論行政法典總則的制定及其對(duì)行政法體系的整合

關(guān)保英

在民法典頒布后，有關(guān)行政法典總則的制定〔1〕民法典是一部完整的法典，該法典將民事領(lǐng)域的基本法律規(guī)范都作了集中規(guī)定，既形成了總則與分則的邏輯關(guān)系，并且也在分則部分覆蓋了所有的民事法律制度。那么，行政法的法典化能否像民法典那樣也形成一部行政法典呢？在這個(gè)問(wèn)題上有一定的疑問(wèn)，不僅基于行政法的復(fù)雜性考量，也基于國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)考量。所以，行政法學(xué)界關(guān)于行政法典化的問(wèn)題有著不同的主張，有的主張應(yīng)制定一部像民法典那樣的行政法典，也有的主張應(yīng)制定一部行政法通則，以區(qū)別于民法典的法典形式。而大多數(shù)學(xué)者則主張應(yīng)制定一部行政法典總則，通過(guò)總則將行政法的一般制度和主要法律予以集中，使行政法典總則區(qū)別于單行行政法典，區(qū)別于部門(mén)行政法。成為我國(guó)法學(xué)界尤其行政法學(xué)界關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題，諸多學(xué)者從不同角度對(duì)行政法典總則的制定進(jìn)行了學(xué)理上的探討。〔2〕參見(jiàn)王萬(wàn)華：《我國(guó)行政法法典編纂的程序主義進(jìn)路選擇》，載《中國(guó)法學(xué)》2021年第4期；應(yīng)松年：《關(guān)于行政法總則的期望與構(gòu)想》，載《行政法學(xué)研究》2021年第1期；鐘瑞華、李洪雷：《論我國(guó)行政法法典化的意義與路徑——以民法典編纂為參照》，載《行政管理改革》2020年第12期；等。毫無(wú)疑問(wèn)，行政法典總則的制定與行政法體系的完善是相輔相成的，只有通過(guò)制定行政法典總則才可以使行政法體系得以完善，而行政法體系的完善從根本上講也依賴于行政法典總則的制定。行政法典總則的制定有利于整合行政法體系。我國(guó)的行政法體系已經(jīng)是一個(gè)客觀存在、已經(jīng)有相應(yīng)的規(guī)范上的構(gòu)型，但是這些已經(jīng)形成的體系或構(gòu)型與民法典相比還有較大差距。筆者認(rèn)為，制定行政法典總則能夠很好地整合行政法典體系，本文對(duì)此展開(kāi)論證。

一、目前行政法體系結(jié)構(gòu)性錯(cuò)位之分析

我國(guó)在2011年正式宣告中國(guó)特色社會(huì)主義的法律體系已經(jīng)形成，該宣告是對(duì)我國(guó)法律規(guī)范體系〔3〕2011年我國(guó)宣布中國(guó)特色的社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成，這是針對(duì)我國(guó)的法律規(guī)范體系而言的，即我國(guó)在憲法相關(guān)法、行政法、民法、刑法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、訴訟法以及非訴訟程序法等方面的法律規(guī)范體系已經(jīng)形成了相應(yīng)的框架和相應(yīng)的典則。然而，法律規(guī)范體系的形成和法治體系的形成還不是同一概念，法律規(guī)范體系的形成僅僅指立法方面，并不包括法治實(shí)施、法治監(jiān)督和法治保障等動(dòng)態(tài)方面。而關(guān)于法律規(guī)范體系形成的論斷也是相對(duì)的，因?yàn)樵?011年時(shí)我國(guó)民法典尚未制定，我國(guó)行政法規(guī)范領(lǐng)域也缺少一些重要的法典，例如行政程序法等。所作的基本判斷，在這個(gè)判斷中包括了行政法規(guī)范體系的內(nèi)容。換言之，根據(jù)這個(gè)判斷，我國(guó)行政法規(guī)范體系也已經(jīng)形成。對(duì)于這個(gè)判斷應(yīng)當(dāng)有一個(gè)理性認(rèn)知，一方面，我國(guó)的行政法規(guī)范體系已經(jīng)有了外形，甚至已經(jīng)形成了規(guī)模和結(jié)構(gòu)。如有行政組織法的規(guī)范體系，〔4〕我國(guó)行政組織法已經(jīng)形成了基本的框架，如1982年頒布的國(guó)務(wù)院組織法、2015年修正的地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法、2018年修訂的公務(wù)員法等。這幾個(gè)重要的行政法典則基本上構(gòu)型了我國(guó)行政組織法的體系，而且內(nèi)容較為完整。當(dāng)然，在我國(guó)行政組織法體系中也有一個(gè)短板，那就是行政編制法還沒(méi)有到位。有行政行為法及行政程序法的規(guī)范體系，〔5〕行政行為法是調(diào)整行政行為的那些行政法規(guī)范。在我國(guó)行政法體系中，調(diào)整行政行為的行政法規(guī)范大多數(shù)在部門(mén)行政管理法之中，如治安管理處罰法、道路交通安全法、土地管理法、海關(guān)法等。在這些部門(mén)法中都確立了一些行政行為的概念，也規(guī)定了這些行政行為的適用范圍和條件等。另一些調(diào)整行政行為的行政法規(guī)范則采取了專項(xiàng)立法的形式。如行政處罰法、行政許可法、行政強(qiáng)制法等，這些重要的專項(xiàng)立法也是我國(guó)在行政程序方面立法的嘗試，人們普遍認(rèn)為這些專項(xiàng)立法屬于行政程序法的范疇。有行政救濟(jì)法的規(guī)范體系〔6〕僅從法律規(guī)范的形式來(lái)看，行政救濟(jì)法在我國(guó)行政法體系中是最完整的，它們分別是行政復(fù)議法、行政訴訟法和國(guó)家賠償法。等。在這些具有板塊化的構(gòu)型中都有相應(yīng)的行政法典則予以支撐，它們從總體上勾畫(huà)了我國(guó)行政法體系的輪廓。而立法法也對(duì)行政法規(guī)范體系的內(nèi)部及其結(jié)構(gòu)性的關(guān)系作了規(guī)定，從法律到政府規(guī)章每個(gè)位階都分布了不同的行政法典則或者行政法規(guī)范。有學(xué)者指出：“作為行政法的法源，可以分為成文法源和不成文法源兩種……成文法源的形式有憲法、條約、法律、條例和命令?！薄?〕［日］鹽野宏：《行政法原論》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第34頁(yè)。另一方面，我國(guó)的行政法體系還是比較初步的，在一定程度上講，也是比較粗糙的。這既包括不同行政法典則之間邏輯上的自洽性不足，也包括個(gè)別重要的行政法典的缺失。若從深層考量，筆者認(rèn)為我國(guó)行政法體系存在著結(jié)構(gòu)性錯(cuò)位，說(shuō)柔和一點(diǎn)就是結(jié)構(gòu)不自洽。筆者試對(duì)這種錯(cuò)位或者不自洽作出分析。

