侯利陽

(上海交通大學 凱原法學院，上海 200030)

一、 引 言

互聯(lián)網(wǎng)以其改造傳統(tǒng)生產(chǎn)的巨大威力已經(jīng)成為我國經(jīng)濟建設中的重要抓手。據(jù)統(tǒng)計，2019年底我國互聯(lián)網(wǎng)的經(jīng)濟總量已達35.8萬億元，占當年國民生產(chǎn)總值的36.2%。(1)中國信通院：《中國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展白皮書(2020)》，載中國信息通訊研究院網(wǎng)，http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/bps/202007/P020200703318256637020.pdf，最后訪問日期2021-04-18。鑒于互聯(lián)網(wǎng)促進經(jīng)濟發(fā)展的積極效應，我國一直以來對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟持“包容審慎”的監(jiān)管態(tài)度，但2020年底是我國反壟斷歷史上具有歷史意義的時刻。先是12月11日中共中央政治局會議將“強化反壟斷和防止資本無序擴張”作為2021年的重點工作之一；緊接著12月14日國家市場監(jiān)督管理總局(以下簡稱“總局”)對阿里巴巴、閱文集團、豐巢網(wǎng)絡等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)合并未申報的行為進行處罰。這些事件表明我國已經(jīng)脫離無條件支持互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展的初步階段，開始逐步進入平衡規(guī)制的成熟發(fā)展階段。以這兩個事件為契機，2021年2月7日國務院反壟斷委員會頒布《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》(以下簡稱《指南》)。(2)《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》，國反壟發(fā)(2021)1號?！吨改稀穼⑺惴ê现\、平臺“二選一”、大數(shù)據(jù)殺熟等社會熱議的互聯(lián)網(wǎng)平臺行為納入《反壟斷法》的規(guī)制范圍。但《反壟斷法》以排除限制競爭效果作為衡量壟斷行為違法的關鍵要件，納入該法的適用射程并不意味著這些行為一定違法。在《指南》發(fā)布當天，北京知識產(chǎn)權法院正式受理了北京微播視界科技有限公司、北京字節(jié)跳動科技有限公司起訴深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司、騰訊科技(深圳)有限公司、騰訊科技(北京)有限公司、北京力天無限網(wǎng)絡技術有限公司濫用市場支配地位案(以下簡稱“騰訊封禁抖音案”)。該案不僅是《指南》出臺后的互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案，也是為數(shù)不多的大型互聯(lián)網(wǎng)平臺之間的壟斷糾紛案件。該案的處理勢必影響今后互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷的執(zhí)法走向。鑒于此，本文擬以該案為切入點通過具體案件的分析展示互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷中的難點問題，并就未來的互聯(lián)網(wǎng)平臺限制競爭行為的規(guī)制提供思路。

二、 案情簡介

(一) 相關事實

原告抖音是字節(jié)跳動公司于2016年開發(fā)上線的短視頻社交軟件，用戶可以通過抖音軟件向其他用戶分享影音類短視頻。被告騰訊主要開發(fā)社交軟件，擁有微信與QQ兩大即時通訊軟件。用戶可以通過微信或者QQ平臺與其他用戶進行文字信息、語音信息、視頻信息的交流。除了核心的即時通訊功能之外，微信和QQ還被嵌入了其他功能，比如社交功能、小程序功能、支付功能等。根據(jù)抖音發(fā)布的《關于抖音起訴騰訊壟斷的聲明》，此次起訴涉及的壟斷行為是騰訊自2018年4月起連續(xù)三年對抖音進行的“持續(xù)封禁和分享限制”。(3)抖音：《關于抖音起訴騰訊壟斷的聲明》，載財經(jīng)網(wǎng)，http://tech.caijing.com.cn/20210202/4736653.shtml，最后訪問日期2021-04-18。針對騰訊封禁抖音的行為北京字節(jié)跳動科技有限公司和北京微播視界科技有限公司共提起了兩起訴訟。先是2019年9月向福州市中級人民法院提起的不正當競爭之訴，該案于2021年3月以撤訴告終。接著是于2021年2月向北京市知識產(chǎn)權法院提起的反壟斷之訴。在本文寫作之時該案還在審理之中，目前雙方的主要爭議是管轄權糾紛，騰訊主張本案應當由深圳中院管轄。抖音并未公開聲明被訴的持續(xù)封禁和分享限制行為具體為何。不過，抖音除了對騰訊提起反壟斷訴訟之外，也對之提起了不正當競爭之訴。后者涉及“騰訊運營的微信和QQ平臺，通過技術手段限制了用戶在微信、微信朋友圈、QQ及QQ空間上自由分享抖音的行為”。(4)(2019)閩01民初2098號之一?；ヂ?lián)網(wǎng)公司之間的訴訟往往會就同一行為從不同角度連續(xù)提起多個訴訟。據(jù)此推斷，本案中的被訴行為應當相同，只是適用法律變?yōu)椤斗磯艛喾ā贰?/p>

