論教育法典的地位與形態(tài)

湛中樂(lè)

一、問(wèn)題的提出

民法典的頒行為其他領(lǐng)域的立法的法典化提供了示范。可以預(yù)見(jiàn)，在民法典出臺(tái)之后，我國(guó)法典編纂工作將邁出新步伐，其中包括教育法典編撰工作。作為印證，根據(jù)全國(guó)人民代表大會(huì)常委會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)全國(guó)人大常委會(huì)）公布的2021年度立法工作計(jì)劃，全國(guó)人大常委會(huì)將研究啟動(dòng)環(huán)境法典、教育法典、行政基本法典等條件成熟的行政立法領(lǐng)域的法典編纂工作。此外，教育部在《教育部政策法規(guī)司2021年工作要點(diǎn)》中透露，2021年將“研究啟動(dòng)教育法典編纂工作”。顯然，教育法典的編撰工作已經(jīng)箭在弦上。

教育法典編撰工作的目標(biāo)是教育法法典化，這有其必要性。以1980年學(xué)位條例的頒布為標(biāo)志，教育界迎來(lái)了國(guó)家定規(guī)立制的新時(shí)代。隨著義務(wù)教育法（1986）、教師法（1993）、教育法（1995）、職業(yè)教育法（1996）、高等教育法（1998）、民辦教育促進(jìn)法（2002）等法律的頒布，有中國(guó)特色的社會(huì)主義教育法律法規(guī)體系初步形成。然而，我國(guó)教育法律還處于體系化的初級(jí)階段，“體系化初級(jí)階段的立法模式雖然條塊分明，但過(guò)于松散，且在過(guò)去很長(zhǎng)一段時(shí)間里，由于我國(guó)社會(huì)的快速轉(zhuǎn)型升級(jí)，單行法在應(yīng)對(duì)不同時(shí)期、不同問(wèn)題中存在先天性不足，在具體規(guī)范方面可能存在重復(fù)、交叉、疏漏、割裂、矛盾與沖突，也存在著大量為改革探索留下的指引性規(guī)范”。〔1〕周洪宇：《建議將編纂教育法典納入“十四五”立法規(guī)劃》，載https://m.thepaper.cn/baijiahao_11525356，2021年7月15日訪(fǎng)問(wèn)。通過(guò)教育法法典化，重新審定教育法的全部法律規(guī)范，修改不合時(shí)宜乃至相互抵觸的條款、補(bǔ)充新的條款，使之成為基于某些共同原則、內(nèi)容協(xié)調(diào)一致、有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一的教育法。如此一來(lái)，能夠“矯正當(dāng)前教育法混亂的體系格局，避免重復(fù)立法，也能統(tǒng)一法律適用，更能促進(jìn)教育法成為獨(dú)立的部門(mén)法，形成獨(dú)立的教育法學(xué)”?！?〕童云峰、歐陽(yáng)本祺：《我國(guó)教育法法典化之提》，載《國(guó)家教育行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2021年第3期。

可以說(shuō)，如何實(shí)現(xiàn)教育法法典化是擺在學(xué)界面前的一大課題。長(zhǎng)期以來(lái)，學(xué)界更多關(guān)注的是單個(gè)教育法的立法問(wèn)題以及單個(gè)教育立法中的某個(gè)問(wèn)題或者若干問(wèn)題，而鮮有涉及宏觀(guān)層面的教育法法典化問(wèn)題。以民法典的編纂為契機(jī)，教育法法典化問(wèn)題始為學(xué)界所關(guān)注。甚至早在民法典之前，就有學(xué)者提出編制教育法典的設(shè)想，并指出這將是一項(xiàng)龐大、復(fù)雜且具有很強(qiáng)挑戰(zhàn)性的任務(wù)?！?〕參見(jiàn)孫霄兵、馬雷軍：《教育法理學(xué)》，教育科學(xué)出版社2017年版，第27頁(yè)。當(dāng)然，由于距離民法典的頒行時(shí)日尚短，教育法法典化對(duì)于學(xué)界而言仍是一個(gè)新問(wèn)題。從既有為數(shù)不多的相關(guān)文獻(xiàn)看〔4〕參見(jiàn)馬雷軍：《論我國(guó)教育法的法典化》，載《教育研究》2020年第6期；孫霄兵、劉蘭蘭：《〈民法典〉背景下我國(guó)教育法的法典化》，載《復(fù)旦教育論壇》2021年第1期。，其主要涵蓋教育法法典化相關(guān)概念、教育法法典化有利條件、教育法法典化面臨的困境、〔5〕參見(jiàn)同前注〔4〕，馬雷軍文。民法典對(duì)于我國(guó)教育法法典化的啟示、教育法法典化的可行性、〔6〕參見(jiàn)同前注〔4〕，孫霄兵、劉蘭蘭文。教育法法典化的正當(dāng)價(jià)值〔7〕同前注〔2〕，童云峰、歐陽(yáng)本祺文。等教育法法典化的前提性問(wèn)題，而對(duì)教育法法典化的具體路徑問(wèn)題缺乏必要的關(guān)注。教育法典的法律地位、形式與內(nèi)容等教育法典編纂過(guò)程中必須回答的問(wèn)題，在既有研究中尚難以找到答案。

在教育法典編纂工作已箭在弦上的背景下，教育法法典應(yīng)以何種面貌呈現(xiàn)在我們面前這一問(wèn)題顯然更重要，而這需要進(jìn)一步明晰教育法典的法律地位、形式與內(nèi)容等問(wèn)題。其中，教育法典的法律地位問(wèn)題是教育法法典編纂的前提，其涉及的是教育法典與其他部門(mén)法律尤其是行政法之間的關(guān)系。教育法典的形式與內(nèi)容共同決定了教育法典的形態(tài)，前者系教育法典的具體結(jié)構(gòu)，后者指教育法典的主要內(nèi)容。對(duì)教育法典的具體結(jié)構(gòu)與主要內(nèi)容進(jìn)行設(shè)計(jì)，教育法典的形態(tài)也就呈現(xiàn)在我們面前。由此，不僅可為教育法典編纂工作的開(kāi)展提供現(xiàn)實(shí)指引，還可為學(xué)界就教育法法典化問(wèn)題的進(jìn)一步探討提供一個(gè)分析的靶子。

