王明翌

(安徽師范大學(xué) 法學(xué)院，安徽 蕪湖 241000)

后讓與擔(dān)保是一種非典型的擔(dān)保物權(quán)，其指債務(wù)人或者第三人通過與債權(quán)人訂立不動產(chǎn)買賣合同的形式，擔(dān)保債權(quán)人之債權(quán)。不動產(chǎn)買賣合同的履行，以擔(dān)保標的物的形式而存在，期限屆滿時，若債務(wù)人不能清償債務(wù)，其有義務(wù)向債權(quán)人轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物之所有權(quán)。據(jù)此，債權(quán)人可以以擔(dān)保標的物優(yōu)先受償，從而實現(xiàn)債權(quán)。[1]雖然買賣合同中并無擔(dān)保條款，但是以買賣合同為借款合同的履行充當(dāng)保證，這一行為毫無疑問是帶有擔(dān)保性質(zhì)的。

后讓與擔(dān)保披著買賣合同的外衣，如果不仔細分辨往往不容易發(fā)現(xiàn)其中隱藏的擔(dān)保法律行為。筆者認為，欲辨析后讓與擔(dān)保中的買賣合同的效力，需從后讓與擔(dān)保的性質(zhì)入手，通過比較的方法得出結(jié)論。

一、后讓與擔(dān)保與讓與擔(dān)保、流質(zhì)契約之異同

(一)讓與擔(dān)保與后讓與擔(dān)保

后讓與擔(dān)保誕生于讓與擔(dān)保之后，二者既有區(qū)別也存在聯(lián)系。理解后讓與擔(dān)保，必須先對讓與擔(dān)保進行挖掘和研究，而不能將二者割裂開來，孤立的看待后讓與擔(dān)保的存在形式。

讓與擔(dān)保，是債務(wù)人為了擔(dān)保自身之債務(wù)履行，與債權(quán)人約定，通過債務(wù)人或第三人將其物(一般為不動產(chǎn))的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人。債權(quán)人在債務(wù)人到期不履行債務(wù)之情況下，可以就擔(dān)保物優(yōu)先受償。同時，因為讓與擔(dān)保以提供擔(dān)保為目的，所以一般而言，債務(wù)人與債權(quán)人會采取“占有改定”之方式，而不對物的直接占有進行轉(zhuǎn)移。此時，對債權(quán)人來說是物的間接占有，而擔(dān)保人(債務(wù)人或第三人)對該物仍是直接占有。

正是由于讓與擔(dān)保不轉(zhuǎn)移占有這一制度上的優(yōu)勢，當(dāng)今世界的眾多大陸法系國家(如德國、日本)的民法中，都直接或間接承認了這一制度的合法性和有效性。在我國《物權(quán)法》起草編纂時，讓與擔(dān)保制度亦被提議納入草案中。但在正式通過的《物權(quán)法》中，有關(guān)讓與擔(dān)保的相關(guān)法律規(guī)定卻又杳無蹤跡，這實在耐人尋味。

后讓與擔(dān)保作為一種非典型的讓與擔(dān)保，其自身具有獨特屬性。后讓與擔(dān)保是一種從屬性的擔(dān)保，擔(dān)保的是借款合同中的借款。后讓與擔(dān)?；诮杩詈贤a(chǎn)生，借貸關(guān)系是主合同關(guān)系，后讓與擔(dān)保則是從屬關(guān)系。如果借款合同出現(xiàn)合同法規(guī)定的無效情形，主債權(quán)沒有效力，那么后讓與擔(dān)?；蛘哒f買賣合同的履行，也是無從談起的。

在讓與擔(dān)保中，債權(quán)人在取得擔(dān)保物所有權(quán)之后，可以享有對該擔(dān)保物占有、使用、收益的權(quán)能，這是一種明確取得的狀態(tài)。當(dāng)然，債權(quán)人并不能擅自處分擔(dān)保物，否則，可能會使第三人基于善意取得該擔(dān)保物獲得所有權(quán)，從而損害債務(wù)人的所有權(quán)。[2]