抖音是短視頻分享平臺，微信與QQ為即時通訊平臺，二者不具有直接的競爭關系。但微信和QQ除了承載用戶的直接信息交流之外，還具有一項非常重要的功能，即外部鏈接分享功能。外部鏈接分享功能允許用戶通過發(fā)送網(wǎng)絡鏈接形式轉(zhuǎn)發(fā)第三方平臺的信息。外部鏈接分享功能無論是對用戶之間“點對點”的直接信息交流或者“點對多”的間接信息交流都具有重要意義，是用戶經(jīng)常使用的信息交流方式。經(jīng)騰訊認可的第三方的網(wǎng)絡鏈接通常展現(xiàn)為可點擊的方框，里面包含轉(zhuǎn)發(fā)內(nèi)容的標題、圖片、來源等信息。用戶點擊方框后，即可通過微信、QQ的內(nèi)置程序或者第三方程序打開被分享的內(nèi)容。但騰訊對于抖音的外部鏈接分享進行了限制：用戶無法通過抖音內(nèi)置的分享功能在微信或者QQ平臺直接分享抖音鏈接。不過該限制并不是完全的封禁。抖音用戶也有替代的方式，即先將抖音視頻下載到用戶終端然后上傳微信或者QQ進行分享。

(二) 適用法律

互聯(lián)網(wǎng)公司可能涉及壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中、行政壟斷等壟斷行為，《指南》對于這四類行為都有所規(guī)定。不過，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的主要特征是贏者通吃，也即對某種特定的互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務來說往往會出現(xiàn)一家或者為數(shù)不多的幾家互聯(lián)網(wǎng)公司壟斷該市場的情形[1]。因此，實踐中主要關注的是互聯(lián)網(wǎng)公司濫用市場支配地位的行為。這也反映在《指南》的具體條文中。《指南》共有二十四個條文，其中涉及濫用行為的內(nèi)容占總篇幅的50%左右。根據(jù)《指南》第十四條的規(guī)定，拒絕交易具有“在平臺規(guī)則、算法、技術、流量分配等方面設置不合理的限制和障礙”等表現(xiàn)方式。鑒于此，騰訊禁止抖音外部鏈接分享可被認為屬于在平臺技術方面設置不合理的限制和障礙的行為，從而涉嫌違反《反壟斷法》第十七條。

但濫用行為的分析與其他違法行為的分析存在較大區(qū)別。在其他法律中，被禁行為的違法效果往往被立法直接推定，原告只需證明該行為成立即可認定其違法，屬于本身違法的分析路徑。但濫用行為除了要證明涉案行為成立之外，還需證明涉案行為具有排除限制競爭的效果，適用合理原則的分析路徑[2]。因此，僅憑實施了《反壟斷法》所禁止的濫用行為并不能直接得出該行為違法的結論，原告還需分析涉案行為是否滿足其他法律要件?！吨改稀返某雠_引發(fā)了互聯(lián)網(wǎng)公司的恐慌，但互聯(lián)網(wǎng)公司大可不必對此抱以過于負面的態(tài)度。《指南》并未改變《反壟斷法》的分析原則。即便是《指南》明確列舉的壟斷行為也需要結合具體案情，詳細分析其對整體市場機制的影響，才能作出最終的違法性認定。根據(jù)總局《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》的規(guī)定，濫用行為的成立包含四個法律要件：(1)經(jīng)營者具有市場支配地位；(2)經(jīng)營者實施了排除、限制競爭的行為；(3)經(jīng)營者相關行為對市場競爭具有排除、限制的影響；(4)經(jīng)營者實施相關行為不具有正當理由。(5)《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》，國家市場監(jiān)督管理總局令2019年第11號，第21條。下面本文依據(jù)這些要件對本案進行分析。

三、 騰訊是否具有市場支配地位？

濫用市場支配地位行為成立的先決條件是涉案主體擁有市場支配地位。而市場支配地位只有在具體的時空環(huán)境才能產(chǎn)生，此即相關市場的概念。因此，在分析市場支配地位之前需要首先界定相關市場。

(一) 相關市場界定

相關市場是指“經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(以下統(tǒng)稱商品)進行競爭的商品范圍和地域范圍”。(6)《反壟斷法》，中華人民共和國主席令2007年第68號，第12條。據(jù)此，相關市場包含兩個維度：相關商品維度(相關商品市場)、相關地域維度(相關地域市場)。無論是界定相關商品市場還是界定相關地域市場都需要考慮需求替代與供給替代。相關市場的界定是分析壟斷行為違法性的起點。相關市場界定的大與小將會影響后續(xù)涉案經(jīng)營者是否具有市場支配地位。對此《指南》也非常明確地指出：“調(diào)查平臺經(jīng)濟領域壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件和開展經(jīng)營者集中反壟斷審查，通常需要界定相關市場?！?7)《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》，國反壟發(fā)(2021)1號，第4條。關于互聯(lián)網(wǎng)相關商品市場的界定，《指南》指出：“在個案中界定相關商品市場時，可以基于平臺功能、商業(yè)模式、應用場景、用戶群體、多邊市場、線下交易等因素進行需求替代分析；當供給替代對經(jīng)營者行為產(chǎn)生的競爭約束類似于需求替代時，可以基于市場進入、技術壁壘、網(wǎng)絡效應、鎖定效應、轉(zhuǎn)移成本、跨界競爭等因素考慮供給替代分析”。(8)《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》，國反壟發(fā)(2021)1號，第4條。在實踐中，相關市場的界定往往需要從原告的訴訟請求出發(fā)。本案中訴訟涉及的是騰訊基于微信、微信朋友圈、QQ、QQ空間對于抖音外部鏈接分享的持續(xù)封禁和分享限制。關于如何界定本案的相關市場需要依次考量如下三個問題。

