擔保命令的法院或向執(zhí)行法院所在地的地方法院提存擔保金，或者提存法院認為合適的有價證券，或依據最高法院規(guī)則規(guī)定的其他方法[10]。在法國強制執(zhí)行程序中，對“裁判上的擔?！泵鞔_要求進行公告?！斗▏P于改革民事執(zhí)行程序的法律》(3)法國《新民事訴訟法典》本身并不包括強制執(zhí)行程序，此處法律是強制執(zhí)行程序的單行程序，為1991年7月9日第91—633號關于改革民事執(zhí)行程序的法律，1992年7月13日修改為第92—644號法律。第78條規(guī)定，裁判上的擔保，自其完成最高行政法院提出資政意見后頒布的法令規(guī)定的各項公告手續(xù)之日起，對第三人產生對抗效力[11]1271。法國對于執(zhí)行擔保采用“登記對抗主義”方法，《關于實施1991年7月9日第91—650號改革民事執(zhí)行程序的法律、設置新的民事執(zhí)行程序規(guī)則的法令》第三章“裁判上的擔保”規(guī)定，對于裁判上的擔保要求先行臨時公告，并在其后經最終公告確認，最終公告在其保留的款項限度內使擔保自最初辦理手續(xù)之日起產生順位[11]1373-1376。

縱覽我國執(zhí)行擔保制度中有關物權公示制度的規(guī)定，其發(fā)展脈絡大體呈現出制度不斷優(yōu)化并逐步走向穩(wěn)定。筆者從物權公示要求與物權公示手段兩個方面，對執(zhí)行擔保物的物權公示問題進行梳理發(fā)現，我國執(zhí)行擔保中的物權公示問題主要有兩個方面：一是執(zhí)行擔保的物權公示是否為強制性規(guī)范要求，二是執(zhí)行擔保物應如何適用物權公示手段。

(一)執(zhí)行擔保物權公示強制性的要求

在《執(zhí)行擔保規(guī)定》出臺前，我國均強制性要求對執(zhí)行擔保物進行物權公示，或扣押擔保財產的權屬證書，或移交擔保物的占有，或參照物權法、擔保法辦理相應手續(xù)，以達到物權公示的效果?！秷?zhí)行擔保規(guī)定》對執(zhí)行擔保財產的物權公示不再作強制性要求，在第7條規(guī)定中賦予當事人選擇權，由申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人與擔保人自行決定是否辦理物權公示手續(xù)，而最高人民法院并未對此項規(guī)定的“讓步”作出解釋。不再要求對執(zhí)行擔保物進行強制登記，或是出于對當事人意思自治的尊重，抑或是出于放寬執(zhí)行擔保制度適用要求的考量。但是，細致考究執(zhí)行擔保的制度適用，筆者認為不應弱化執(zhí)行擔保物權公示的要求，應當以強制性規(guī)范執(zhí)行擔保物的物權公示，對執(zhí)行擔保適用范圍的拓寬也不應當在執(zhí)行擔保已確實啟動后降低公示要求。

第一，執(zhí)行擔保的設權需要。執(zhí)行擔保的私法性體現在執(zhí)行擔保是為了擔保被執(zhí)行人債務清償而向權利人作出的擔保[3]212。從這一角度出發(fā)，以財產提供執(zhí)行擔保屬于在特定財產之上設定的擔保物權，第三人可以以不動產或動產提供擔保。在第三人以不動產提供執(zhí)行擔保的情形中，依據《物權法》第187條規(guī)定，不動產抵押以辦理抵押登記作為生效要件，未經登記的不動產抵押權不發(fā)生效力。在第三人以動產提供執(zhí)行擔保的情形中，若第三人提供的是抵押擔保，依據《物權法》第188條規(guī)定，抵押權未經登記不得對抗第三人。對于執(zhí)行擔保而言，不具有對抗效力意味著執(zhí)行擔保權的行使不得影響具有公示物權人的權利，這與執(zhí)行擔保所欲發(fā)生的強制執(zhí)行效力嚴重沖突。如果動產抵押未經登記，抵押權未發(fā)生效力，將可能阻礙強制執(zhí)行的實施，與執(zhí)行擔保制度相違背。