二、教育法典在我國(guó)法律體系中的地位

欲探究教育法典的形態(tài)，首先要明確教育法典在我國(guó)法律體系中的地位。我國(guó)法律體系是“以憲法為統(tǒng)帥，以法律為主干，以行政法規(guī)、地方性法規(guī)為重要組成部分，由憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等多個(gè)法律部門(mén)組成的有機(jī)統(tǒng)一整體”。〔8〕中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院新聞辦公室：《中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系》白皮書(shū)，2011年10月發(fā)布。由此可見(jiàn)，教育法典在我國(guó)法律體系中的地位涉及兩個(gè)問(wèn)題。

第一是文件形式歸屬問(wèn)題，即教育法典應(yīng)以何種形式的規(guī)范性文件呈現(xiàn)。從規(guī)范性文件的形式來(lái)看，我國(guó)的法律體系由憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例等形式的規(guī)范性文件構(gòu)成，立法法規(guī)定的規(guī)章并未包括在內(nèi)?！?〕“我國(guó)法律體系的范圍和層次應(yīng)當(dāng)包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，至于規(guī)章，雖然是法律規(guī)范的形式，但不構(gòu)成法律體系的一個(gè)層次?！眴虝躁?yáng)：《關(guān)于中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的構(gòu)成、特征和內(nèi)容》，十二屆全國(guó)人大常委會(huì)組成人員履職學(xué)習(xí)第一講。由于教育法典已被全國(guó)人大常委會(huì)列入立法工作計(jì)劃，所以教育法典應(yīng)當(dāng)以法律的形式呈現(xiàn)。

第二個(gè)是法律部門(mén)歸屬問(wèn)題，即教育法典歸屬于哪個(gè)法律部門(mén)。教育法典歸屬于何種法律部門(mén)取決于教育法歸屬于何種法律部門(mén)。依據(jù)“隸屬說(shuō)”，教育法典歸屬于行政法。更具體地說(shuō)，教育法典是行政法典分則的組成部分。“隸屬說(shuō)”的基本主張是：教育法隸屬于行政法?！?0〕參見(jiàn)湛中樂(lè)：《中國(guó)教育法學(xué)理論體系和學(xué)科構(gòu)建研究的回顧與展望》，載《中國(guó)教育法制評(píng)論》2014年卷，總第12輯。“隸屬說(shuō)”目前獲得了有權(quán)機(jī)關(guān)的支持。《中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系》白皮書(shū)將教育法、義務(wù)教育法、高等教育法、職業(yè)教育法、教師法等法律和幼兒園管理?xiàng)l例、教師資格條例、中外合作辦學(xué)條例等行政法規(guī)列入了行政法。將教育法典歸入行政法典分則，也有利于推進(jìn)行政法典的編纂工作。目前，行政法學(xué)界已提出分兩步制定行政法典：首先，編纂行政法總則；其次，編纂各分則，合成行政法典?！?1〕參見(jiàn)郭修江等：《新時(shí)代行政立法的法典化》，載《人民法院報(bào)》2021年2月5日，第005版；章志遠(yuǎn)：《民法典編纂對(duì)行政法法典化的三重啟示》，載《特區(qū)實(shí)踐與理論》2020年第5期。全國(guó)人大常委會(huì)在2021年度立法工作計(jì)劃中也提出研究啟動(dòng)行政基本法典的編纂。

不同于“隸屬說(shuō)”，依據(jù)“獨(dú)立說(shuō)”，教育法典不從屬于行政法，而是構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)。“獨(dú)立說(shuō)”的基本主張是：教育法是一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)?！?2〕參見(jiàn)同前注〔10〕，湛中樂(lè)文。有學(xué)者主張，教育法典要促進(jìn)教育法成為獨(dú)立的部門(mén)法?！?3〕參見(jiàn)同前注〔2〕，童云峰、歐陽(yáng)本祺文。這種觀(guān)點(diǎn)雖然主張通過(guò)制定教育法典來(lái)支持“獨(dú)立說(shuō)”，實(shí)際上卻是要求依“獨(dú)立說(shuō)”來(lái)編纂教育法典。

除了“隸屬說(shuō)”和“獨(dú)立說(shuō)”，最近又有學(xué)者提出了新的見(jiàn)解，即“綜合法律部門(mén)說(shuō)”。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，教育法是一個(gè)與民法、行政法、訴訟法等部門(mén)法有密切聯(lián)系同時(shí)又有所區(qū)別的混合法，即教育法是一個(gè)綜合法律部門(mén)?！?4〕參見(jiàn)覃紅霞：《教育法地位問(wèn)題新論——傳統(tǒng)法律部門(mén)理論的超越與反思》，載《教育研究》2016年第7期。有學(xué)者提出，教育法典是一部“針對(duì)教育領(lǐng)域的所有法律關(guān)系制定的一部較為系統(tǒng)、全面的法律”?！?5〕同前注〔4〕，馬雷軍文。這句話(huà)的含義是，教育法典既不是行政法典分則的組成部分，也不是與民法典、刑法典、行政法典平行的法典，而是一部包含行政法律規(guī)范、民法規(guī)范的綜合性法典。這種觀(guān)點(diǎn)便是“綜合法律部門(mén)說(shuō)”的體現(xiàn)。