首先，騰訊并未分別提供微信、微信朋友圈、QQ、QQ空間這四種產(chǎn)品，而是分為微信和QQ兩個平臺集合提供。那么第一個問題是本案界定相關商品市場的出發(fā)點是作為多種功能集合的互聯(lián)網(wǎng)平臺還是這四種產(chǎn)品本身。關于這個問題司法機構在實踐中一直存在不同的意見。比如，在“奇虎訴騰訊案”及“徐書青訴騰訊案”中，(9)(2011)粵高法民三初字第2號，(2016)粵03民初182號。一審法院均認為應當按照集合性平臺來界定相關商品市場，并提出了互聯(lián)網(wǎng)平臺信息服務的概念，認為騰訊的產(chǎn)品與社交平臺、搜索引擎平臺、手機應用軟件商店平臺等具有直接的競爭關系。但如此界定相關市場會存在范圍過大的問題，換言之，任何互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都難以具有市場支配地位。這些判決最終均被最高人民法院(以下簡稱“最高院”)否決。在“奇虎訴騰訊案”中最高院將初始的相關商品市場界定為騰訊公司QQ產(chǎn)品的即時通訊功能所涉及的市場；(10)(2013)民三終字第4號。在“徐書青訴騰訊案”中將初始的相關商品市場界定為微信產(chǎn)品的表情包服務所涉及的市場。(11)(2017)最高法民申4955號。本案中訴訟涉及的是騰訊基于微信平臺和QQ平臺對于抖音外部鏈接分享的持續(xù)封禁和分享限制，而非這兩個平臺本身。因此，本案的初始相關商品市場應當是微信、微信朋友圈、QQ、QQ空間中的外部鏈接分享功能所涉及的市場。

其次，第二個問題是外部鏈接分享功能是否是獨立于微信、微信朋友圈、QQ、QQ空間這四種產(chǎn)品的單獨產(chǎn)品。依據(jù)《反壟斷法》的相關規(guī)定，回答該問題需要分析外部鏈接分享的需求替代和供給替代。從需求替代的角度而言，外部鏈接分享只是用戶進行信息交流的方式之一，而非信息交流本身。因此，外部鏈接分享不是獨立的互聯(lián)網(wǎng)服務，而是從屬于微信、微信朋友圈、QQ、QQ空間這四種產(chǎn)品的附帶功能。從供給替代的角度來說，市場中也不存在只提供外部鏈接分享功能的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品。因此，涉及外部鏈接分享的相關商品市場應當擴張為微信、微信朋友圈、QQ、QQ空間這四類產(chǎn)品所涉及的市場。

最后，第三個問題是微信、微信朋友圈、QQ、QQ空間這四種產(chǎn)品是處于同一個相關市場，還是分屬于不同的相關市場。從需求替代的角度而言，這四類產(chǎn)品可以分為兩組，即時通訊服務產(chǎn)品和社交服務產(chǎn)品。其中，微信與QQ具有相似性，主要提供“點對點”的即時通訊服務。即時通訊服務強調(diào)信息的雙向交流，信息發(fā)送方期待特定的信息接收方即時的、直接的信息反饋。而微信朋友圈與QQ空間具有可對比性，主要提供“點對多”以短文字分享為主的社交服務，這有別于以圖片分享為主的社交服務(如小紅書)和以視頻分享為主的社交服務(如抖音)。以短文字為主的社交服務更強調(diào)分享，信息發(fā)送方并不期待特定閱讀對象的即時信息反饋。關于二者之間的替代性，最高院在“奇虎訴騰訊案”中指出：“社交網(wǎng)站、微博主要針對大量用戶之間的開放性的群體交流，對即時性的要求偏低，即時通訊更注重雙邊私密交流或者小群體的內(nèi)部交流，具有一定封閉性且對即時性的要求很高”。(12)(2013)民三終字第4號。按照該判決，微信平臺與QQ平臺的社交服務內(nèi)嵌于即時通訊服務之中，也即上述四類產(chǎn)品處于同一個相關市場。不過該判決在2013年作出，當時騰訊自己也推出了騰訊微博服務。但騰訊自2013年底就開始逐步退出微博市場，尋求微博與微信和QQ的融合，并于2020年正式關閉騰訊微博。時至今日，隨著微信將好友上限提升為5000人，微信朋友圈、QQ空間的開發(fā)性社交功能已經(jīng)不亞于微博等社交網(wǎng)站，繼續(xù)認為二者不存在替代關系不符合市場現(xiàn)狀。