第二，執(zhí)行擔保的實現需要?！秷?zhí)行擔保規(guī)定》第11條明確賦予人民法院在暫緩執(zhí)行期限屆滿后被執(zhí)行人仍不履行義務時，可以依據申請執(zhí)行人的申請而直接裁定執(zhí)行擔保財產。在第三人提供財產執(zhí)行擔保的情形中，該規(guī)定使得人民法院可以對第三人擔保物進行強制執(zhí)行，即便在擔保物尚未進行物權公示的前提下亦可強制執(zhí)行，而不顧及已公示物權人的權利。對于擔保人而言，雖然擔保人應當在擔保書中明確承諾自愿接受強制執(zhí)行，但其不處于生效法律文書確立的權利和義務關系中(進而可能導致法院對其執(zhí)行無依據)，且由于擔保物未進行物權公示，在執(zhí)行擔保關系中客觀上可能只具備“債權債務關系”的主體身份，而未實質性地承擔“物權”負擔，這與所欲發(fā)生的物權強制執(zhí)行效力不相匹配。在無公法文書賦予人民法院對具體第三人擔保財產強制執(zhí)行權力的前提下，僅憑擔保書承諾對未公示的擔保物予以強制執(zhí)行，未免使得法院在執(zhí)行擔保中過于主動，偏離了人民法院在民事訴訟中的職能定位。而通過辦理物權公示手續(xù)，一方面可以明確擔保物權的權屬與效力，并在擔保物上設定權利負擔；另一方面，使得在出現被執(zhí)行人不履行義務時人民法院的強制執(zhí)行程序更加順暢、權源更加充分，避免執(zhí)行爭議。

第三，執(zhí)行擔保物的物權沖突。執(zhí)行擔保物物權公示手續(xù)的缺失，增加了執(zhí)行擔保的不確定性。提供擔保的第三人對執(zhí)行擔保物是否確有處分權能、執(zhí)行擔保物是否存在物權瑕疵、執(zhí)行擔保物是否可取得優(yōu)先受償的地位等問題均無法確定。上述問題會實質性地影響后續(xù)強制執(zhí)行能否落實，如果對擔保物進行強制執(zhí)行后，申請執(zhí)行人權益仍無法得到實現，那么執(zhí)行擔保制度適用將淪為形式，這與制度適用的初衷相違背。如第三人提供的擔保物實際上已設定擔保物權，且《執(zhí)行擔保規(guī)定》第4條也要求擔保書中載明擔保財產所有權或使用權歸屬，但若執(zhí)行法院不對執(zhí)行擔保進行實質審查，則很難發(fā)現其中的物權瑕疵。而且未辦理物權公示手續(xù)，申請執(zhí)行人也不得主張優(yōu)先受償。因此，《執(zhí)行擔保規(guī)定》第11條確定的法院直接裁定執(zhí)行擔保財產的權力能否對抗《物權法》中基本的物權公示公信原則，是存在疑問的。為避免后續(xù)的執(zhí)行難題，應當以強制性規(guī)范要求對第三人提供的擔保財產進行物權公示。

(二)執(zhí)行擔保的物權公示手段

針對執(zhí)行擔保的物權公示手段問題，在法律制度發(fā)展過程中已形成較為確定和有效的模式——參照《物權法》《擔保法》有關規(guī)定辦理相應手續(xù)，筆者認可該物權公示手段。首先，對執(zhí)行擔保物進行物權公示是其私法性質的體現，參照適用普通民事擔保公示手段有其合理性。其次，法院扣押擔保財產的權屬證書或向有關部門發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，雖然在一定程度上起到公示的外觀效果，但僅憑執(zhí)行擔保的特殊性，無法使得采取上述公示手段的擔保財產達到物權公示的實質效果。