（一）理念法源低于規(guī)范法源的錯(cuò)位

法治理念在法律體系和法學(xué)體系中已經(jīng)成為共識(shí)，例如，我國(guó)就在官方文件中確立了社會(huì)主義法治理念：“堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國(guó)有機(jī)統(tǒng)一，堅(jiān)定不移走中國(guó)特色社會(huì)主義法治道路，培育和踐行社會(huì)主義核心價(jià)值觀，以解決法治領(lǐng)域突出問(wèn)題為著力點(diǎn)，建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家……”〔8〕《法治中國(guó)建設(shè)規(guī)劃（2020—2025年）》，中國(guó)法制出版社2021年版，第2—3頁(yè)。與社會(huì)主義法治理念相契合，每個(gè)部門(mén)法也有屬于自身的理念。例如，在民法中就有公民個(gè)人的財(cái)產(chǎn)受?chē)?guó)家保護(hù)、民事主體意思自治、契約自由以及誠(chéng)信等理念。它們?cè)诿穹ㄖ械牡匚皇欠浅８叩?，有關(guān)民事法律的基本原則常常要通過(guò)這些更加上位的理念進(jìn)行演繹。行政法作為典型意義上的公法也有歸屬于自身的理念，如行政主體要保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，行政主體要提高行政效率，行政行為要公平、公正和公開(kāi)等。這些理念高于行政合法性原則和行政合理性原則。換句話說(shuō)，行政合法性原則和行政合理性原則要以這些理念為準(zhǔn)據(jù)。在行政法之下的大量行政法規(guī)范都要契合行政法理念。

我國(guó)的行政法理念有著一定的法律形式或者法律淵源，除憲法和黨的政策性規(guī)范之外，有三個(gè)重要的行政法文件對(duì)我國(guó)行政法理念集中作出規(guī)定。一是2004年制定的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》。該綱要對(duì)行政法理念的規(guī)定非常明晰：“堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，堅(jiān)持執(zhí)政為民，忠實(shí)履行憲法和法律賦予的職責(zé)，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，提高行政管理效能，降低管理成本，創(chuàng)新管理方式，增強(qiáng)管理透明度……”〔9〕《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》（國(guó)發(fā)〔2004〕10號(hào)）。二是2015年制定的《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015—2020年）》。其對(duì)行政法理念也作了規(guī)定：“堅(jiān)持依法治國(guó)、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)，深入推進(jìn)依法行政，加快建設(shè)法治政府?！薄?0〕《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015—2020年）》，中國(guó)法制出版社2016年版，第1頁(yè)。三是前不久頒布的《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2021—2025年）》。其關(guān)于行政法治理念是這樣規(guī)定的：“把法治政府建設(shè)放在黨和國(guó)家事業(yè)發(fā)展全局中統(tǒng)籌謀劃，加快構(gòu)建職責(zé)明確、依法行政的政府治理體系，全面建設(shè)職能科學(xué)、權(quán)責(zé)法定、執(zhí)法嚴(yán)明、公開(kāi)公正、智能高效、廉潔誠(chéng)信、人民滿意的法治政府。”〔11〕《法治理論建設(shè)實(shí)施綱要（2021—2025年）》，中國(guó)法制出版社2021年版，第2頁(yè)。關(guān)于我國(guó)行政法理念的規(guī)定既有一定的完整性，也有著較為豐富的內(nèi)容。

近年來(lái)，我國(guó)的行政立法和行政執(zhí)法之所以會(huì)有突飛猛進(jìn)的發(fā)展，與上列行政法理念密不可分，這些理念在一定程度上引領(lǐng)了行政法原則和行政法規(guī)則，引領(lǐng)了行政決策和行政執(zhí)法等。然而，對(duì)這些上位的行政法理念作出規(guī)定的三個(gè)行政法文件究竟具有什么樣的法律地位是值得思考的。它們的規(guī)制力毋庸置疑，但它們既不是憲法性文件，也不是由全國(guó)人大制定的法律。換言之，目前行政法理念的法源低于行政法其他規(guī)范的法源，這是一個(gè)較為突出的行政法體系中的錯(cuò)位，這是用軟法所規(guī)定的行政法理念指導(dǎo)了硬法的原則和法條?！?2〕軟法和硬法是學(xué)界近年來(lái)關(guān)于法律分類的一種方式，它較為生動(dòng)地反映了一國(guó)法律體系中兩種不同性質(zhì)的法律及其法律規(guī)范。顧名思義，軟法是以較為柔和的方式進(jìn)行規(guī)制的，硬法則是以剛性的方式進(jìn)行規(guī)制的。作為法治理念，純粹用柔性方式進(jìn)行規(guī)制是有風(fēng)險(xiǎn)的。深而論之，行政法的法治理念不應(yīng)當(dāng)僅僅停留在軟法層面上，而應(yīng)當(dāng)通過(guò)憲法和法律這些硬法將行政法治理念確立下來(lái)。

（二）基本原則表述具體化的錯(cuò)位

從理論層面上講，行政法的基本原則問(wèn)題是行政法的核心問(wèn)題之一，有學(xué)者就指出：“合法性原則產(chǎn)生了政府部門(mén)必須遵守法律的觀念?！薄?3〕［法］讓·里韋羅、讓·瓦利納：《法國(guó)行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書(shū)館2008年版，第325頁(yè)。之所以這樣說(shuō)，是因?yàn)樾姓ǖ幕驹瓌t與行政法規(guī)則相比相對(duì)穩(wěn)定。行政法基本原則的存在使行政法這個(gè)部門(mén)法有了自身的定在，有了與其他部門(mén)法相區(qū)別的標(biāo)志。例如，罪刑法定和罪刑相適應(yīng)兩個(gè)核心原則給刑法貼上了標(biāo)簽，而自愿有償和誠(chéng)信原則給民法貼上了標(biāo)簽，依法行政和行政合理性原則則為行政法貼上了標(biāo)簽。部門(mén)法的基本原則是區(qū)別不同部門(mén)法的判斷標(biāo)志，這也證成了基本原則在部門(mén)法中的重要地位。