鑒于此，應當將微信與QQ所在的相關商品市場界定為互聯(lián)網(wǎng)即時通訊服務市場，既包括個人電腦端即時通訊服務，又包括移動端即時通訊服務；既包括綜合性即時通訊服務，又包括文字、音頻以及視頻等非綜合性即時通訊服務。而微信朋友圈與QQ空間所在的相關商品市場應當被界定為互聯(lián)網(wǎng)社交服務市場，包括微博和其他文字類為主的社交網(wǎng)站，排除以圖片、視頻分享為主的其他社交平臺。此外，按照我國法院界定互聯(lián)網(wǎng)相關地域市場的司法實踐，本案中的相關地域市場應當被界定為我國大陸地區(qū)。

(二) 市場支配地位分析

界定相關市場的目的是分析涉案經(jīng)營者是否具有市場支配地位。關于市場支配地位的認定，《指南》第十一條列舉了將近五十個分析因素。由于缺乏相關具體的市場數(shù)據(jù)，本文無法對于所有的因素均進行詳細的分析。下面僅依據(jù)有限的公開資料對騰訊在上述三個相關市場的市場地位進行簡要分析。

首先，對于即時通訊服務來說，隨著大量即時通訊軟件退出市場，騰訊已經(jīng)幾乎沒有競爭對手。至2020年底，微信的日活躍用戶數(shù)接近11億，QQ的日活躍用戶為7.3億。我國其他即時通訊軟件的運營數(shù)據(jù)不詳。在世界十大即時通訊軟件排名中，除了微信和QQ之外并未出現(xiàn)其他在我國大陸地區(qū)運營的即時通訊軟件，而排名第十的即時通訊軟件為韓國的Kakao Talk，用戶數(shù)量只有六千多萬。由此可以得知，國內(nèi)其他即時通訊軟件的市場份額要遠遠低于騰訊。即時通訊軟件的運營具有非常強烈的網(wǎng)絡效應，騰訊的市場穿透率已經(jīng)接近我國總?cè)丝诘?0%。在這種情況下，其他即時通訊軟件很難在短期內(nèi)沖擊騰訊的市場地位。鑒于此，本文認為騰訊在即時通訊市場非常有可能擁有市場支配地位。

其次，對于以短文字為主的社交服務來說，目前市場中具有較大影響力的產(chǎn)品主要是微信朋友圈、新浪微博和QQ空間。新浪微博曾經(jīng)在該市場中擁有領先地位，但隨著短文字社交服務紅利期的衰退，新浪的領先地位逐步被騰訊取代。截至2020年底，微信朋友圈的日活躍用戶為7.8億，(13)張旭：《媒體聚焦微信十年》，載澎湃網(wǎng)，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_10949031，最后訪問日期2021-04-18。微博的月活躍用戶為5.21億，(14)任曉寧：《微博Q4業(yè)績回暖用戶回升，CEO王高飛稱2021年還有提升空間》，載經(jīng)濟觀察網(wǎng)，http://www.eeo.com.cn/2021/0319/480187.shtml，最后訪問日期2021-04-18。QQ空間的日活躍用戶約為5.17億。(15)Click2view, “A Guide to Marketing on China’s Social Media Platforms”, https://click2view.asia/a-guide-to-marketing-on-china-social-media-platforms/, last access on April 18 2021.此外，微博年度營業(yè)收入自2019年開始就連續(xù)處于下降趨勢，(16)Macrotrends, “Weibo Revenue 2014-2020”, https://www.macrotrends.net/stocks/charts/WB/weibo/revenue, last access on April 18 2021.而與之對比微信的用戶數(shù)量則是連年攀升。從這些數(shù)據(jù)來看，騰訊在以短文字為主的社交服務市場中也非常有可能擁有市場支配地位。

四、 被控行為的排除、限制競爭效果

擁有市場支配地位本身并不違反《反壟斷法》，只有利用市場支配地位實施產(chǎn)生排除、限制競爭效果的壟斷行為且無合理理由時才違法。騰訊限制抖音外部鏈接分享的行為符合拒絕交易的表現(xiàn)特征，那么接著就需要分析涉案行為是否產(chǎn)生排除、限制競爭效果。

(一) 拒絕交易行為排除、限制競爭效果的分析框架

市場主體擁有交易或者不交易的自由，這種自由受到物權的絕對性及合同的相對性的保護。因此，市場主體交不交易、與誰交易原則上都屬于自由意志的范疇，法律一般對之不加干涉。即便是具有市場支配地位的主體也擁有拒絕交易的權利，只是不得實施能夠產(chǎn)生排除、限制競爭效果的拒絕交易行為[3]。不過，雖然《指南》規(guī)定了拒絕交易的表現(xiàn)形式，也列出了幾類合理的拒絕交易，但對于如何分析拒絕交易的排除、限制競爭效果卻沒有給予詳細的說明。對此，只能通過案例研究予以彌補。