四、第三人擔保財產的實現

《民事訴訟法》第231條賦予人民法院在被執(zhí)行人暫緩執(zhí)行期限屆滿后仍不履行時執(zhí)行擔保人財產的權力。在被執(zhí)行人提供財產擔保情況下，執(zhí)行法院直接執(zhí)行被執(zhí)行人財產毫無爭議。但在第三人提供財產擔保情形中，由于《民事訴訟法》對于第三人執(zhí)行擔保的實現程序并未規(guī)定，導致在司法實踐中法官面臨無法可依、卻又因當事人申請而必須執(zhí)行擔保財產的困境。在《執(zhí)行擔保規(guī)定》出臺前，實現第三人擔保財產的方式主要有三種：一是“無裁定法”，即不出裁定直接執(zhí)行；二是“一裁定法”，即裁定直接執(zhí)行第三人擔保財產；三是“二裁定法”，先裁定追加第三人為被執(zhí)行人，再裁定采取執(zhí)行措施。(4)參見最高人民法院《關于執(zhí)行和解若干問題的規(guī)定》《關于執(zhí)行擔保若干問題的規(guī)定》和《關于人民法院辦理仲裁裁決執(zhí)行案件若干問題的規(guī)定》三個執(zhí)行司法解釋。上述實務狀況，造成第三人提供執(zhí)行財產擔保制度適用的亂象與法官自由裁量的不確定性。為統(tǒng)一制度適用、維護司法權威，《執(zhí)行擔保規(guī)定》第11條對第三人財產擔保的實現方式作出明確規(guī)定，人民法院可以依申請執(zhí)行人的申請恢復執(zhí)行，并直接裁定執(zhí)行擔保財產。《執(zhí)行擔保規(guī)定》采取了“一裁定法”。

然而，在司法實務界多數執(zhí)行法官不認可在未追加第三人為被執(zhí)行人的情況下直接裁定執(zhí)行第三人的擔保財產。在面臨需要實現執(zhí)行擔保的情況下，執(zhí)行法官會依據《最高人民法院關于民事執(zhí)行中變更、追加當事人若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《變更、追加當事人規(guī)定》)第24條規(guī)定，(5)《最高人民法院關于民事執(zhí)行中變更、追加當事人若干問題的規(guī)定》第24條規(guī)定，在執(zhí)行過程中，第三人向執(zhí)行法院書面承諾自愿代被執(zhí)行人履行生效法律文書確定的債務的，申請執(zhí)行人申請變更、追加該第三人為被執(zhí)行人，在承諾范圍內承擔責任的，人民法院應予支持。將第三人執(zhí)行擔保處理為第三人自愿代償?！秷?zhí)行擔保規(guī)定》沒有達到制度設計的根本目的，為破解制度適用偏差的產生原因，正確實現第三人擔保財產方式，應當首先比較執(zhí)行擔保與自愿代償的制度差異，其次研究執(zhí)行法院應當如何實現執(zhí)行擔保財產。

(一)比較執(zhí)行擔保與自愿代償的制度差異

執(zhí)行擔保與自愿代償的制度差異主要體現在：首先，制度適用目的的差異。執(zhí)行擔保制度的適用意圖通過提供擔保以達到暫緩執(zhí)行之目的，而自愿代償實質是通過變更、追加當事人以達到債務加入之目的。其次，程序效力的差異。執(zhí)行擔保適用后，人民法院的執(zhí)行措施全部或部分暫緩實施，在執(zhí)行擔保實現時，擔保范圍內的執(zhí)行債務得到終結，而自愿代償在其代償范圍內消滅執(zhí)行債務，對未代償的債務并不會導致執(zhí)行程序的暫緩。最后，行為對象的差異。執(zhí)行擔保的行為對象是人民法院，人民法院有權最終決定是否暫緩執(zhí)行；自愿代償的行為對象是債權人，人民法院在其中發(fā)揮著被動性的作用。執(zhí)行擔保與自愿代償的制度差異，導致在司法實務中將執(zhí)行擔保處理為自愿代償有失妥當。

(二)第三人擔保財產的實現程序

第三人執(zhí)行擔保財產的實現，事關申請執(zhí)行人的權益保障，在實體權利和義務業(yè)已確定的情況下，如何在符合執(zhí)行條件時從執(zhí)行程序上實現第三人財產擔保，顯得尤為重要。

第一，既判力可以擴張至執(zhí)行擔保人。民事判決的既判力是指判決對當事人和法院實質上的拘束力[12]，一旦終局判決在訴訟程序中失去以不服聲明的方式被撤銷的可能而被確定，它不但拘束雙方當事人服從該判斷的內容，同時作為國家機關的法院也必須尊重國家自己所作出的判決[13]。既判力是民事訴訟的重要基石，其原則上只作用于參與訴訟的當事人以及人民法院。只作用于參與訴訟的當事人，是因為判決以當事人的辯論為基礎，對未參與辯論的第三人而言，判決既判力擴張意味著對其參與訴訟、舉證、辯論權利的剝奪，是對作為判決終局性的程序基礎的當事人對抗的訴訟結構和當事人自我負責的法律的違背[14]。