根據(jù)上文的分析可知，法律部門(mén)歸屬問(wèn)題有三種可能答案。那么，到底哪個(gè)答案才是正確的？先從“綜合法律部門(mén)說(shuō)”談起。假如“綜合法律部門(mén)說(shuō)”可以成立，那么教育法就可以被分割成教育行政法、教育民法、教育訴訟法，這意味著教育法根本沒(méi)有必要作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)而存在。再者，從后果的角度看，“綜合法律部門(mén)說(shuō)”將使得制定教育法典成為一個(gè)不可能實(shí)現(xiàn)的任務(wù)。法典化以體系化為條件，教育法的法典化以教育法的體系化為條件?！?6〕“我國(guó)教育法法典化固然是教育立法建設(shè)的最高目標(biāo)，但是從可行性上來(lái)講，我們應(yīng)當(dāng)率先實(shí)現(xiàn)教育法體系化，之后再進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)法典化，這個(gè)發(fā)展過(guò)程是不可跳躍的?！比魏骸墩摻逃w系化是法典化的前提基礎(chǔ)》，載《湖南師范大學(xué)教育科學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第6期。所謂體系化是指將數(shù)量眾多的法律規(guī)范構(gòu)整合成一個(gè)統(tǒng)一體。〔17〕“法學(xué)的體系化研究……如果想要真正發(fā)揮作用的話(huà)，就必須為一個(gè)統(tǒng)一體構(gòu)造內(nèi)在關(guān)聯(lián)。”構(gòu)造內(nèi)在關(guān)聯(lián)的方法，即實(shí)現(xiàn)體系化要堅(jiān)持四項(xiàng)規(guī)則：第一，體系化研究應(yīng)當(dāng)具備一定的抽象性和無(wú)矛盾性；第二，體系化研究應(yīng)當(dāng)以實(shí)在法為基礎(chǔ)，避免任意性和空洞化；第三，應(yīng)該對(duì)概念進(jìn)行準(zhǔn)確界定，但不是都需要把它們概括為學(xué)究式的定義；第四，體系化研究應(yīng)當(dāng)建立在法律規(guī)則真正的內(nèi)在關(guān)聯(lián)基礎(chǔ)之上，其目的是發(fā)現(xiàn)體系而不是發(fā)明體系。參見(jiàn)楊代雄：《薩維尼法學(xué)方法論中的體系化方法》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2006年第6期。不同的法律規(guī)范之所以能夠被整合成一個(gè)統(tǒng)一體，是因?yàn)樗鼈冏非笙嗤膬r(jià)值。眾所周知，民法、行政法和訴訟法在價(jià)值追求上存在較大的差異。故而，作為一個(gè)綜合法律部門(mén)的教育法將因價(jià)值追求上的分裂狀態(tài)而無(wú)法實(shí)現(xiàn)體系化，進(jìn)而也就無(wú)法實(shí)現(xiàn)法典化?？傊熬C合法律部門(mén)說(shuō)”自身存在漏洞，甚至有礙于教育法典的制定。

“隸屬說(shuō)”和“獨(dú)立說(shuō)”“針尖對(duì)麥芒”，也是最流行的兩種學(xué)說(shuō)?！?8〕“20世紀(jì)90年代以來(lái)，教育法地位之爭(zhēng)主要圍繞著隸屬說(shuō)與獨(dú)立說(shuō)展開(kāi)?！瘪t霞：《教育法地位問(wèn)題新論——傳統(tǒng)法律部門(mén)理論的超越與反思》，載《教育研究》2016年第7期。依據(jù)“隸屬說(shuō)”，則未來(lái)的教育法典屬于行政法典的組成部分；依據(jù)“獨(dú)立說(shuō)”，則未來(lái)的教育法典獨(dú)立于行政法典?！半`屬說(shuō)”的邏輯如下：教育法的調(diào)整對(duì)象是教育管理過(guò)程中發(fā)生的各種社會(huì)關(guān)系，即教育行政關(guān)系，所以教育法屬于行政法?！?9〕“教育法規(guī)的調(diào)整對(duì)象是因國(guó)家行政機(jī)關(guān)和教育機(jī)構(gòu)在教育管理過(guò)程中發(fā)生的各種社會(huì)關(guān)系，即教育行政關(guān)系。因而我國(guó)的教育法規(guī)就其性質(zhì)和內(nèi)容而言，屬于行政法。在這個(gè)意義上說(shuō)，教育法規(guī)體系是我國(guó)行政法體系的組成部分?！崩钸B寧：《我國(guó)教育法規(guī)體系芻議》，載《中國(guó)法學(xué)》1988年第1期。此學(xué)說(shuō)是否成立，取決于教育法是否以教育行政關(guān)系為調(diào)整對(duì)象。從法律責(zé)任的角度看，教育相關(guān)的法律、行政法規(guī)只創(chuàng)設(shè)了行政法律責(zé)任而未創(chuàng)設(shè)民事責(zé)任和刑事責(zé)任。盡管有關(guān)教育的法律、行政法規(guī)中存在有關(guān)民事責(zé)任和刑事責(zé)任的條款，但這些條文屬于指引條款，僅具有提示的作用，并未創(chuàng)設(shè)新的法律責(zé)任。以教育法第72條為例，該條第1款規(guī)定：“結(jié)伙斗毆、尋釁滋事，擾亂學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)教育教學(xué)秩序或者破壞學(xué)校校舍、場(chǎng)地及其他財(cái)產(chǎn)的……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！北緱l雖然規(guī)定了刑事責(zé)任，但出現(xiàn)“結(jié)伙斗毆、尋釁滋事，擾亂學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)教育教學(xué)秩序或者破壞學(xué)校校舍、場(chǎng)地及其他財(cái)產(chǎn)”的行為時(shí)，行為人是否構(gòu)成犯罪以及如何承擔(dān)刑事責(zé)任，仍須由公安機(jī)關(guān)、檢察院和法院依據(jù)刑法和刑事訴訟法的規(guī)定進(jìn)行調(diào)查和追責(zé)。第72條第2款還規(guī)定：“侵占學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)的校舍、場(chǎng)地及其他財(cái)產(chǎn)的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。”盡管該條款規(guī)定了民事責(zé)任，但法院不能僅憑此條款判決侵權(quán)人向?qū)W校承擔(dān)民事責(zé)任，法院仍須根據(jù)民法典的有關(guān)條文判決侵權(quán)人擔(dān)民事責(zé)任?？傊?，教育相關(guān)法律、行政法規(guī)中的法律責(zé)任條款決定了教育法隸屬于行政法。