我國的司法實踐尚沒有審理過嚴格意義的拒絕交易案，(17)最高院審理過三件拒絕交易案件。但最高院均以原告存在在先錯誤行為為由駁回訴訟請求，因此不屬于嚴格意義上的拒絕交易案件。比如在“徐書青訴騰訊拒絕交易案”((2017)最高法民申4955號)中，原告制作的表情包因違反騰訊的內(nèi)部規(guī)定而被拒絕；在“云南盈鼎生物能源股份有限公司訴中石化云南分公司案”((2017)最高法民申5063號)中，原告因為未能證明產(chǎn)品符合國家標準而被拒絕交易；在“童華訴中國電信案”((2016)最高法民申2473號)中，原告因欠費而被被告停機。但反壟斷執(zhí)法機構處理過多起拒絕交易的案件，比較著名的有“先聲藥業(yè)案”(18)國市監(jiān)處(2021)1號?！皳錉柮舭浮?19)國市監(jiān)處(2018)21號?！爸貞c西南制藥二廠案”(20)渝工商經(jīng)處字(2016)15號。。這些案件涉及的均為醫(yī)藥原材料生產(chǎn)商為了進入成品藥市場而拒絕向成品藥生產(chǎn)商提供原材料的拒絕交易行為。這些案件中的壟斷企業(yè)均為涉案原材料的唯一生產(chǎn)商，且該原材料不存在其他具有替代性的產(chǎn)品。同時，成品藥生產(chǎn)商只能從原告處獲得原材料。在被拒絕提供原材料之后，成品藥生產(chǎn)商無法生產(chǎn)成品藥。隨著其他生產(chǎn)商被排擠出市場，涉案企業(yè)即便生產(chǎn)效率較低也可以順利占領成品藥市場。

基于這些案件，我們可以勾勒出拒絕交易的排除、限制競爭效果的場景。首先，實施拒絕交易行為的主體是垂直一體化的企業(yè)，同時活躍在上下游兩個市場。其次，被拒絕交易的主體只活躍在下游市場，其被拒絕交易的產(chǎn)品處于上游市場。最后，由于無法獲得上游產(chǎn)品(拒絕交易)，被拒絕交易的主體會被排擠出下游市場。而通過實施這樣的行為之后，擁有市場支配地位的企業(yè)即便在下游市場中的生產(chǎn)效率不高，但因可以把其他競爭者排擠出市場，可以很容易在下游市場獲得成功。但該成功并非是該企業(yè)正當經(jīng)營的結果，而是濫用市場支配地位的結果。如此，《反壟斷法》中的拒絕交易就呈現(xiàn)出較為明顯的排除、限制競爭的效果，并也因此與民法中的交易自主權形成了比較合理的均衡。

(二) 涉案行為的排除、限制競爭效果

本案中的被訴行為是騰訊限制抖音外部鏈接的分享。該行為的發(fā)生市場(即上游市場)在前述相關市場界定中已經(jīng)指明，即互聯(lián)網(wǎng)即時通訊服務所涉及的市場與以短文字為主的社交服務所涉及的市場，并且騰訊在這兩個市場中都非?？赡軗碛惺袌鲋涞匚?。在分析拒絕交易排除、限制競爭效果的時候，需要考慮該行為對下游市場競爭的影響。雖然下游市場在界定相關市場的時候無需列明，但在分析排除、限制競爭效果的時候必須明確。外部鏈接分享涉及兩個使用主體，互聯(lián)網(wǎng)用戶和其他互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。前者使用該功能與其他用戶進行分享，后者使用該功能傳播自己的產(chǎn)品。若抖音從涉案行為影響了騰訊用戶之間的信息交流進行論證的話，此時受侵害的直接主體為騰訊用戶而非抖音用戶，那么抖音很有可能沒有訴權。因此，抖音只能從涉案行為影響自身產(chǎn)品的競爭來證明騰訊違法。如此，涉案行為的下游市場應當被界定為外部鏈接所承載的其他互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提供的服務，也即抖音所提供的以短視頻為主的社交服務。在這個下游市場中，騰訊與抖音存在競爭性的產(chǎn)品，如騰訊自主開發(fā)的微視、騰訊持股的快手等。

如果涉案行為能產(chǎn)生排除、限制競爭的效果，也應當是騰訊利用上游市場中的市場支配地位排除、限制抖音的競爭，從而提升自身或者關聯(lián)企業(yè)下游產(chǎn)品的競爭力。那么此時的問題是外部鏈接分享與抖音主營產(chǎn)品之間的關系為何？換言之，二者之間的關系是否如同前述案例中藥品原材料與成品藥之間的關系？外部鏈接分享并非短視頻社交服務的直接生產(chǎn)材料，但抖音請求騰訊給予外部鏈接分享的主要目的是宣傳其所提供的短視頻社交服務，使之能夠被更多的用戶使用?；ヂ?lián)網(wǎng)服務具有非常強烈的規(guī)模效應，只有通過宣傳讓更多的互聯(lián)網(wǎng)用戶使用才能取得商業(yè)上的成功。從這個角度來說，在騰訊的產(chǎn)品中進行外部鏈接分享也是抖音提供主營產(chǎn)品的生產(chǎn)要素之一。因此，二者在一定程度上具有類似于原材料和成品藥之間的關系，可以被認定為上下游關聯(lián)市場。