對于擔(dān)保物來說，后讓與擔(dān)保的債權(quán)人并不能直接對其進行支配，而只是局限地擁有一種可期待權(quán)利。這一時刻，擔(dān)保權(quán)人的擔(dān)保權(quán)能否取得是不確定的，其實現(xiàn)與否，依賴于擔(dān)保人能否及時償還債務(wù)。如果債務(wù)人的債務(wù)得以及時清償，那么擔(dān)保會伴隨主債務(wù)的清償而消滅；如果債務(wù)人到期亦無法清償債務(wù)，那么擔(dān)保權(quán)人對擔(dān)保物的期待將轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性的擔(dān)保權(quán)。正因如此，擔(dān)保權(quán)人基于買賣合同而主張的所有權(quán)并不穩(wěn)定，一旦擔(dān)保人將該擔(dān)保物處分，債權(quán)人就可能會陷入無法實際要求債務(wù)人履行交付擔(dān)保物義務(wù)的局面。

(二)流質(zhì)契約與后讓與擔(dān)保

在債務(wù)權(quán)債務(wù)關(guān)系中，即便債務(wù)人提供了擔(dān)保，也并不意味著債權(quán)人的債權(quán)有機會全部實現(xiàn)，債權(quán)始終伴隨著風(fēng)險而存在。債權(quán)人為了進一步降低自身債權(quán)風(fēng)險，減少交易成本，在債務(wù)人屆期不能償還債務(wù)之情況下，通過雙方的事前協(xié)商，規(guī)定擔(dān)保物所有權(quán)即可徑直歸為債權(quán)人所有，此即流質(zhì)契約。

流質(zhì)契約濫觴于古羅馬。古羅馬高度發(fā)達的商品經(jīng)濟促使了交易中擔(dān)保的時常發(fā)生，流質(zhì)契約也因此誕生。公元 326 年，羅馬皇帝君士坦丁為權(quán)衡借貸雙方利益關(guān)系，防止富人借此類契約盤剝窮人，維系社會穩(wěn)定，明令禁止流質(zhì)契約。[3]往后的大陸法系國家，也基本承襲此項傳統(tǒng)精神，都對流質(zhì)契約加以禁止，如德國、荷蘭和瑞士的民法典均對流質(zhì)契約抱以否定態(tài)度。[4]此種變化反映出，法律的價值取向也隨著社會的變化而產(chǎn)生變化，由早期的尊重當(dāng)事人意思自治的自由和保護契約的初衷，到更加注重社會公平正義，流質(zhì)契約也因此被各國立法所禁止。

流質(zhì)契約的訂立，通常處于債務(wù)人和債權(quán)人不甚平等的狀態(tài)之下，因此會被債權(quán)人利用來榨取債務(wù)人的財富，致使債務(wù)人陷入不利的境地。首先，流質(zhì)契約中的契約雖是合同雙方自愿訂立，但債務(wù)人在借款時往往急需用錢，身陷窘境，沒有多少選擇余地；而債權(quán)人在出借時，就“借或不借”“借多少”“何時還”等問題有很大的選擇空間，因此簽訂流質(zhì)契約更有乘人之危之嫌。其次，流質(zhì)契約中，擔(dān)保財產(chǎn)的價值一般顯著高于借款金額及利息，若直接以物抵債，則會嚴重損害債務(wù)人的財產(chǎn)利益，陷債務(wù)人于不利局面，也與民法中的公平原則背道相馳。最后，若法律承認流質(zhì)契約的效力，無疑是鼓勵出借人向缺乏還款能力的人借款，再以流質(zhì)契約的形式以物抵債。從這一層面上來看，流質(zhì)契約成為了債權(quán)人變相對債務(wù)人的財產(chǎn)進行掠奪的工具，這毋庸置疑會促成貧富分化的割裂和社會矛盾的愈加尖銳。

根據(jù)我國目前的法律規(guī)定，涉及流質(zhì)的條款在擔(dān)保合同中亦是被明確禁止的。我國《擔(dān)保法》第四十條規(guī)定：“訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第五十七條規(guī)定：“當(dāng)事人在抵押合同中約定，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的內(nèi)容無效?！?/p>