有學(xué)者可能提出，盡管教育相關(guān)法律、行政法規(guī)的責(zé)任條款只創(chuàng)設(shè)了行政法律責(zé)任，但其他條款并非都調(diào)整教育行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人的關(guān)系，也存在調(diào)整學(xué)校和教師、學(xué)校和學(xué)生以及教師和學(xué)生關(guān)系的條款，而這些條款并非任何時(shí)候都屬于行政法。例如，義務(wù)教育法第29條第2款規(guī)定，教師“不得對(duì)學(xué)生實(shí)施體罰、變相體罰”。教師體罰學(xué)生的行為傷害學(xué)生身體的，應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。由此可見(jiàn)，本條所調(diào)整的教師與學(xué)生之間的關(guān)系，不屬于行政關(guān)系，無(wú)法歸入行政法。事實(shí)上，這個(gè)難題可以用凱爾森提出的次要規(guī)范理論來(lái)解決。

此理論用例子說(shuō)明就是：不應(yīng)偷竊；如果某人偷竊，他就應(yīng)受罰。假定禁止偷竊行為的第一個(gè)規(guī)范，只有在第二個(gè)規(guī)范對(duì)偷竊行為賦予制裁時(shí)才有效力，那么在正確的法律解釋中，第一個(gè)規(guī)范肯定是多余的。如果真存在的話(huà)，它是包含在第二個(gè)規(guī)范中的，后者才是唯一真正的法律規(guī)范……我們可以稱(chēng)第二個(gè)規(guī)范是主要規(guī)范、第一個(gè)規(guī)范是次要規(guī)范，以表示這種主從關(guān)系。次要規(guī)范規(guī)定法律秩序企圖通過(guò)制裁來(lái)加以實(shí)現(xiàn)的那種行為……法律是規(guī)定制裁的主要規(guī)范……〔20〕［奧］凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書(shū)館2013年版，第107—108頁(yè)。

換言之，法律是指規(guī)定法律責(zé)任的主要規(guī)范，規(guī)定行為的次要規(guī)范從屬于主要規(guī)范。因此，法律文本的屬性由主要規(guī)范決定，而不是由次要規(guī)范決定。上面提到的義務(wù)教育法第29條第2款屬于次要規(guī)范，它的屬性取決于主要規(guī)范。在教育法領(lǐng)域，義務(wù)教育法第29條第2款從屬于教師法第37條第1款。根據(jù)該條款，教師“體罰學(xué)生，經(jīng)教育不改的”，由所在學(xué)校、其他教育機(jī)構(gòu)或者教育行政部門(mén)給予行政處分或者解聘。這里的“行政處分或者解聘”屬于行政法律責(zé)任。故而，當(dāng)義務(wù)教育法第29條第2款作為次要規(guī)范從屬于教師法第37條第1款時(shí)，它屬于行政法。也要注意到，義務(wù)教育法第29條第2款也可以作為次要規(guī)范從屬于民事責(zé)任條款或刑事責(zé)任條款。此時(shí)，也可以將該條款視作民法或刑法規(guī)范。然而，即便義務(wù)教育法第29條第2款禁止教師體罰學(xué)生，教師體罰學(xué)生的行為造成損害或構(gòu)成犯罪時(shí)，教師也要承擔(dān)民事責(zé)任或刑事責(zé)任。因此，不宜將義務(wù)教育法第29條第2款作為教育法中包含民法規(guī)范或刑法規(guī)范的理由。

“獨(dú)立說(shuō)”的理由包括：（1）教育法的調(diào)整對(duì)象具有特殊性；（2）其他國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)表明教育法本身有一個(gè)完整的體系；（3）教育現(xiàn)代化要求教育法成為獨(dú)立的具有完整體系的法律部門(mén)；（4）教育法立法建設(shè)體系化日趨健全；（5）教育法調(diào)整方法多樣性日漸鮮明；（6）教育法學(xué)科支撐完整性日益成熟?！?1〕理由（1）（2）（3）由彭啟先提出。參見(jiàn)彭啟先：《教育法是一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)》，載《西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1986年第2期。彭宇文提出了理由（1）（4）（5）（6）。參見(jiàn)彭宇文：《教育法地位再探——兼論教育法學(xué)學(xué)科建設(shè)》，載《教育研究》2020年第4期。實(shí)際上，理由（2）（3）（4）和（6）都屬于支持性理由。之所以說(shuō)是“支持性理由”是因?yàn)檫@四個(gè)理由對(duì)獨(dú)立說(shuō)僅具有支持的作用，它們并不足以證明教育法一定是一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)。真正能夠證明教育法屬于獨(dú)立法律部門(mén)的理由乃是（1）和（5）。因?yàn)榉刹块T(mén)的劃分標(biāo)準(zhǔn)是調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法?！?2〕理論上存在多種法律部門(mén)的劃分標(biāo)準(zhǔn)，但我國(guó)以調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法劃分法律部門(mén)?！胺舱{(diào)整同一種社會(huì)關(guān)系并運(yùn)用同一類(lèi)調(diào)整方法的法律規(guī)范的總和就構(gòu)成一個(gè)法律部門(mén)。”同前注〔9〕，喬曉陽(yáng)文。教育法的調(diào)整對(duì)象是因教育活動(dòng)而發(fā)生的社會(huì)關(guān)系，即教育關(guān)系?！?3〕“它（教育法）調(diào)整的是國(guó)家機(jī)關(guān)之間、國(guó)家機(jī)關(guān)與企事業(yè)單位之間、企事業(yè)單位相互之間、國(guó)家機(jī)關(guān)企事業(yè)單位與公民之間、公民相互之間在教育活動(dòng)中所發(fā)生的社會(huì)關(guān)系?！蓖白ⅰ?1〕，彭啟先文。持“獨(dú)立說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為，教育法調(diào)整對(duì)象的特殊性表現(xiàn)在五個(gè)方面：其一，主體結(jié)構(gòu)的多邊性，各級(jí)教育行政部門(mén)、各類(lèi)教育事業(yè)舉辦者、各級(jí)各類(lèi)學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)、教育者（教師、管理人員等）、受教育者（各類(lèi)學(xué)生等）以及家長(zhǎng)、校友、社會(huì)用人單位和社區(qū)等利益相關(guān)者都可以成為教育關(guān)系的主體。其二，主體地位的交叉性，既有平等的橫向關(guān)系，如學(xué)校與社會(huì)單位的教育合同關(guān)系等，也有不平等的縱向關(guān)系，如管理者與被管理者、監(jiān)督者與被監(jiān)督者之間的關(guān)系。其三，主體資格的限定性，法律對(duì)學(xué)校舉辦者資格、教師資格、受教育者的資格都有限制。其四，客體構(gòu)成的多樣性，教育關(guān)系常常以精神產(chǎn)品或者非物質(zhì)化的行為結(jié)果作為其客體。其五，內(nèi)容的多元性，權(quán)利與義務(wù)復(fù)合，權(quán)力與權(quán)利復(fù)合。例如，受教育權(quán)既是權(quán)利也是義務(wù)，權(quán)利的行使往往離不開(kāi)權(quán)力的運(yùn)用?！?4〕參見(jiàn)同前注〔21〕，彭宇文文。以上五個(gè)方面雖然描述了教育關(guān)系的特殊性，但這種特殊性并不足以證明教育關(guān)系獨(dú)立于民法調(diào)整的人身關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系以及行政法調(diào)整的行政關(guān)系。恰恰相反，教育關(guān)系可以分別歸入民法調(diào)整的人身關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系和行政法調(diào)整的行政關(guān)系。