那么行政法作為一個(gè)部門(mén)法，它的原則是如何表述的呢？學(xué)界在行政法原則的認(rèn)知上有了一定的共識(shí)，如人們都不懷疑行政合法性原則和行政合理性原則作為基本原則的地位。但是這兩個(gè)行政法中的核心原則在行政法體系中卻難以找到統(tǒng)一的規(guī)定。筆者注意到，目前每一部行政法都有相關(guān)原則的規(guī)定，如行政訴訟法中就有相關(guān)原則的規(guī)定，行政復(fù)議法中就有相關(guān)原則的規(guī)定，而行政處罰法、行政許可法、行政強(qiáng)制法都涉及了相關(guān)的行政法原則，即便在一些部門(mén)行政法中也有行政法原則的內(nèi)容?！?4〕例如，土地管理法第3條規(guī)定：“十分珍惜、合理利用土地和切實(shí)保護(hù)耕地是我國(guó)的基本國(guó)策。各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)采取措施，全面規(guī)劃，嚴(yán)格管理，保護(hù)、開(kāi)發(fā)土地資源，制止非法占用土地的行為。”

總而言之，目前我國(guó)行政法體系中有關(guān)行政法原則的表述具有兩個(gè)特征。一是具體化。就是不僅在一些典則中包括了一些相應(yīng)的原則，而且在一些部門(mén)管理法中也都包括了一些相應(yīng)的原則。二是分散化。學(xué)界普遍認(rèn)可行政合法性和行政合理性是行政法的基本原則，但是在我國(guó)重要的行政法規(guī)范之中很難找到有關(guān)行政合法性原則的表述，也很難找到有關(guān)行政合理性原則的表述。當(dāng)然，在2004年制定的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中提到了這兩個(gè)原則，而該文件對(duì)這兩個(gè)原則的表述同樣非常具體?！?5〕例如，《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》關(guān)于合法性原則就規(guī)定了“必須把維護(hù)最廣大人民的根本利益作為政府工作的出發(fā)點(diǎn)”“必須維護(hù)憲法權(quán)威，確保法制統(tǒng)一和政令暢通”“必須把發(fā)展作為和執(zhí)政興國(guó)的第一要?jiǎng)?wù)”“必須把依法治國(guó)和以德治國(guó)結(jié)合起來(lái)”等。而在合理性原則中則要求：“要平等對(duì)待行政相對(duì)人，不偏私、不歧視”“行使自由裁量權(quán)應(yīng)符合法律目的，排除不相關(guān)因素的干擾”“所采取的措施和手段，應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)”等。這從好的方面看，使合法性原則和合理性原則更加具體；而從不好方面看，則使得合法性原則和合理性原則有所分散，并且呈現(xiàn)出碎片化的格局。行政法原則這種具體化和分散化的行文方式是行政法體系中一個(gè)明顯的錯(cuò)位，因?yàn)槟壳坝嘘P(guān)原則的表述在法律位階上甚至低于規(guī)則的表述，甚至也低于技術(shù)規(guī)范的表述。

（三）地方立法個(gè)別環(huán)節(jié)周延于中央立法的錯(cuò)位

在行政法體系中涉及若干板塊。正如上述，有關(guān)行政組織及其規(guī)范是一個(gè)板塊，有關(guān)行政行為及其規(guī)范是一個(gè)板塊，有關(guān)行政救濟(jì)及其規(guī)范是一個(gè)板塊，有關(guān)部門(mén)行政管理及其規(guī)范也是一個(gè)板塊。行政法體系要具有完整性和周延性，首先必須做到每一個(gè)板塊的行政法典必須到位，不能缺失基本的行政法典。對(duì)行政行為的規(guī)范是行政法中極其重要的一個(gè)板塊，正因?yàn)槿绱?，我?guó)學(xué)界在行政法學(xué)體系的構(gòu)造中也將行政行為作為行政法學(xué)體系的核心內(nèi)容?！?6〕我國(guó)行政法教科書(shū)在章節(jié)的開(kāi)篇處通常將行政行為作為最主要的內(nèi)容，例如，有教科書(shū)就將行政行為作為一編并在該編開(kāi)辟了九章專門(mén)講解行政行為。參見(jiàn)胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社2015年版，第121—516頁(yè)。除了部門(mén)行政管理法對(duì)行政行為進(jìn)行規(guī)范以外，行政程序法是最核心的調(diào)整行政行為的典則：“行政程序法是行政行為的基本法，是規(guī)定行政主體實(shí)施行政行為的方式、過(guò)程、步驟、時(shí)限，調(diào)整行政主體與行政相對(duì)人在行政管理過(guò)程中發(fā)生的關(guān)系的法律規(guī)范系統(tǒng)。”〔17〕應(yīng)松年：《行政程序法》，高等教育出版社2009年版，第35頁(yè)。

我國(guó)行政程序法的立法狀況如何呢？在目前眾多的行政行為中只有三種行政行為有對(duì)應(yīng)的程序規(guī)則，其他大量的行政行為皆游離于行政程序法之外，其中最主要原因便是我國(guó)缺失統(tǒng)一的行政程序法。盡管行政程序法從概念產(chǎn)生到學(xué)者們強(qiáng)烈呼吁已經(jīng)有三十多年的歷史，但在我國(guó)目前的行政法體系中仍然沒(méi)有中央層面上的統(tǒng)一的行政程序法。與中央層面上行政程序法的滯后性相比，我國(guó)諸多地方制定了較為完整的行政程序法規(guī)，例如2008年湖南省就制定了湖南省行政程序規(guī)定。該規(guī)定只是湖南省人民政府制定的一個(gè)地方政府規(guī)章，但該規(guī)章對(duì)行政程序的規(guī)定及其立法技術(shù)卻相當(dāng)具有水準(zhǔn)，其中包括行政決策程序、行政執(zhí)法程序以及其他行政程序，還涉及行政程序中的一些核心問(wèn)題，如行政主體資格問(wèn)題、行政行為說(shuō)明理由問(wèn)題、行政信息公開(kāi)問(wèn)題、行政期限問(wèn)題等。例如，該法第60條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)辦理行政執(zhí)法事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)健全內(nèi)部工作程序，明確承辦人、審核人、批準(zhǔn)人，按照行政執(zhí)法的依據(jù)、條件和程序，由承辦人提出初審意見(jiàn)和理由，經(jīng)審核人審核后，由批準(zhǔn)人批準(zhǔn)決定?！薄?8〕關(guān)保英編：《行政程序法匯編》，山東人民出版社2017年版，第50頁(yè)。繼湖南省頒布該規(guī)章以后，還有一些省市陸續(xù)制定了相當(dāng)完整的行政程序規(guī)則，它們?cè)诹⒎夹g(shù)上相當(dāng)周延。這對(duì)我國(guó)行政法治進(jìn)程而言似乎是件好事，但是從行政法體系的整體來(lái)看，它則是一種典型的體系性錯(cuò)位。因?yàn)閷?duì)于最為基本的行政程序問(wèn)題，在中央立法尚未到位的情形下，地方的任何這類立法動(dòng)作都是有風(fēng)險(xiǎn)的，都是不能夠作出理性化解釋的。