后讓與擔(dān)?？瓷先ヅc流質(zhì)契約相似，但細細推敲后，會發(fā)現(xiàn)二者還是有諸多不同的，主要體現(xiàn)在實現(xiàn)方式上：在后讓與擔(dān)保中，債權(quán)人實現(xiàn)其債權(quán)的路徑大體上有以下二種：一是所有權(quán)歸屬，二是變賣處分。前者是指在對擔(dān)保物價值進行評估后，超出先前債務(wù)價值的部分，由債權(quán)人返還給擔(dān)保人，債權(quán)人從而取得擔(dān)保物的所有權(quán)；后者是指由債權(quán)人將擔(dān)保物予以變賣、拍賣或折價，所得價款用來清償債權(quán)，多余部分則歸擔(dān)保人所有。與后讓與擔(dān)保相比，流質(zhì)契約中的債權(quán)人直接取得擔(dān)保物所有權(quán)，顯得更加野蠻和原始。

進一步來說，從權(quán)利的實現(xiàn)方式上可以看出，后讓與擔(dān)保中，擔(dān)保權(quán)人不能言之鑿鑿地取得標的物的所有權(quán)，其只對所有權(quán)存在一定的預(yù)期。即便是標的物的所有權(quán)已移轉(zhuǎn)于擔(dān)保權(quán)人，也只有在債務(wù)人拒絕或不能履行債務(wù)時，擔(dān)保權(quán)人才有機會通過一定的方式將擔(dān)保物折現(xiàn)，以其價金受償。也就是說，此時擔(dān)保權(quán)人還需承擔(dān)清算的責(zé)任，在標的物的現(xiàn)金價值超過擔(dān)保債權(quán)額時，擔(dān)保權(quán)人有義務(wù)將其返還給擔(dān)保人。反觀流質(zhì)契約，因為在抵押合同中的明確規(guī)定，擔(dān)保權(quán)人可以理所當(dāng)然地取得包括溢價部分的標的物的所有權(quán)。[5]

二、學(xué)界關(guān)于后讓與擔(dān)保中買賣合同效力的論爭

關(guān)于后讓與擔(dān)保中買賣合同的效力，最高人民法院在“朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”與“廣西嘉美房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與楊偉鵬商品房銷售合同糾紛案”中作出了截然不同的認定。就前案中的買賣合同認定無效，而后案中買賣合同則屬有效。

《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條第一款規(guī)定：當(dāng)事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當(dāng)事人釋明變更訴訟請求。當(dāng)事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴?？梢姡罡呷嗣穹ㄔ旱拇藯l司法解釋并沒有直接否認后讓與擔(dān)保中買賣合同的效力，而是避免正面回答這一問題。它從側(cè)面要求出借人起訴時應(yīng)當(dāng)變更訴訟請求，即案件爭議的焦點是借貸合同關(guān)系而不是買賣合同關(guān)系。[6]

因為后讓與擔(dān)保的特殊性和非典型性，在我國制定《物權(quán)法》時，并沒有將之納入法律規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)體系之中。但是，鑒于后讓與擔(dān)保在司法實踐中仍有較頻繁的出現(xiàn)率，對于其效力如何，終歸要有一個認定。目前，理論界主要有兩種截然不同的觀點。

(一)買賣合同無效

1.違反物權(quán)法定原則

后讓與擔(dān)保這一擔(dān)保物權(quán)的形式，在我國《物權(quán)法》中無法找到合法性根據(jù)。根據(jù)我國《物權(quán)法》第五條規(guī)定的物權(quán)法定原則，物權(quán)的種類亦或是內(nèi)容均應(yīng)由法律規(guī)定，除物權(quán)法規(guī)定的物權(quán)種類外，當(dāng)事人不能自主創(chuàng)造物權(quán)。我國《物權(quán)法》中僅規(guī)定了抵押、質(zhì)押以及留置三類擔(dān)保物權(quán)，而后讓與擔(dān)保不屬于規(guī)定的物權(quán)種類。

物權(quán)具有絕對性和支配性。如果放任當(dāng)事人自由設(shè)立物權(quán)，那么看似對當(dāng)事人的行為自由和意思自治起到了保護作用，實則不然。在這一假設(shè)下，反而會引發(fā)更多的經(jīng)濟糾紛，公民合法經(jīng)濟利益得不到實現(xiàn)，交易風(fēng)險大大增加，不利于市場秩序穩(wěn)固發(fā)展。如果今天為后讓與擔(dān)保留一扇“后門”，任其孳生，未來可能會引發(fā)更大的惡果。根據(jù)嚴格的物權(quán)法定主義原則，后讓與擔(dān)保乃無源之水、無本之木，是一種沒有法律依據(jù)的非典型的私設(shè)擔(dān)保物權(quán)，與物權(quán)法定精神是相悖的。我國《物權(quán)法》中并沒有規(guī)定讓與擔(dān)保制度，那么后讓與擔(dān)保通過訂立買賣合同而設(shè)定了新的物權(quán)的這一行為，明顯違反了物權(quán)法定原則。因此，作為其成立基礎(chǔ)的買賣合同應(yīng)當(dāng)無效。