但是，騰訊的拒絕交易行為并未讓抖音呈現(xiàn)出《指南》所規(guī)定的“難以開展交易”的結果。(21)《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》，國反壟發(fā)(2021)1號，第14條。首先，雖然騰訊禁止了抖音外部鏈接的直接分享，但抖音還是可以通過間接分享來實現(xiàn)自身產(chǎn)品在騰訊產(chǎn)品中的宣傳。其次，拒絕交易的排除、限制競爭效果在于壟斷者在實施該行為之后可以順利占領下游市場，但在騰訊實施涉案行為后，抖音在短視頻社交服務市場中一直處于領先地位。因此，無論從何種角度來看都很難得出騰訊的拒絕交易行為產(chǎn)生了讓抖音難以開展經(jīng)營的結論。此外，雖然騰訊提供的是即時通訊服務和以短文字為主的社交服務，但這兩種服務隨著騰訊用戶群體的上升，已經(jīng)成為多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)進行宣傳的主要途徑。盡管此時的相關市場被界定為即時通訊服務和以短文字為主的社交服務，但引發(fā)爭議的關鍵點是騰訊產(chǎn)品附帶的宣傳功能。若從這個角度來認知抖音和騰訊之間爭議的話，那么宣傳手段除了微信平臺和QQ平臺還有其他方式，比如其他互聯(lián)網(wǎng)平臺的宣傳、傳統(tǒng)的電視宣傳、紙質(zhì)媒體宣傳等等。如此，騰訊限制抖音外部鏈接分享的行為也不會實質(zhì)性地排除、限制后者的競爭。

由于涉案的拒絕交易行為不產(chǎn)生排除、限制競爭的效果，也就沒有必要分析騰訊實施拒絕交易行為是否存在合理理由。綜上，本文認為騰訊在微信、QQ、微信朋友圈、QQ空間中限制抖音外部鏈接的分享不滿足《反壟斷法》拒絕交易的法律要件，因此不屬于濫用市場支配地位的行為。

五、 互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷的反思

(一) 平臺相互屏蔽的深層次原因

我國互聯(lián)網(wǎng)公司之間相互屏蔽的行為非常常見。比如，抖音要求用戶刪除個人主頁資料中的微信聯(lián)系方式，微信禁止淘寶商品的分享及支付寶紅包，淘寶禁止微信支付的使用等等。因此，抖音起訴騰訊之屏蔽行為并非是我國互聯(lián)網(wǎng)業(yè)界的個案，而是每個互聯(lián)網(wǎng)公司均會使用的商業(yè)競爭方式。類似行為在國外的互聯(lián)網(wǎng)公司之間也時有發(fā)生，比較有名的案件有Twitter關閉Twidroyd與自己平臺的對接[4]、蘋果公司在程序商店中限制甚至刪除Spotify[5]。但總體而言，國外互聯(lián)網(wǎng)公司相互屏蔽的事件較為少見，因此有必要分析我國互聯(lián)網(wǎng)拒絕交易行為頻發(fā)的深層次原因。

無論是持續(xù)封禁還是分享限制都涉及互聯(lián)網(wǎng)平臺的互聯(lián)互通問題。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟產(chǎn)生于20世紀90年代初，其在產(chǎn)生之初(或稱為Web 1.0時代)主要是信息的單向傳遞。此時的互聯(lián)網(wǎng)公司先將傳統(tǒng)信息數(shù)字化，然后將之向用戶傳遞。這種單向的信息傳遞往往不涉及互聯(lián)網(wǎng)公司的互聯(lián)互通問題。隨后互聯(lián)網(wǎng)進入了Web 2.0時代。這個時期的主要特征為互聯(lián)網(wǎng)公司開始將用戶納入信息的制作過程之中。此時的互聯(lián)網(wǎng)公司不再是單向信息的傳遞主體，而逐漸演變?yōu)橛脩魝鬟f信息的渠道。用戶通過互聯(lián)網(wǎng)平臺分享自己制作的內(nèi)容(User Generated Content)。自此，互聯(lián)網(wǎng)公司逐漸演變?yōu)殡p向信息傳遞的平臺[6]。每個互聯(lián)網(wǎng)公司都有自己的核心業(yè)務。比如，抖音和騰訊的核心業(yè)務完全不同，因此二者原則上不會產(chǎn)生競爭關系，應當秉持相互協(xié)作的態(tài)度?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺允許用戶在自己的平臺上分享其他平臺的內(nèi)容不但不會影響自己的核心業(yè)務，反而會增加用戶體驗度、提高用戶黏性，最終形成多方合作共贏的局面。

但在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟進入平臺經(jīng)濟之后，平臺的概念也開始逐步擴張。目前，平臺的內(nèi)涵不僅是指互聯(lián)網(wǎng)公司成為用戶分享信息的平臺，也包括互聯(lián)網(wǎng)公司促使不同產(chǎn)品相互融合的平臺。在平臺經(jīng)濟時代，互聯(lián)網(wǎng)公司為了增加用戶黏性，開始在核心業(yè)務之外整合其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品[7]。如此，平臺的概念開始被拓展為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的集合平臺，或者說是互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)圈。如今互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)圈的打造主要從兩個層面進行。首先，互聯(lián)網(wǎng)公司通過內(nèi)部建設逐步擴張到其他業(yè)務領域。比如，騰訊除了核心的即時通訊業(yè)務之外，還進入了短視頻業(yè)務、支付業(yè)務、電子商務等領域。其次，互聯(lián)網(wǎng)公司也可以與其他互聯(lián)網(wǎng)公司合作打造更為龐大的互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)圈。比如，騰訊聯(lián)合京東、拼多多進入電子商務領域，聯(lián)合快手進入短視頻分享領域；阿里巴巴聯(lián)合優(yōu)酷進入視頻分享領域，聯(lián)合新浪進入微博業(yè)務等等。