（四）各部類典則分布不均的錯(cuò)位

行政法是由諸多法律規(guī)范構(gòu)成的法律群，有學(xué)者就指出：“行政法是關(guān)于行政的法律，它決定著行政機(jī)構(gòu)的組織、權(quán)力和職責(zé)。如果一個(gè)國(guó)家的政治組織像英國(guó)那樣高度發(fā)達(dá)，那么，行政法在該國(guó)一定是一種龐大而重要的部門(mén)法。它包括有文官組織、地方政府和國(guó)有化產(chǎn)業(yè)，以及這些機(jī)構(gòu)所行使的法定權(quán)力的法律?！薄?9〕［英］詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店1997年版，第149頁(yè)。這是行政法與刑法、民法等部門(mén)法的區(qū)別之一。即是說(shuō)，行政法的法律形式本身就表現(xiàn)得錯(cuò)綜復(fù)雜，行政法的法群性使學(xué)者們常常用行政法中的部類或者行政法中的板塊來(lái)概括行政法的結(jié)構(gòu)。

上文筆者已經(jīng)指出，行政法體系中包括行政組織法，它既是一個(gè)板塊，也可以視為行政法中的一個(gè)部類。以此類推，行政法體系還包括行政行為及行政程序法、行政救濟(jì)法、行政監(jiān)督法和部門(mén)行政法等。目前，在我國(guó)行政法體系中諸板塊的行政法典則分布不均，行政組織是行政法體系中最為核心的部分，因?yàn)樾姓M織被視為行政法中的“體”，而行政行為等則視為行政法中的“用”。在“體”和“用”的辯證關(guān)系中，“體”是矛盾的主要方面，“用”則是矛盾的次要方面，兩者雖然互為前提條件，但是“體”才是行政法中的決定因素。也就是說(shuō)，如果沒(méi)有完整的行政主體或者行政行為，那任何行政行為和行政程序都難以得到實(shí)施?；谶@個(gè)理由，行政組織法在很多國(guó)家的行政法體系構(gòu)型中所占的比例非常大。以美國(guó)行政法為例，即便在行政程序的條款之中也有大量關(guān)于行政主體的規(guī)定：“《行政程序法》只適用于‘行政機(jī)關(guān)’。為了能夠適用于多數(shù)情況，《行政程序法》551（1）對(duì)‘行政機(jī)關(guān)’作了這樣的界定：‘行政機(jī)關(guān)’是指聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)，不論其是否設(shè)在另一行政機(jī)關(guān)內(nèi)部或者接受另一行政機(jī)關(guān)監(jiān)督?！薄?0〕［美］理查德·J.皮爾斯：《行政法》第一卷，蘇苗罕譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第4頁(yè)。

我國(guó)行政組織法與行政程序法相比相對(duì)落后，如缺乏完整的行政組織法，地方政府的組織法也與地方權(quán)力機(jī)關(guān)的組織法混在一起。行政組織法的偏弱導(dǎo)致行政行為的低效率，進(jìn)而帶來(lái)行政執(zhí)法中的一系列問(wèn)題。近年來(lái)，我國(guó)推行的綜合行政執(zhí)法或者跨領(lǐng)域和跨部門(mén)行政執(zhí)法，實(shí)質(zhì)上就是要解決行政組織的問(wèn)題。我國(guó)行政組織法與行政程序法在規(guī)范上的差距可以說(shuō)是行政法典則分布的不平衡，而在部門(mén)行政管理法中也存在規(guī)范之間的不平均。2020年，新冠肺炎疫情暴發(fā)，疫情發(fā)生后學(xué)者們就對(duì)應(yīng)急管理、突發(fā)事件應(yīng)對(duì)、公共衛(wèi)生事件處置、傳染病防控等進(jìn)行研究。根據(jù)學(xué)者們的研究，我國(guó)在這些方面都存在著一些立法上的短板，這表明此一范疇的行政法與其他范疇的行政法相比是相對(duì)較弱的。上列諸方面均表明，我國(guó)行政法體系存在著結(jié)構(gòu)性錯(cuò)位。