2.買賣合同系雙方虛假行為

《民法總則》第一百四十六條規(guī)定：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理?！碧摷傩袨椋侵感袨槿伺c相對人通謀而為虛假的意思表示。[7]與此相對，在后讓與擔(dān)保中，當(dāng)事人并沒有通過買賣合同轉(zhuǎn)移物權(quán)的合意。買賣合同的成立要歸結(jié)于當(dāng)事人不真實的意思表示，而該合同的最終目標是為了通過買賣合同為借款提供一種形式上的擔(dān)保。雙方為了避免引起其他民事主體的關(guān)注，以買賣合同的形式作為表象，隱藏潛在的擔(dān)保法律關(guān)系。

后讓與擔(dān)保中的買賣合同，并不是出于合同雙方當(dāng)事人真實意愿訂立的，無法客觀反映借款人和出借人交易財產(chǎn)的意圖。買賣合同只是被借款人用來提供擔(dān)保，是借款人和出借人基于虛假的意思表示而訂立的，因此這一法律行為應(yīng)當(dāng)歸屬無效。

3.違反《合同法》強制規(guī)定

《合同法》第五十二條規(guī)定“以合法形式掩蓋非法目的合同無效”。后讓與擔(dān)保中的買賣合同表面上看似出于當(dāng)事人雙方自愿，是合法有效的，實則有違法律規(guī)定，憑借合法的形式實現(xiàn)非法的目的。合同雙方當(dāng)事人為達到以買賣合同為借款合同提供擔(dān)保這一目的，以迂回之策躲開了法律強制性規(guī)定，應(yīng)歸屬于無效。從行為的目的上來看，因為借款雙方以另行訂立買賣合同為手段，實際上就是將標的房屋設(shè)作擔(dān)保，此舉缺少法律依據(jù)，難以獲得法律上的有效支撐。從法律的規(guī)定上看，《物權(quán)法》《擔(dān)保法》中均對流質(zhì)契約抱持否定態(tài)度，即便合同雙方有在先約定，擔(dān)保權(quán)人亦無法直接就擔(dān)保物取得相應(yīng)的所有權(quán)。但在后讓與擔(dān)保中，卻顛倒了這一條件，以買賣合同的形式加以規(guī)定，如若提供擔(dān)保的人不能或無力清償借款，擔(dān)保物所有權(quán)會被直接轉(zhuǎn)移給擔(dān)保權(quán)人。如果后讓與擔(dān)保采取約定直接取得所有權(quán)的形式，那么當(dāng)事人就有通過買賣合同掩蓋“流質(zhì)契約”的非法目的，買賣合同就是自始無效的。

(二)買賣合同有效

1.符合物權(quán)法定原則

以房屋買賣合同作為借款合同的擔(dān)保，從本質(zhì)上說與物權(quán)法定原則并無沖突，它的效力也不能被全然否認。社會的高速發(fā)展和經(jīng)濟的持續(xù)增長，使得一些物權(quán)法規(guī)定之外的物權(quán)應(yīng)運而生。這些物權(quán)的出現(xiàn)與蓬勃發(fā)展，并不能一概將其歸為對物權(quán)法定原則的違背。法律總是滯后于社會發(fā)展的，而某些新興事物之誕生恰恰反映了現(xiàn)實世界的需要。此時，人們應(yīng)做的不是立刻掐滅這些新物權(quán)的“火苗”，相反，應(yīng)當(dāng)著眼于法律的缺陷與不足，針對現(xiàn)實的相關(guān)需要采取立法、修法工作，促進物權(quán)法律制度的完善和革新，為這些新興的物權(quán)提供合法的保障，使其取得嚴格意義上的法律地位，打破傳統(tǒng)物權(quán)法定的桎梏。這就需要考慮物權(quán)緩和主義的作用，若能對其善加利用，就能解決物權(quán)法有時過于死板、僵化的局面，以習(xí)慣法的形式創(chuàng)造一種合理的交易規(guī)范，促進社會的良性、協(xié)調(diào)發(fā)展。