將我國的互聯(lián)網(wǎng)公司與國際互聯(lián)網(wǎng)公司的經(jīng)營模式進行比較可以得知，我國的互聯(lián)網(wǎng)公司側(cè)重打造互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)圈，而國際互聯(lián)網(wǎng)公司則更傾向于打造互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品本身。以臉書為例，其生態(tài)圈中最為重要的產(chǎn)品有三：Facebook、Messenger和WhatsApp。Facebook類似于微信的群和朋友圈，Messenger類似于微信的即時通訊功能，WhatsApp也是即時通訊軟件，但側(cè)重于語音視頻通話。臉書不但沒有將這三個程序合而為一，而且在每個程序中只提供核心功能，幾乎沒有植入其他功能。與之相比，我國的互聯(lián)網(wǎng)公司則傾向于以核心業(yè)務為依托，通過植入各種服務的形式打造生態(tài)圈，典型的案例即是微信平臺。當側(cè)重打造自身核心業(yè)務的時候，互聯(lián)網(wǎng)公司往往會通過并購的方式來處理對自己造成直接影響的競爭者，比如臉書收購WhatsApp。當互聯(lián)網(wǎng)被視為普遍注意力的獲取工具時，其他所有的互聯(lián)網(wǎng)公司都會被視為當前的或者潛在的競爭對手。如此，相互屏蔽就成為我國互聯(lián)網(wǎng)公司普遍使用的解決方案。

(二) 《反壟斷法》的執(zhí)法局限

若將互聯(lián)網(wǎng)屏蔽行為視為打造互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)圈過程中的副產(chǎn)品的話，那么隨之而來的問題就是《反壟斷法》能否對這些行為進行規(guī)制。前文的分析已經(jīng)證明《反壟斷法》至少沒有權限阻止騰訊限制抖音外部鏈接分享的行為，那么《反壟斷法》是否存在在互聯(lián)網(wǎng)領域法律適用的系統(tǒng)性困難？本文認為，至少從如下四個方面而言，《反壟斷法》并非規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)公司打造生態(tài)圈行為的有利武器。

首先，《反壟斷法》是以微觀經(jīng)濟學為理論基礎的部門法。《反壟斷法》關注的是某一個或者相鄰市場中的排除、限制競爭效果。但在打造互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)圈的過程中，互聯(lián)網(wǎng)公司關注的并不是某一個相關市場的得失，而是在所有的相關市場中獲取用戶注意力的得失。如此就呈現(xiàn)出反壟斷分析工具與互聯(lián)網(wǎng)公司經(jīng)營策略不匹配的問題?？赡軙腥颂嶙h：反壟斷執(zhí)法機構可以基于互聯(lián)網(wǎng)公司的發(fā)展策略，把多個相關市場統(tǒng)合起來界定為集合性的相關市場。但如此整合之后的極端結果就是所有的互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務都會被納入同一個相關市場(即注意力市場)。在如此龐大的市場中任何一個互聯(lián)網(wǎng)公司都不可能擁有市場支配地位，也就無從談及反壟斷執(zhí)法了。

其次，雖然互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)呈現(xiàn)出較為明顯的“贏者通吃”特征，但我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭發(fā)展相對較好。比如，在電子商務領域主要的跨國互聯(lián)網(wǎng)公司只有亞馬遜和eBay，其他國家往往只有一個較大的電子商務平臺，如日本的Rakuten、德國的Zalando、韓國的Coupang、印度的Flipkart、俄羅斯的Wildberries等。這意味著其他國家往往只有兩個競爭性的電子商務平臺，而在我國就有阿里、京東、蘇寧、拼多多等多家電子商務平臺。此外，在短視頻領域我國存在以抖音和快手為龍頭企業(yè)的多元化競爭。民眾往往依賴樸素的生活常識認為某些互聯(lián)網(wǎng)公司具有壟斷地位，但這與《反壟斷法》對市場支配地位的認定并不相符。

再次，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)爭奪注意力的主要方式是采取免費或者補貼的商業(yè)模式，但任何公司均以營利作為最終目標。當互聯(lián)網(wǎng)公司吸引到足夠的用戶注意力之后總要以各種方式變現(xiàn)，不過沒有任何一家互聯(lián)網(wǎng)公司敢于在積攢了大量注意力之后，貿(mào)然對其核心業(yè)務實施全面的收費模式。比如騰訊已經(jīng)進入即時通訊行業(yè)二十多年，但至今也未對其即時通訊功能進行收費。既然無法通過主營業(yè)務營利，那么互聯(lián)網(wǎng)公司總要通過進軍相鄰業(yè)務的方式使之積攢的注意力能夠營利。那么我們也很難指責互聯(lián)網(wǎng)公司通過免費及補貼的模式進入其他相關市場的行為。時至今日，世界上沒有任何一家互聯(lián)網(wǎng)公司因為免費提供互聯(lián)網(wǎng)服務而被認定違反反壟斷法[8]。因此，我們也較難運用《反壟斷法》來禁止互聯(lián)網(wǎng)公司通過免費經(jīng)濟來打造互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)圈的行為。