教育法調(diào)整方法的特殊性表現(xiàn)為多元性，即“從單一的教育行政調(diào)整方法逐步擴(kuò)展為包含教育民事法律調(diào)整方法、教育刑事法律調(diào)整方法、教育國(guó)際法律調(diào)整方法等多種方法并存”?！?5〕同前注〔21〕，彭宇文文。既然教育法同時(shí)利用行政法的方法、民法的方法、刑法的方法、國(guó)際法的方法調(diào)整教育關(guān)系，那么教育法律規(guī)范可以根據(jù)其調(diào)整方法分別歸入行政法、民法、刑法或國(guó)際法。換言之，教育法并不足以成為一個(gè)與民法、行政法、刑法并列的法律部門(mén)。

總之，從主要規(guī)范的角度來(lái)看，教育法隸屬于行政法。或者說(shuō)，教育法是行政法的子部門(mén)。從次要規(guī)范的角度來(lái)看，教育法中的一些次要規(guī)范與民法、刑法中的次要規(guī)范重合。由于教育法僅創(chuàng)設(shè)行政法律責(zé)任，并不創(chuàng)設(shè)民事責(zé)任和刑事責(zé)任。所以，次要規(guī)范的重合并不能成為教育法包含民法規(guī)范和刑法規(guī)范的理由。既然教育法隸屬于行政法，那么教育法典就是行政法典的分則的組成部分。這對(duì)編纂教育法典的啟示意義在于：教育法典無(wú)須規(guī)定行政法總則的內(nèi)容，只須針對(duì)教育領(lǐng)域的特殊情況作出規(guī)定即可。

三、兩個(gè)基本前提與教育法典的形式

筆者從形式和內(nèi)容兩個(gè)方面討論教育法典的編纂：形式方面是指教育法典的結(jié)構(gòu)，內(nèi)容方面是指教育法典的具體內(nèi)容。在處理形式問(wèn)題和內(nèi)容問(wèn)題以前，必須先回答兩個(gè)問(wèn)題：首先，用一部單一的教育法典規(guī)范教育工作是否具有可能性；其次，哪些教育法規(guī)范可以被整合到教育法典之中。