二、行政法典總則制定的時(shí)代機(jī)緣

行政法典總則的制定〔21〕縱觀我國(guó)行政法的歷史發(fā)展，不難看出我國(guó)在行政法的法典化方面，在行政法典總則的制定和完善方面有著不斷的努力和嘗試。筆者將行政法典化努力的歷程概括為下列歷史階段，第一個(gè)歷史階段是有關(guān)行政組織法的制定，這一階段可以被認(rèn)為是行政法典化的萌芽。早在1979年全國(guó)人民代表大會(huì)就通過(guò)了地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法，1982年制定了國(guó)務(wù)院組織法，這兩部重要的行政法規(guī)范內(nèi)容相對(duì)完整，也具有一定的體系性，它們是我國(guó)改革開(kāi)放以來(lái)行政法法典化的最早嘗試。如果說(shuō)行政法的法典化是一個(gè)歷史過(guò)程的話，此一階段可以稱之為行政法法典化的萌芽階段。第二階段以行政訴訟法的頒布為代表，將行政法規(guī)范與依法行政予以有機(jī)地結(jié)合。行政訴訟法就是在依法行政的大背景下制定的，它的法治視野也存在于依法行政的大格局之下，行政訴訟法是對(duì)依法行政路徑的新嘗試。該階段究竟如何稱謂是需要探討的問(wèn)題，但它已經(jīng)超越了兩部行政組織法制定時(shí)的萌芽階段，因?yàn)樗鼘⑿姓ǖ渑c依法行政緊緊地勾連在一起。第三階段是2000年立法法的制定與頒行，該階段使得行政法的法典化有了相應(yīng)的規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)和目標(biāo)。立法法構(gòu)型了我國(guó)法律規(guī)范體系中的法律位階，重要的行政法淵源如行政法規(guī)、政府規(guī)章、地方性法規(guī)等都有了正式的概念及位階，而且這些行政法淵源的權(quán)限范圍和制定程序也在立法法中作了規(guī)定。這一階段對(duì)行政法法典化而言極其關(guān)鍵，因?yàn)樾姓ǖ姆ǖ浠仨氂邢鄳?yīng)的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范形式等，而立法法都對(duì)這些問(wèn)題作了規(guī)定。第四階段是“六法一例”的概念及其規(guī)范形成的階段?！傲ㄒ焕笔菍W(xué)界對(duì)行政許可法、行政處罰法、行政強(qiáng)制法、行政復(fù)議法、行政訴訟法、國(guó)家賠償法和政府信息公開(kāi)條例的簡(jiǎn)稱。一方面，“六法一例”概念的形成就意味著行政法的法典有了對(duì)應(yīng)的法典名稱和規(guī)范名稱；另一方面，“六法一例”構(gòu)成了我國(guó)行政法體系的核心框架和板塊，它們每一個(gè)都是實(shí)實(shí)在在的行政法規(guī)范。盡管它們都是單一的行政法典，但它們共同支撐了行政法的法典體系，到這個(gè)階段行政法典總則的制定便有了立法上和制度上的自信等。第五個(gè)階段便是近年來(lái)學(xué)界和實(shí)務(wù)部門(mén)對(duì)行政法典總則或者行政法典通則，或者行政法法典化的訴求和呼聲?？梢哉f(shuō)，在民法典頒布之前行政法學(xué)界就已經(jīng)提出了制定行政法典總則或者通則的訴求，在2018年、2019年便有數(shù)篇行政法學(xué)的學(xué)術(shù)論文討論了行政法典的總則或者通則的制定問(wèn)題。這一階段使行政法典總則的制定，使行政法的法典化有了非常高的熱度，有了一定程度的理論積淀。上列五個(gè)歷史階段是我國(guó)行政法法典化的基本歷程。參見(jiàn)章志遠(yuǎn)：《中國(guó)特色行政法法典化的模式選擇》，載《法學(xué)》2018年第9期；關(guān)保英：《行政法典總則的法理學(xué)分析》，載《法學(xué)評(píng)論》2018年第1期。在我國(guó)學(xué)界已經(jīng)形成普遍共識(shí)，雖然也有學(xué)者對(duì)行政法典的制定持消極乃至于反對(duì)態(tài)度，但就行政法學(xué)界的主流認(rèn)知而論，學(xué)者們都期待著行政法典總則的制定。諸多學(xué)者從學(xué)理上和制度實(shí)踐上論證了行政法典總則制定的可行性和必要性，筆者也曾在其他文章中論證制定行政法典總則的時(shí)機(jī)已經(jīng)相對(duì)成熟。這些方面都能夠印證目前制定行政法典總則有著非常好的時(shí)代機(jī)緣，若從時(shí)代視野，從理論和實(shí)踐的結(jié)合上對(duì)行政法典總則的制定及其必要性進(jìn)行分析，下列方面都可以提供相應(yīng)的佐證。

（一）以習(xí)近平法治思想作為理論基礎(chǔ)

2020年11月16日，中共中央在全面依法治國(guó)工作會(huì)議上正式提出了習(xí)近平法治思想，習(xí)近平法治思想的提出對(duì)中國(guó)法治建設(shè)而言絕對(duì)是一件大事，對(duì)中國(guó)法治建設(shè)有著十分重要的價(jià)值。習(xí)近平法治思想的誕生是我國(guó)法治進(jìn)程在新時(shí)代所取得的歷史性成就，也是新時(shí)代我國(guó)法治發(fā)展的必然結(jié)果。而習(xí)近平法治思想有著一系列豐富的內(nèi)涵，其中就包括科學(xué)立法的問(wèn)題。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)僅僅強(qiáng)調(diào)有法可依，而沒(méi)有強(qiáng)調(diào)所制定的法的本質(zhì)屬性。習(xí)近平法治思想則對(duì)法作出科學(xué)性的定性，就是強(qiáng)調(diào)法與客觀規(guī)律相適應(yīng)的屬性，強(qiáng)調(diào)法的自然屬性。正如習(xí)近平總書(shū)記所指出的：“我們也要看到，實(shí)踐是法律的基礎(chǔ)，法律要隨著實(shí)踐發(fā)展而發(fā)展。轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式，擴(kuò)大社會(huì)主義民生，推進(jìn)行政體制改革，保障和改善民生，加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理，保護(hù)生態(tài)環(huán)境，都會(huì)對(duì)立法提出新的要求?！薄?2〕習(xí)近平：《論堅(jiān)持全面依法治國(guó)》，中央文獻(xiàn)出版社2020年版，第19頁(yè)。

科學(xué)立法具體到行政法之中就是要強(qiáng)調(diào)行政法體系的邏輯自洽性，凸顯行政法體系的結(jié)構(gòu)性，使行政法體系和行政法治的實(shí)施體系、監(jiān)督體系、保障體系成為一個(gè)有機(jī)的整體。雖然行政法體系是靜態(tài)的，但它制約著行政法治的其他體系，所以科學(xué)立法的命題與行政法典總則的制定是一個(gè)事物的兩個(gè)方面，它們互為前提條件，不可分割。在習(xí)近平法治思想中對(duì)于行政法也有這樣的要求：“行政機(jī)關(guān)是實(shí)施法律法規(guī)的重要主體，要帶頭嚴(yán)格執(zhí)法、維護(hù)公共利益、人民權(quán)益和社會(huì)秩序。執(zhí)法者必須忠實(shí)于法律，既不能以權(quán)壓法、以身試法，也不能法外開(kāi)恩、徇情枉法。”〔23〕中共中央文獻(xiàn)研究室編：《習(xí)近平關(guān)于全面依法治國(guó)論述摘編》，中央文獻(xiàn)出版社2015年版，第57頁(yè)。該論斷一語(yǔ)道破行政法的規(guī)范體系及其完善是進(jìn)行時(shí)而不是完成時(shí)，行政法規(guī)范體系的整體性和完整性正是其新時(shí)代的基本價(jià)值。