2.尊重意思自治，保障交易安全

契約自由是民法中不容忽視的基本要義。后讓與擔(dān)保中的買賣合同，歸根結(jié)底是雙方當(dāng)事人合意的誕生物。該合同的簽訂，沒有施加強迫和威脅的行為，而是當(dāng)事人真實情感的流露和理性行為的表示。通過訂立商品房買賣合同的方式為借款提供擔(dān)保，宏觀制度層面上并未破壞法律、行政法規(guī)的強制規(guī)定，實際操作上也沒有損害國家、集體以及第三人的合法權(quán)益，應(yīng)屬有效。于民法這一私法領(lǐng)域，在法律未明確禁止后讓與擔(dān)保之大前提下，我們對后讓與擔(dān)保中的買賣合同的有效性應(yīng)予以尊重，以“法無禁止皆自由”為思想指導(dǎo)，而不能輕易否定合同效力。

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟的大環(huán)境下，交易安全的重要性不容忽視。債權(quán)人之所以愿意借錢給債務(wù)人，是因為債權(quán)人相信其有償還能力。而后讓與擔(dān)保，即旨在保障交易安全，避免擔(dān)保物因后續(xù)交易變動而引發(fā)排他性物權(quán)沖突。因此，從此種層面上來說，后讓與擔(dān)保起著促進社會閑散資金流動，加速社會經(jīng)濟發(fā)展的作用，其價值應(yīng)予承認。后讓與擔(dān)保中的買賣合同，不僅督促著債務(wù)人及時償還到期借款，且在債務(wù)人無力償還借款之情況下，通過要求其履行買賣合同，以商品化交易的方式實現(xiàn)房屋價值，亦能促進資金流動和商品交易，從而保障債權(quán)人利益的實現(xiàn)。

三、后讓與擔(dān)保中買賣合同應(yīng)確認有效

筆者認為，后讓與擔(dān)保中的買賣合同原則上是有效的。后讓與擔(dān)保能夠在實踐中大量存在，應(yīng)當(dāng)探究其存在的道理，而不能因其缺少存在的法律依據(jù)就片面地將其否定。

首先，后讓與擔(dān)保與物權(quán)法定原則并無矛盾。后讓與擔(dān)保只是一種交易習(xí)慣，它的效力不應(yīng)當(dāng)被直接否定。我國物權(quán)法律傳統(tǒng)采取嚴格的物權(quán)法定主義，但由于法律的靜止性和滯后性，社會發(fā)展變化中的很多新興物權(quán)亟待有一個“名分”。此時應(yīng)當(dāng)吸納物權(quán)緩和主義思想，適當(dāng)作出變通。物權(quán)法定原則的本意不是為了僵化物權(quán)，而是為了限制當(dāng)事人在訂立合同時的過度自由，進一步保障交易安全，防止出現(xiàn)因為流質(zhì)契約而引起的交易上的物權(quán)沖突。在后讓與擔(dān)保中，擔(dān)保權(quán)人可以通過行使買賣合同的債權(quán)，避免出現(xiàn)擔(dān)保人擅自處分擔(dān)保物，增設(shè)其他權(quán)利負擔(dān)。因此，從保障擔(dān)保物權(quán)人的角度來看，也沒有違背物權(quán)法定原則。

其次，后讓與擔(dān)保中的買賣合同，乃是當(dāng)事人自主選擇訂立，反映的是當(dāng)事人的真實意思。允許公民在自由的意志下建立私人之間的法律關(guān)系，是民事法律體系賴以生存和發(fā)展的基礎(chǔ),充分使得當(dāng)事人的意思得以自治，也正是貫徹民法核心理念之要義。然而，不可否認的是，在后讓擔(dān)保中，有些明顯不符合實際、金額過大、可能會出現(xiàn)顯失公平的局面。尤其是在不動產(chǎn)價格穩(wěn)步提升的今天，債務(wù)到期時買賣合同中約定交易的不動產(chǎn)價值可能已經(jīng)有了顯著提升，債權(quán)人可能會以明顯低于市場的價格購得不動產(chǎn)。債務(wù)人若認為不公，得行使撤銷權(quán)，但是不能因此而否認買賣合同的效力。