對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，理論界目前有一種觀(guān)點(diǎn)支持編纂一部統(tǒng)一的教育法典：將全部的教育法規(guī)范編纂成一部統(tǒng)一的法典?！?6〕“根據(jù)我國(guó)教育立法的基本情況，‘統(tǒng)一立法模式’是更適合我國(guó)當(dāng)前及長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展和立法需求的?！蓖白ⅰ?〕，馬雷軍文?！敖梃b法典化理論，教育法的法典化就是……對(duì)教育法律規(guī)范進(jìn)行創(chuàng)設(shè)、排列和編纂，使其形成體系完備、概念統(tǒng)一的規(guī)范體系的過(guò)程?！蓖白ⅰ?〕，孫霄兵、劉蘭蘭文?！氨疚奶岢慕逃ǚǖ浠瘜儆谇罢撸床皇墁F(xiàn)有規(guī)范掣肘，重新編纂一部體系化教育法典的過(guò)程?！蓖白ⅰ?〕，童云峰、歐陽(yáng)本祺文。如何理解“統(tǒng)一的法典”？從嚴(yán)格的法典概念出發(fā)，“統(tǒng)一的法典”意味著法典之外再無(wú)其他特別法。這意味著教育法典頒行后，教育領(lǐng)域只有一部教育法典，再無(wú)其他形式的教育法規(guī)范。首先可以明確的一點(diǎn)是，法典不能包治百病。從民法法典化的歷史來(lái)看，用一部單一的法典整合并統(tǒng)攝全部的民法規(guī)范是一項(xiàng)不可能完成的任務(wù)。在法國(guó)，民法典之外還存在民事特別法?！?7〕“以法國(guó)民法典為例，在民法典之外，民法領(lǐng)域出現(xiàn)了許多‘小法典’，如租賃法典、區(qū)分所有權(quán)法典，分別對(duì)應(yīng)于條文數(shù)量眾多的不同單行法?！笔延眩骸督獯a法典化：基于比較法的全景式觀(guān)察》，載《比較法研究》2020年第4期。在德國(guó)，由于民法典無(wú)法容納全部的私法規(guī)范。所以，民法典之外還存在特別私法?！?8〕“自從等級(jí)法消亡以后，‘民法’與‘私法’這兩個(gè)概念就合二為一了。不過(guò)，后來(lái)又產(chǎn)生了一個(gè)新的、民法的相對(duì)概念，即特別私法（Sonderprivatrechte）。所謂特別私法，是指僅僅適用于特定職業(yè)群體或者生活領(lǐng)域的私法……眾所周知，學(xué)說(shuō)匯纂立法體系難以容納民法的特別領(lǐng)域。”［德］梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第16、18頁(yè)。在我國(guó)，民法典也不過(guò)是一部“袖珍民法典”，特別民法不可或缺。〔29〕“我國(guó)民法典共1260條，從篇幅上而言基本上是法國(guó)民法典或者德國(guó)民法典的一半。如此看來(lái)……我國(guó)確實(shí)選擇了一條制定‘袖珍民法典’的道路?？梢?jiàn)，在民法典生效后，還會(huì)有一系列民事特別立法出現(xiàn)。”朱明哲：《法典化模式選擇的法理辨析》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2021年第1期。在刑事領(lǐng)域，立法者用一部單一的刑法典整合并統(tǒng)攝了刑法這個(gè)法律部門(mén)。自1997年以來(lái)，我國(guó)刑事領(lǐng)域只存在一部法典，不存在單行刑法。然而，刑法典頒行以來(lái)，立法者又先后制定了11個(gè)刑法修正案。由此可見(jiàn)，封閉的刑法典是不可能的。實(shí)際上，單一法典其模式也受到了刑法學(xué)者的質(zhì)疑?！?0〕參見(jiàn)童德華：《當(dāng)代中國(guó)刑法法典化批判》，載《法學(xué)評(píng)論》2017年第4期?？傊?，立法者用一部法典統(tǒng)合一個(gè)法律部門(mén)難以實(shí)現(xiàn)，即便勉強(qiáng)實(shí)現(xiàn)了，法典也必然被頻繁地修正。另外，教育行政所面臨的客觀(guān)情況經(jīng)常發(fā)生變化。故而，教育法典必須因時(shí)制宜。總之，對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，本文的主張是，制定一部教育法典是可能的，但單憑一部教育法典調(diào)整全部的教育活動(dòng)，則不具有可能性。教育法典不僅要容忍特別法的存在，也要為行政法規(guī)、地方性法規(guī)和部門(mén)規(guī)章預(yù)留創(chuàng)設(shè)教育法規(guī)范的空間。

對(duì)于第二個(gè)問(wèn)題，本文主張?jiān)诮逃?lèi)法律以及部分教育類(lèi)行政法規(guī)的基礎(chǔ)上編纂教育法典。從法律發(fā)展史的角度來(lái)看，編纂法典以當(dāng)前有效或歷史上有效的法律為基礎(chǔ)，并非憑空造出一部全新的法典。由此可見(jiàn)，教育法規(guī)范群乃是編纂教育法典的基礎(chǔ)。我國(guó)的教育法規(guī)范群由教育類(lèi)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章構(gòu)成。首先，教育類(lèi)法律必定是編纂教育法典的基礎(chǔ)，具體包括教育法義務(wù)教育法、高等教育法、國(guó)防教育法、民辦教育促進(jìn)法、職業(yè)教育法、教師法、學(xué)位條例。立法機(jī)關(guān)正在推進(jìn)學(xué)前教育法和學(xué)位法的制定工作，學(xué)前教育法草案和學(xué)位法草案已經(jīng)形成。故而，編纂教育法典也要參考這兩個(gè)草案。其次，教育法典乃是以中央立法的形式出現(xiàn)的。因此，在編纂教育法典的過(guò)程中，可以將地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、地方政府規(guī)章中的教育法規(guī)范排除出去，無(wú)須對(duì)其參照、吸收。最后，教育類(lèi)行政法規(guī)和部門(mén)規(guī)章也可以被排除出去。根據(jù)立法法第80條第2款的規(guī)定：“部門(mén)規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。”換言之，部門(mén)規(guī)章往往是對(duì)上位法的細(xì)化。除非教育法典要限縮部門(mén)規(guī)章創(chuàng)設(shè)教育法規(guī)范的空間，否則無(wú)須將教育類(lèi)部門(mén)規(guī)章納入教育法典。同理，作為細(xì)化上位法有關(guān)規(guī)定的教育類(lèi)行政法規(guī)也無(wú)須納入教育法典，具體包括教育督導(dǎo)條例、高等教育管理職責(zé)暫行規(guī)定、普通高等學(xué)校設(shè)置暫行條例、殘疾人教育條例、教師資格條例、民辦教育促進(jìn)法實(shí)施條例；為了填補(bǔ)法律空白而制定的學(xué)校衛(wèi)生工作條例、學(xué)校體育工作條例、高等教育自學(xué)考試暫行條例則應(yīng)納入教育法典。