（二）以國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化作為實(shí)踐理性

2019年12月，中共中央發(fā)布了《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國(guó)特色社會(huì)主義制度、推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問(wèn)題的決定》，該決定對(duì)我國(guó)治理體系和治理能力現(xiàn)代化作了頂層設(shè)計(jì)。治理體系和治理能力現(xiàn)代化有著極其豐富的內(nèi)涵。在當(dāng)下提出該概念，也契合新時(shí)代的治理需求和治理實(shí)踐。正如習(xí)近平總書(shū)記在該決定的說(shuō)明中所指出的：“相比過(guò)去，新時(shí)代改革開(kāi)放具有許多新的內(nèi)涵和特點(diǎn)，其中很重要的一點(diǎn)就是制度建設(shè)分量更重，改革更多面對(duì)的是深層次體制機(jī)制問(wèn)題，對(duì)改革頂層設(shè)計(jì)的要求更高，對(duì)改革的系統(tǒng)性、整體性、協(xié)同性要求更強(qiáng)，相應(yīng)地建章立制、構(gòu)建體系的任務(wù)更重。新時(shí)代謀劃全面深化改革，必須以堅(jiān)持和完善中國(guó)特色社會(huì)主義制度、推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化為主軸，深刻把握我國(guó)發(fā)展要求和時(shí)代潮流，把制度建設(shè)和治理能力建設(shè)擺到更加突出的位置，繼續(xù)深化各領(lǐng)域各方面體制機(jī)制改革，推動(dòng)各方面制度更加成熟更加定型，推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化?！薄?4〕《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國(guó)特色社會(huì)主義制度、推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問(wèn)題的決定》，人民出版社2019年版，第49頁(yè)。這既是對(duì)該決定制定背景的說(shuō)明，也是對(duì)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化精神實(shí)質(zhì)的描述。契合國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的精神是治理過(guò)程中系統(tǒng)性、整體性、協(xié)同性的精神，如果從法治的角度來(lái)看，也是治理體系規(guī)范化的精神。即是說(shuō)，符合現(xiàn)代精神的治理體系是法治主導(dǎo)下的治理體系，是治理行為合法性的治理體系。毫無(wú)疑問(wèn)，法律規(guī)范的精確性、完整性和結(jié)構(gòu)性自然而然地隱含于國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化之中。由于國(guó)家治理體系和治理能力中行政主體扮演著極其重要的角色，在國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的實(shí)施中法治政府建設(shè)是重中之重，行政系統(tǒng)對(duì)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的主導(dǎo)是重中之重。這就必然要求我們審視當(dāng)下的行政法規(guī)范和行政法制度，行政法典總則在國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化之下便有了制定和完善的時(shí)代機(jī)緣，同時(shí)行政法典總則如果能夠制定出來(lái)，它也能夠很好地推動(dòng)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

（三）法治體系的逐步形成作為邏輯支撐

2011年我國(guó)的法律體系已經(jīng)形成，而法律體系和法治體系還不是同一意義的概念，法律體系絕對(duì)不能夠包容法治體系，法律體系也決定不能夠與法治體系予以并列。所以在我國(guó)的法律體系形成以后，我國(guó)的法治還需要發(fā)展和進(jìn)步?；谶@個(gè)邏輯關(guān)系，我國(guó)在2014年對(duì)依法治國(guó)作了總體上的構(gòu)想，在此次構(gòu)想中形成了法治體系的概念。從法律體系到法治體系的認(rèn)知轉(zhuǎn)變經(jīng)歷了三年多的時(shí)間，這樣的認(rèn)知轉(zhuǎn)變是對(duì)我國(guó)法治體系一次跨越式的升華。法治體系包容了法律的規(guī)范體系，在法律的規(guī)范體系之后還有法治的實(shí)施體系、法治的監(jiān)督體系和法治的保障體系，同時(shí)筆者也認(rèn)為黨內(nèi)法規(guī)體系是法治體系的重要組成部分。

法治體系的概念形成以后，對(duì)行政法的認(rèn)知也由靜態(tài)而動(dòng)態(tài)，由局部而全面，由個(gè)別而一般。換言之，學(xué)界和實(shí)務(wù)部門(mén)能將行政法的規(guī)范以及行政法規(guī)范的運(yùn)行作為一個(gè)整體來(lái)看待，通過(guò)行政法治實(shí)踐檢討行政法規(guī)范的內(nèi)容，通過(guò)行政法的實(shí)施、監(jiān)督和保障體系來(lái)審視行政法的規(guī)范體系。這就使得對(duì)行政法典總則的認(rèn)知有一個(gè)更大的視野、更宏觀的考量和更加務(wù)實(shí)的態(tài)度。例如，通過(guò)對(duì)行政法保障體系的考量就會(huì)得出一個(gè)結(jié)論：在我國(guó)行政法規(guī)范體系中相關(guān)的行政救助制度還不夠完善。在對(duì)行政法治實(shí)施體系進(jìn)行考量以后，筆者認(rèn)為我國(guó)行政法的原則還不夠明晰，我國(guó)行政法的指導(dǎo)思想、行政法理念、行政法思維、行政法原則等都需要通過(guò)一個(gè)完整的總則進(jìn)行整合。因此，法治體系的逐步發(fā)展與行政法典總則的制定有著邏輯上的正當(dāng)性，是對(duì)其一個(gè)重要的邏輯支撐。

（四）公法理論的發(fā)展與完善作為學(xué)理準(zhǔn)備

行政法治實(shí)踐與行政法學(xué)理論的關(guān)系同法治實(shí)踐和法理學(xué)的關(guān)系一樣，是相輔相成和不可分割的。一則行政法學(xué)研究與行政法治實(shí)踐不能夠割裂，脫離行政法治實(shí)踐的行政法學(xué)研究是沒(méi)有價(jià)值的，是虛幻的，這便要求學(xué)者們對(duì)行政法學(xué)問(wèn)題的研究要扎根于行政法治實(shí)踐。二則行政法學(xué)理論對(duì)行政法治實(shí)踐有著極其重要的推動(dòng)意義，諸多行政法問(wèn)題的解決都依賴于行政法學(xué)理論。正確的行政法學(xué)理論可以給行政法治實(shí)踐帶來(lái)正能量；反之，有缺陷的行政法學(xué)理論則會(huì)阻滯行政法治實(shí)踐的發(fā)展。從我國(guó)諸部行政法典制定的情形來(lái)看，都充分反映了行政法學(xué)理論準(zhǔn)備的重要性。如行政處罰法制定時(shí)，學(xué)者們提出的行政處罰決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)分離的理論就從體制機(jī)制上杜絕了行政處罰實(shí)踐中的腐敗，因?yàn)樘幜P機(jī)關(guān)再不可以既作出處罰決定又同時(shí)收取處罰的款項(xiàng)?！?5〕行政處罰法第67條規(guī)定：“作出罰款決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)與收繳罰款的機(jī)構(gòu)分離。除依照本法第六十八條、第六十九條的規(guī)定當(dāng)場(chǎng)收繳的罰款外，作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員不得自行收繳罰款。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自收到行政處罰決定書(shū)之日起十五日內(nèi)，到指定的銀行或者通過(guò)電子支付系統(tǒng)繳納罰款。銀行應(yīng)當(dāng)收受罰款，并將罰款直接上繳國(guó)庫(kù)?！边@是一個(gè)微觀理論在行政法治實(shí)踐中取得較大價(jià)值的范例。