最后，即便買賣合同有效，借款人也不能直接取得標的物的所有權(quán)。筆者認為，買賣合同中標的物仍需進行強制清算。合同有效但不代表物權(quán)當(dāng)然發(fā)生變動，物權(quán)和債權(quán)是兩個層面上的概念。買賣合同成立并有效并不意味著擔(dān)保物權(quán)的有效設(shè)立，亦不能說明不動產(chǎn)所有權(quán)權(quán)屬會發(fā)生變動。債權(quán)人為了填平自己的損失，在債務(wù)人拒不履行其債務(wù)時，可以采用司法手段救濟自身權(quán)利，如通過申請拍賣的形式，對買賣合同標的物變價銷售。在償還借款的基礎(chǔ)上，就拍賣所得現(xiàn)金價款，應(yīng)當(dāng)填平雙方損失，增值部分返還給借款人，不足部分應(yīng)當(dāng)補償出借人。

綜上，循司法解釋之規(guī)定，亦不難看出，不論如何判斷后讓與擔(dān)保中買賣合同的效力，法律并沒有直接支持債權(quán)人要求以擔(dān)保物所有權(quán)受償?shù)恼埱?，這是符合禁止流質(zhì)契約的一貫司法標準的。所以，在認定買賣合同效力時，最重要的是如何通過合理的擔(dān)保實現(xiàn)方式，平衡擔(dān)保權(quán)人和擔(dān)保人之間的利益，既保護擔(dān)保權(quán)人受償?shù)目赡苄裕步o予擔(dān)保人相應(yīng)公平的交易地位。

四、《民法典》中后讓與擔(dān)保問題的完善

現(xiàn)如今，在人們?nèi)粘Ｉ詈蜕虡I(yè)領(lǐng)域，擔(dān)保制度的作用已經(jīng)不容小覷，其在商品經(jīng)濟運行中扮演著不可替代的角色。在債務(wù)人到期不能及時清償借款時，它為債權(quán)人有效地規(guī)避了風(fēng)險，為債權(quán)人實現(xiàn)自己的債權(quán)提供了另一種可能的清償途徑，知識產(chǎn)權(quán)、信息數(shù)據(jù)甚至公民的個人信用都會被用來擔(dān)保。因此，在《民法典》的實施過程中，擔(dān)保法的地位不容忽視，擔(dān)保法律制度的完善也成為了一項重要課題。

后讓與擔(dān)保制度基于社會現(xiàn)實需要而產(chǎn)生，并為判例和學(xué)說所鞏固和發(fā)展。在今天的德國和日本，讓與擔(dān)保的理論依然方興未艾。我國臺灣、香港等地也都以判例的形式確認了讓與擔(dān)保的合法地位。后讓與擔(dān)保作為一種新興的非典型擔(dān)保，在民間借貸中常被用來當(dāng)做回避“讓與擔(dān)保與物權(quán)法定”之間矛盾的一種手段，是對法律規(guī)避之途徑?！段餀?quán)法》規(guī)定，登記是不動產(chǎn)設(shè)立抵押必不可少的途徑，而通過訂立不動產(chǎn)交易合同，為借款提供擔(dān)保，可以減少物權(quán)變動時發(fā)生的頻繁登記，簡化程序，降低交易成本，這也是當(dāng)事人樂于接受的。但是，在司法實踐中，對后讓與擔(dān)保亦未能形成統(tǒng)一的認識，就后讓與擔(dān)保中買賣合同的債權(quán)優(yōu)先受償問題、公示公信問題等，尚待法律規(guī)定加以解決。

筆者認為，后讓與擔(dān)保中的買賣合同不應(yīng)該局限于當(dāng)事人之間的糾葛，而應(yīng)看到其對交易第三人的作用。在立法或者司法解釋中，須明確這一買賣合同的性質(zhì)，并規(guī)定對該合同進行備案登記，保障交易安全，防止擔(dān)保人擅自處分擔(dān)保物。如今，《民法典》即將正式實施，筆者希望今后法典的完善可以適當(dāng)借鑒物權(quán)緩和理念，吸納后讓與擔(dān)保思想，明確后讓與擔(dān)保中買賣合同的效力，以更好地適應(yīng)社會變化發(fā)展之需要。