由于教育法典乃是行政法典分則部分的一編，再加上教育法典的內(nèi)容較為龐雜，所以教育法典可模仿民法典的各分則編設(shè)立分編，分編之下再設(shè)章節(jié)。根據(jù)上文的分析可知，編纂教育法典應(yīng)以教育法、教師法、學(xué)前教育法草案、義務(wù)教育法、高等教育法、學(xué)位條例、學(xué)位法草案、民辦教育法促進(jìn)法、職業(yè)教育法、國(guó)防教育法、高等教育自學(xué)考試暫行條例、學(xué)校衛(wèi)生工作條例、學(xué)校體育工作條例等法律行政法規(guī)為基礎(chǔ)。甚至可以說(shuō)，教育法典就是這些法律行政法規(guī)的合成物。在前述法律、行政法規(guī)中，教育法是教育領(lǐng)域的基本法，其他教育類(lèi)法律、行政法規(guī)都要受該法的拘束。再?gòu)膬?nèi)容的角度看，教育法與其他教育類(lèi)法律、行政法規(guī)構(gòu)成一般與具體的關(guān)系。教育類(lèi)法律行政法規(guī)中還存在許多重復(fù)性的條文，能夠提煉出公因式。以有關(guān)教師的規(guī)定為例，教育法第33條、義務(wù)教育法第28條第1款、高等教育法第45條的內(nèi)容基本一致?！?1〕教育法第33條規(guī)定，教師享有法律規(guī)定的權(quán)利，履行法律規(guī)定的義務(wù)，忠誠(chéng)于人民的教育事業(yè)。義務(wù)教育法第28條第1款規(guī)定，教師享有法律規(guī)定的權(quán)利，履行法律規(guī)定的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)為人師表，忠誠(chéng)于人民的教育事業(yè)。高等教育法第45條規(guī)定，高等學(xué)校的教師及其他教育工作者享有法律規(guī)定的權(quán)利，履行法律規(guī)定的義務(wù)，忠誠(chéng)于人民的教育事業(yè)。因此，可在教育法典中設(shè)立通則分編，以教育法作為編纂通則分編的基礎(chǔ)。通則分編與其他各分編相當(dāng)于總則與分則，通則分編能夠統(tǒng)轄其他各分編。無(wú)論是將法典化理解成“體系化”，還是將其理解成“集成化”〔32〕我國(guó)法理學(xué)學(xué)者最近提出，“集成化”是法典的本質(zhì)屬性。“體系性”側(cè)重于描述法典的靜態(tài)結(jié)果和狀態(tài)，而集成化側(cè)重于描述法典創(chuàng)制的過(guò)程和方法?！凹苫本褪恰昂媳姙橐弧?。參見(jiàn)瞿鄭龍：《新時(shí)代法典化的法理——“法典化時(shí)代的法理研究”學(xué)術(shù)研討會(huì)暨“法理研究行動(dòng)計(jì)劃”第十五次例會(huì)述評(píng)》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2021年第2期。，只有總則+分則的結(jié)構(gòu)模式才能將繁多蕪雜的條文組合成一個(gè)整體。設(shè)立通則分編還可以避免其他各分編的重復(fù)列舉，從而節(jié)省立法資源。另外，由于教師是各級(jí)各類(lèi)學(xué)校教育都離不開(kāi)的一個(gè)群體，所以可以將教師法整體吸收到教育法“第四章教師和其他教育工作者”之中。學(xué)位和高等教育自學(xué)考試只存在于高等教育領(lǐng)域，因此可以將學(xué)位條例、高等教育自學(xué)考試暫行條例并入高等教育法。學(xué)校衛(wèi)生工作條例和學(xué)校體育工作條例則可以合并為學(xué)校法。根據(jù)以上分析可知，教育法典的結(jié)構(gòu)可設(shè)置如表1所示。

表1 教育法典的結(jié)構(gòu)

四、教育法典的主要內(nèi)容

受篇幅所限，本文不可能討論教育法典的全部?jī)?nèi)容。通則分編具有提綱挈領(lǐng)的作用，故而，本文只討論通則分編的主要內(nèi)容。教育法典乃是行政法典分則的組成部分，編纂教育法典的通則分編時(shí)要處理好兩對(duì)關(guān)系：一是教育法典通則分編與行政法典總則的關(guān)系，凡是應(yīng)當(dāng)由行政法典總則規(guī)范的內(nèi)容，教育法典通則分編不作規(guī)定；二是教育法典通則分編與其他各分編的關(guān)系，凡是應(yīng)當(dāng)由教育法典其他各分編規(guī)范的內(nèi)容，通則分編不作規(guī)定。

對(duì)于教育法典通則分編，有兩種編纂方法：一是以教育法為基礎(chǔ)進(jìn)行編纂；二是另起爐灶，在教育法之外編纂教育法典通則分編。筆者支持前一種方法。理由有二：首先，教育法是全國(guó)人大制定的基本法律，具有統(tǒng)率其他教育法律行政法規(guī)的功能；其次，以教育法為基礎(chǔ)能夠減少編纂過(guò)程中的工作量與爭(zhēng)議。

現(xiàn)行有效的教育法共十章，除附則一章外，其他九章皆可保留為教育法典總則的內(nèi)容，但至少有三個(gè)方面的內(nèi)容需要加以修訂、完善。

首先，將教育法的第一章和第二章合并為教育法典通則分編的第一章，并將章名修改為“基本規(guī)定”。原來(lái)的絕大部分條文可直接沿用，但立法目的條款和管理體制條款須略加修正。

從表2來(lái)看，教育法第1條中的“發(fā)展教育事業(yè)，提高全民族素質(zhì)，促進(jìn)社會(huì)主義物質(zhì)文明建設(shè)和精神文明建設(shè)”在學(xué)前教育法草案、義務(wù)教育法教師法、高等教育法、學(xué)位條例、職業(yè)教育法、民辦教育促進(jìn)法、國(guó)防教育法、高等教育自學(xué)考試條例的立法目的條款中都有體現(xiàn)，但教育法第1條仍有兩處須加以修改。一是立法目的條款中有必要加上“保護(hù)教育活動(dòng)參與者的合法權(quán)益”。學(xué)前教育法草案、義務(wù)教育法教師法、民辦教育法、學(xué)校衛(wèi)生工作條例以及學(xué)生體育工作條例的立法目的條款都強(qiáng)調(diào)保護(hù)受教育者、教師、民辦學(xué)校的合法權(quán)益。高等教育法、學(xué)位條例、職業(yè)教育法以及國(guó)防教育法雖然沒(méi)有將保障合法權(quán)益寫(xiě)入立法目的條款，但并未忽視對(duì)合法權(quán)益的保護(hù)。況且，保障合法權(quán)益是行政法須遵循的基本理念之一。二是將“促進(jìn)社會(huì)主義物質(zhì)文明建設(shè)和精神文明建設(shè)”改為“社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)”?！吧鐣?huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)”范圍更寬，更具包容性。總之，第1條可修改如下：