近年來(lái)，我國(guó)行政法學(xué)人在行政法學(xué)研究中取得了諸多新成就，如通過(guò)研究對(duì)政府的依法行政進(jìn)行科學(xué)評(píng)估，〔26〕中國(guó)政法大學(xué)法治政府研究院多年來(lái)對(duì)我國(guó)地方政府實(shí)施依法行政、建設(shè)法治政府進(jìn)行評(píng)估，用數(shù)據(jù)和案例對(duì)法治政府建設(shè)中的若干問(wèn)題進(jìn)行科學(xué)評(píng)估，引起了社會(huì)各界的關(guān)注，并得到了地方政府的支持和響應(yīng)，收獲了非常好的社會(huì)效果。提出了行政法服務(wù)論和平衡論的理論基礎(chǔ)，提出了行政法應(yīng)當(dāng)考量私權(quán)文化的理論：“現(xiàn)代社會(huì)中個(gè)體權(quán)利，或者私權(quán)利的普遍性基礎(chǔ)完全改換了行政法的底土。因此，公權(quán)建構(gòu)的行政法學(xué)體系和行政法治體系已難以對(duì)其理論和實(shí)踐問(wèn)題進(jìn)行自我修復(fù)……私權(quán)文化使我們對(duì)行政法的認(rèn)知有了新的思維進(jìn)路，私權(quán)潛能則可以幫助我們構(gòu)建諸多非常人性化的行政法制度。”〔27〕關(guān)保英：《行政法的私權(quán)文化與潛能》，山東人民出版社2019年版，導(dǎo)言第1—3頁(yè)。諸多學(xué)者則從比較法的視野將歐美國(guó)家的行政法制度與中國(guó)法治實(shí)踐進(jìn)行了比較，并在一些行政立法中作了吸收，如將行政決策納入行政法治之中就有著充分的理論準(zhǔn)備?！?8〕參見(jiàn)李洪蕾：《行政法釋義學(xué)：行政法學(xué)理的更新》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年版，第411頁(yè)。在筆者看來(lái)，我國(guó)行政法學(xué)的諸多理論雖然還需要進(jìn)一步完善和發(fā)展，但就目前的理論準(zhǔn)備來(lái)看，足以為行政法典總則的制定提供理論支撐。而近年來(lái)相關(guān)學(xué)者對(duì)行政法典總則的集中研究使得行政法典制定中的一些微觀問(wèn)題得到了澄清。

（五）民法典制定作為行政法典制定的參照

有關(guān)行政法典總則的制定及其探討經(jīng)過(guò)了兩個(gè)認(rèn)知階段，第一個(gè)認(rèn)知階段存在民法典頒布以前。即是說(shuō)，在民法典頒布之前，我國(guó)學(xué)者就提出了有關(guān)行政法法典化的問(wèn)題。早在20世紀(jì)90年代就有學(xué)者提出了行政程序的法典化問(wèn)題，〔29〕參見(jiàn)楊海坤、黃學(xué)賢：《中國(guó)行政程序法典化:從比較法角度研究》，法律出版社1999年版。他們對(duì)行政程序的法典化作了有益的設(shè)想。進(jìn)入21世紀(jì)，仍有學(xué)者繼續(xù)探討行政程序的法典化并作了構(gòu)型，指出：“制定行政程序法的直接目的是構(gòu)建正當(dāng)行政程序規(guī)則，使行政權(quán)的行使遵循公正、公開(kāi)、理性的程序。”〔30〕王萬(wàn)華：《中國(guó)行政程序法典試擬稿及立法理由》，中國(guó)法制出版社2010年版，第44頁(yè)。也有學(xué)者對(duì)行政法典總則作了研究，一些學(xué)者甚至對(duì)行政法典總則的內(nèi)容作了構(gòu)設(shè)。這一階段的研究與民法典的頒布并沒(méi)有太大的關(guān)聯(lián)性，但從該階段的研究可以看出，行政法典總則的制定并不必然以民法典的制定為轉(zhuǎn)移。換言之，行政法典總則的制定有著自身的正當(dāng)性，它是我國(guó)公法研究發(fā)展到一定階段的必然要求：“現(xiàn)代意義的行政法學(xué)雖然比民法學(xué)的出現(xiàn)晚了好幾個(gè)世紀(jì)，但是隨著‘行政國(guó)’及其治理形態(tài)的深化，行政法學(xué)的發(fā)展也非常迅速。在我國(guó)就已經(jīng)形成了一系列的行政法學(xué)流派，例如，有對(duì)行政法哲理進(jìn)行研究的學(xué)者及流派，有對(duì)行政法實(shí)證問(wèn)題進(jìn)行研究的學(xué)者及流派，有對(duì)部門(mén)行政法進(jìn)行研究的學(xué)者及流派，還有擅長(zhǎng)于行政法案例研究的學(xué)者及流派等。在他們的努力下，我國(guó)構(gòu)建了本國(guó)的行政法學(xué)科體系，也有相應(yīng)的行政法思想方法和概念系統(tǒng)等。這種較為成熟的行政法學(xué)知識(shí)的積累是行政法典能夠制定的主觀條件?！薄?1〕參見(jiàn)關(guān)保英：《民法典頒布后對(duì)行政法典總則的展望》，載《法治日?qǐng)?bào)》2020年8月14日，第5版。

第二個(gè)階段則存在于民法典頒布以后。民法典的頒布既激勵(lì)了行政法學(xué)人，又為我國(guó)法律規(guī)范制定中的法典化積累了大量經(jīng)驗(yàn)。例如，民法典的頒布依賴于以前所制定的一些單行的民法規(guī)范，如物權(quán)法、合同法、婚姻法等，民法典的頒布有著多年的理論積淀，再加上民法典的頒布與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深化以及人民對(duì)私有財(cái)產(chǎn)認(rèn)知的深化及其本身的合理性密不可分。促成民法典頒布的這些積淀在行政法和行政法學(xué)中也同樣存在著，如通過(guò)幾十年的積累，我國(guó)制定了國(guó)務(wù)院組織法、地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法、公務(wù)員法等行政組織法，也制定出了行政許可法、行政處罰法和行政強(qiáng)制法等行政程序法，還制定出了行政訴訟法、行政復(fù)議法、國(guó)家賠償法等行政救濟(jì)法。這些行政法中的單行典則與民法中的單行典則能夠發(fā)揮相似作用。即是說(shuō)，行政法典總則的制定已經(jīng)具備相應(yīng)的規(guī)范上的素材。還如，民法學(xué)界的深入研究給民法典的制定提供了理論上的支持，而我國(guó)公法學(xué)界對(duì)公法理論的研究同樣能夠支持行政法典總則的制定。如果說(shuō)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入是制定民法典的社會(huì)需求的話，那么治理體系和治理能力現(xiàn)代化中法治政府的建設(shè)、法治社會(huì)的建設(shè)則是制定行政法典總則的社會(huì)需求。