在執(zhí)行擔保中，第三人在提供執(zhí)行擔保時既未參與訴訟程序，也未由生效法律文書確定其義務，不屬于強制執(zhí)行對象的范疇，既有生效判決的既判力無法對第三人產生效力。針對第三人擔保財產執(zhí)行涉及既判力擴張的問題，生效法律文書確定的債務人義務事實上將暫時由第三人承擔。在我國現有的訴訟體系中，既判力可相對性地擴張至當事人的繼受人，即在訴訟后繼受作為訴訟標的法律關系的第三人[15]。第三人可能因為關系上的繼承、合同上的處分，也可能因為司法強制力的作用等原因而承繼訴訟標的。在執(zhí)行擔保中，提供執(zhí)行擔保的第三人已在擔保書中明確承諾被執(zhí)行人于暫緩執(zhí)行期限屆滿后仍不履行義務時擔保人自愿接受強制執(zhí)行，這意味著，第三人具有自主處分其財產權利，在被執(zhí)行人于暫緩執(zhí)行期限屆滿后仍不履行義務時，承繼被執(zhí)行人的義務，既有生效判決的既判力在此種情況下可以作用于第三人。但需要明確的是，雖然擔保人明確自愿接受直接強制執(zhí)行，這并不意味著人民法院可以依據擔保書中的承諾而直接執(zhí)行擔保人財產。因為依照“法無授權即禁止”法則，公權力的行使必須有適格主體的明確授權，而擔保人并非適格授權主體，所以執(zhí)行法院在無任何執(zhí)行依據的情況下，不作出裁定直接執(zhí)行擔保財產顯然屬于無權行為。

第二，裁定追加第三人為被執(zhí)行人。上述論述表明，不作出裁定而直接執(zhí)行第三人擔保財產是不妥當的，那么接下來的問題便是在裁定執(zhí)行第三人擔保財產前是否需要追加第三人為被執(zhí)行人。根據《執(zhí)行擔保規(guī)定》第11條規(guī)定，人民法院無須追加第三人為被執(zhí)行人，可依申請直接裁定執(zhí)行擔保財產。司法解釋在此處采取“一裁定”法，或許是出于執(zhí)行便利的考量，但筆者并不認同《執(zhí)行擔保規(guī)定》的做法，認為應當采取“二裁定”法，即先裁定追加第三人為被執(zhí)行人，再裁定執(zhí)行擔保財產。

首先，在無確切法律文書情況下不可直接裁定被執(zhí)行人。在未追加第三人為被執(zhí)行人的前提下，人民法院對第三人擔保財產的執(zhí)行缺乏執(zhí)行依據。筆者認為，既判力可以擴張至執(zhí)行擔保人，應當在確切法律文書情況下裁定非被執(zhí)行人。其次，擔保人在法院強制執(zhí)行中要提供合理依據。人民法院的強制執(zhí)行是對第三人擔保財產最為嚴厲的制裁措施，擔保人在擔保書中的承諾無法成為法院強制執(zhí)行的依據，應當提供合理依據，并確立相關制度。再次，第三人擔保要有相應的救濟保障。第三人以自身財產作為擔保以達成被執(zhí)行人暫緩執(zhí)行之目的，應提供相應的救濟并形成機制。雖然《執(zhí)行擔保規(guī)定》第14條賦予擔保人向被執(zhí)行人追償的權利，但不論向被執(zhí)行人追償能否可以實現，此救濟僅存在于擔保人財產已被執(zhí)行后，在執(zhí)行過程中第三人無法得到救濟。若未追加第三人為被執(zhí)行人，則對于第三人而言，將失去所有執(zhí)行救濟途徑。最后，裁定第三人在其擔保限度內承擔“被執(zhí)行人”角色。人民法院建立的失信被執(zhí)行人名單制度，如不追加擔保人為被執(zhí)行人，在信用懲戒方面將無法向社會推送擔保人的信息，不利于對不履行義務的擔保人實施限制高消費等信用懲戒措施[3]215。有學者認為：“若將提供物保的案外人變更、追加為被執(zhí)行人，則其擔保財產的范圍將會及于擔保人的全部財產，有悖于擔保法原理?！盵16]筆者不認同上述觀點，裁定追加第三人為被執(zhí)行人，也只是裁定第三人在其擔保限度內承擔“被執(zhí)行人”的角色，與擔保法原理并不相違背。