表2 立法目的條款

為了規(guī)范教育活動(dòng)，保障教育活動(dòng)參與者的合法權(quán)益，發(fā)展教育事業(yè)，提高全民族的素質(zhì)，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，根據(jù)憲法，制定本法。

除立法目的條款外，有關(guān)管理體制的條款也存在諸多重復(fù)之處，必須加以修訂。

從表3所列舉的立法目的條款來(lái)看，管理體制條款涉及兩個(gè)方面的內(nèi)容：一方面是縱向職權(quán)劃分；另一方面是橫向職權(quán)劃分。教育法第15條規(guī)定了橫向職權(quán)劃分，其他法律對(duì)于橫向職權(quán)劃分并無(wú)不同的規(guī)定，因此，第15條可直接保留。教育法第14條規(guī)定了縱向職權(quán)劃分，但其他法律對(duì)此有不同的規(guī)定。因此，第14條須略加修改：國(guó)務(wù)院和地方各級(jí)人民政府根據(jù)分級(jí)管理、分工負(fù)責(zé)的原則，領(lǐng)導(dǎo)和管理教育工作。學(xué)前教育實(shí)行國(guó)務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)，省、自治區(qū)、直轄市人民政府和設(shè)區(qū)的市、自治州人民政府統(tǒng)籌規(guī)劃實(shí)施，縣級(jí)人民政府為主管理的體制；義務(wù)教育實(shí)行國(guó)務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)，省、自治區(qū)、直轄市人民政府統(tǒng)籌規(guī)劃實(shí)施，縣級(jí)人民政府為主管理的體制；高等教育實(shí)行國(guó)務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)，國(guó)務(wù)院教育行政部門(mén)和其他有關(guān)部門(mén)管理由國(guó)務(wù)院確定的主要為全國(guó)培養(yǎng)人才的高等學(xué)校，省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理主要為地方培養(yǎng)人才和國(guó)務(wù)院授權(quán)管理的高等學(xué)校。

表3 管理體制條款

（續(xù)表）

其次，將教師法與教育法第四章合并為教育法典通則分編的第三章，仍然沿用教育法第四章的章名，教師法的章標(biāo)題調(diào)整為節(jié)標(biāo)題。教師法“第一章總則”與教育法“第四章”合并為教育法典通則分編第三章第一節(jié)，標(biāo)題為“一般規(guī)定”。條文的增刪改情況如下：（1）刪除第1條、第2條、第4條第2款及第5條第1、2款，這些條款與教育法第一章（教育法典通則分編第一章）的內(nèi)容重復(fù)；（2）教師法第3條與教育法第33條合并為教育法典通則分編第一章第一條，內(nèi)容修改如下：教師是履行教育教學(xué)職責(zé)的專(zhuān)業(yè)人員，承擔(dān)教書(shū)育人，培養(yǎng)社會(huì)主義事業(yè)建設(shè)者和接班人、提高民族素質(zhì)的使命。教師享有法律規(guī)定的權(quán)利，履行法律規(guī)定的義務(wù)。教師應(yīng)當(dāng)忠誠(chéng)于人民的教育事業(yè)。（3）教師法第4條與教育法第34條合并為教育法典通則分編第一章第2條，內(nèi)容修改如下：各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)采取措施，加強(qiáng)教師的思想政治教育和業(yè)務(wù)培訓(xùn)，改善教師的工作條件和生活條件，保障教師的合法權(quán)益，提高教師的社會(huì)地位。教師的工資報(bào)酬、福利待遇，依照法律、法規(guī)的規(guī)定辦理。（4）教育法第35條調(diào)整為教育法典通則分編第一章第3條，內(nèi)容不變；（5）教師法第5條第3款調(diào)整為教育法典通則分編第一章第4條，內(nèi)容不變；（6）教育法第36條調(diào)整為教育法典通則分編第一章第5條，內(nèi)容不變；（7）教師法第6條調(diào)整為教育法典通則分編第一章第6條，內(nèi)容不變。

最后，教育法的法律責(zé)任章可予以簡(jiǎn)化。法律責(zé)任章是教育法第九章，共13個(gè)條文。這13個(gè)條文中多次出現(xiàn)“依法給予處分”“構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機(jī)關(guān)依法給予治安管理處罰”“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，以及“依法承擔(dān)民事責(zé)任”。

從“依法”一詞來(lái)看，表4中所列舉的四種責(zé)任條款都屬于指引條款，并未創(chuàng)設(shè)法律責(zé)任，僅具有提示作用。為節(jié)省立法資源，可將以上四種責(zé)任條款簡(jiǎn)化如下：

表4 法律責(zé)任章中的指引條款

直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員在教育行政管理過(guò)程中違法違規(guī)的，依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。公民、法人或者其他組織在教育活動(dòng)中侵犯教師、受教育者、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)合法權(quán)益的，依法承擔(dān)民事責(zé)任；構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機(jī)關(guān)依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

除了簡(jiǎn)化以上四種責(zé)任條款外，其他責(zé)任條款可繼續(xù)保留。

結(jié) 論

根據(jù)上文的討論，本文初步得出如下四個(gè)結(jié)論：第一，從法律體系的角度看，教育法典應(yīng)當(dāng)以行政法典分則編組成部分的身份出現(xiàn)；第二，編纂教育法典是指通過(guò)刪改和簡(jiǎn)化的技術(shù)將教育類(lèi)法律以及部分教育類(lèi)行政法規(guī)合成為一部法典；第三，教育法典由通則、學(xué)前教育、義務(wù)教育、高等教育、民辦教育、職業(yè)教育、國(guó)防教育以及學(xué)校工作等分編組成，通則相當(dāng)于教育法典的總則，其他各分編相當(dāng)于分則；第四，編纂教育法典通則分編應(yīng)以教育法和教師法為基礎(chǔ)，但也須刪改簡(jiǎn)化有關(guān)的條文。