最后，《反壟斷法》是對技術性分析要求非常高的部門法。民眾依賴生活知識對于壟斷行為的理解與反壟斷的技術分析存在較大的差異。比如，民眾往往將《反壟斷法》中的行為理解為不得實施的行為，但即便是具有市場支配地位的企業(yè)實施這些行為也并不必然違法。認定壟斷行為違法還需對這些行為排除、限制競爭的效果進行詳細分析，而很多分析結果并非可以通過直觀的經(jīng)驗獲得。此外，很多互聯(lián)網(wǎng)服務尚處于初步發(fā)展階段，市場中的創(chuàng)新發(fā)展也非常迅速。創(chuàng)新使得互聯(lián)網(wǎng)服務呈現(xiàn)比較明顯的紅利期衰退的現(xiàn)象，并令其逐漸被新的互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務所取代。這種瞬間萬變的市場格局也成為認定濫用市場支配地位行為的障礙。

(三) 規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)平臺的新思路

歐盟是較早真正對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)進行反壟斷執(zhí)法的法域，其中最有代表性的案例為“谷歌自我優(yōu)待案”。(22)Case AT.39740, Google Search (Shopping), European Commission decision on June 27 2017.在該案中，歐盟認定谷歌在搜索排序中將自己的商品置于競爭者商品前面的做法違法，并對之處以24億歐元的創(chuàng)紀錄罰款。不過該案招致歐盟學者的強烈批評，認為其不當擴張了歐盟競爭法的執(zhí)法范圍[9]。針對反壟斷法在互聯(lián)網(wǎng)領域法律適用的局限性問題，國際學術界展開了對現(xiàn)代反壟斷執(zhí)法的核心理論“芝加哥學派”的反思與論戰(zhàn)。在這個過程中，“新布蘭迪斯學派”(Neo-Brandeis School)被提了出來。相對而言，芝加哥學派對競爭的理解更為側(cè)重于經(jīng)濟效率，而新布蘭迪斯學派則思考如何融入社會公平[10]?；诖?，新布蘭迪斯學派關注的不僅僅是市場結構，還包括企業(yè)本身的規(guī)模，呼吁嚴厲監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)大企業(yè)以保護中小競爭者的創(chuàng)新。但新布蘭迪斯學派也被一些學者質(zhì)疑過于極端，不但大大突破既有的反壟斷執(zhí)法框架，也有可能改變反壟斷法的立法目的[11]。時至今日，尚未有任何一個國家在反壟斷執(zhí)法中接受新布蘭迪斯學派的理論。

種種跡象表明反壟斷法可能不是規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)平臺行為的有力武器。鑒于此，歐盟開始了超越反壟斷法的嘗試。歐盟委員會在2020年底向歐盟議會和歐洲理事會提出《數(shù)字市場法案》草案。(23)European Commission Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on contestable and fair markets in the digital sector (Digital Markets Act), COM(2020) 842 final, 2020/0374(COD), 2020-12-15.《數(shù)字市場法》最為重要的創(chuàng)新是提出了“核心平臺服務”(Core Platform Service)的概念。核心平臺服務具體是指電子商務平臺、搜索引擎、社交網(wǎng)絡、視頻分享、即時通訊、操作系統(tǒng)、云服務、在線廣告等八種互聯(lián)網(wǎng)服務。歐盟委員會指出核心平臺服務雖然促進了經(jīng)濟的增長，但也會導致市場的高度集中和不正當競爭的問題，而歐盟競爭法在這些領域中的執(zhí)法存在一定的困難，因此需要頒布額外的規(guī)制以彌補當前法律體系的不足。具體而言，當從事核心平臺服務的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的年收入達到65億歐元且月活躍用戶超過4500萬時，可被認定為看門人(Gatekeeper)。執(zhí)法機構可以給看門人施以禁止大數(shù)據(jù)殺熟、自我優(yōu)待、最惠國條款、“二選一”等義務。違背這些義務的看門人可以被處以不高于上一年度營業(yè)額10%的罰款。

中央在提出“強化反壟斷和防止資本無序擴張”的同時，也指出“國家支持平臺企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展、增強國際競爭力”。這表明中央仍然把支持互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展作為基本定位，只是要求兼顧對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)限制競爭行為的禁止。因此，“強化反壟斷和防止資本無序擴張”不是要突破《反壟斷法》的既有規(guī)則和程序，在互聯(lián)網(wǎng)領域的反壟斷執(zhí)法依然要保持理性與客觀中立[12]。鑒于《反壟斷法》在互聯(lián)網(wǎng)領域適用中的系統(tǒng)性困境，本文建議我國可以借鑒歐盟的做法設立互聯(lián)網(wǎng)看門人這個特殊的主體制度，通過對之施加特殊義務以及處罰的方式強化反壟斷執(zhí)法。