三、行政法典總則整合行政法體系的進(jìn)路

有學(xué)者指出：“法律有實(shí)質(zhì)以及形體的兩種元素。一國(guó)的法律是否真正地具備實(shí)現(xiàn)國(guó)家利益，促進(jìn)人民幸福的條規(guī)的問(wèn)題就是該部法律的實(shí)質(zhì)問(wèn)題。一國(guó)的法律是否真正地制作出簡(jiǎn)明正確的條文，又是否以該國(guó)人民容易知其權(quán)利義務(wù)所在的問(wèn)題就是法律的形體問(wèn)題。法律若實(shí)質(zhì)善良，而其形體不完美，則就會(huì)產(chǎn)生法律疑義百出，爭(zhēng)訟不息，酷吏常常歪曲法律，奸民屢屢逃避法網(wǎng)之弊端。法律的形體雖完備，而其實(shí)質(zhì)若不善良，則成峻法嚴(yán)律，其逞荼毒之害。以某人有實(shí)質(zhì)美而不具形體來(lái)比如法律，就稱為‘多病的才子’；以形體完備而實(shí)質(zhì)不善良的人來(lái)比喻法律就稱為‘妖嬈的毒婦’。而實(shí)質(zhì)、形體兩者完全不具備的法律則可比喻為‘不具的癡漢’。然而，實(shí)質(zhì)是法律的精神，而形體是法律的軀體。因此，一國(guó)之法律能否成為金科玉律，則對(duì)立法者就不得不提出來(lái)兼具實(shí)質(zhì)、形體完備之要求?！薄?2〕［日］穗積陳重：《法典論》，李求軼譯，商務(wù)印書(shū)館2014年版，第5頁(yè)。該論述是對(duì)法典制定行為的高度概括，它包含著法典制定中的科學(xué)方法論，行政法典總則的制定也是一個(gè)行政立法的方法論問(wèn)題。

不能簡(jiǎn)單地將行政法典總則的制定理解為制定出來(lái)一個(gè)新的行政法法典，它至少包括三個(gè)方面的立法技術(shù)。一是制定一個(gè)新的行政法典，該行為可以被視為行政法典總則制定中的立法行為，這是行政法典總則制定中最主要的行為，也是最主要的方法論。二是廢止一些行政法典則或者行政法規(guī)范。新的行政法典總則的制定必然涉及新法與舊法的關(guān)系問(wèn)題。在制定過(guò)程中，必然要對(duì)已經(jīng)存在的法典進(jìn)行處理，或者進(jìn)行法典編纂，或者進(jìn)行相應(yīng)的匯編。而在編纂和匯編的過(guò)程中肯定要對(duì)一些舊的行政法典則或者規(guī)范進(jìn)行廢止，因?yàn)橛行┡f的行政法典則或者規(guī)范或許具有時(shí)代的滯后性，或許會(huì)與新的行政法典的內(nèi)容相沖突。例如，如果在行政法典總則中已經(jīng)包含統(tǒng)一的行政程序的內(nèi)容，那么目前存在的行政程序規(guī)則就有可能予以廢止，如行政處罰法中的相關(guān)內(nèi)容，行政強(qiáng)制法中的相關(guān)內(nèi)容等。三是廢立改是立法中三種不可缺少的行為方式，新的行政法典總則肯定是在即成的行政法典則的基礎(chǔ)上制定的，它是對(duì)已經(jīng)存在的行政法典則的尊重，它對(duì)已經(jīng)存在的行政法規(guī)范進(jìn)行再吸收是必然的。同時(shí)新的行政法典總則也要對(duì)已經(jīng)存在的行政法典則中的有些內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整，如重復(fù)規(guī)定的內(nèi)容可以規(guī)避，地方立法的內(nèi)容可以廢止，行政系統(tǒng)制定的內(nèi)容可以作適當(dāng)?shù)奶幚?。因此，行政法典總則對(duì)已經(jīng)存在的行政法典則進(jìn)行修改同樣是一個(gè)重要的方法論，這是行政法典總則制定中對(duì)行政法體系進(jìn)行整合的重要手段。結(jié)合我國(guó)目前行政法體系的狀況，行政法典總則整合行政法體系要沿著下列進(jìn)路展開(kāi)：

（一）定性行政法體系

行政法體系是學(xué)者們的一個(gè)習(xí)慣稱謂，而在該稱謂之下，行政法體系究竟如何定性卻鮮有學(xué)者作出科學(xué)回答。筆者注意到，在歐美國(guó)家的行政法學(xué)研究中，有關(guān)行政法體系的定性和構(gòu)型同樣是一個(gè)短板，這一現(xiàn)象背后的深刻歷史緣由是：“這就是過(guò)去的專制、警察國(guó)家所能取得的成就——其中并沒(méi)有行政法；因?yàn)閺牡燃?jí)制的法律和帝制法律的外在法律束縛中解脫出來(lái)的統(tǒng)治權(quán)，起初相對(duì)平民并不受任何法律限制。”〔33〕［德］拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年版，第131—132頁(yè)。行政法體系首先是一個(gè)學(xué)理問(wèn)題，這是沒(méi)有爭(zhēng)論的，但同時(shí)它也是一個(gè)行政法實(shí)在問(wèn)題，通過(guò)行政法典總則的制定要讓行政法體系從純粹的學(xué)理問(wèn)題變成行政法實(shí)踐問(wèn)題。

必須對(duì)行政法體系下一個(gè)定義并揭示它的主客觀屬性、內(nèi)外在價(jià)值等。例如，在行政法這個(gè)部門(mén)法中包含了諸多非常復(fù)雜的規(guī)范，其中有些規(guī)范的規(guī)制對(duì)象是行政主體：“行政組織法是關(guān)于行政組織的職能權(quán)限、編制管理以及公務(wù)員錄用管理等內(nèi)容的法律制度。”〔34〕馬懷德：《行政法與行政訴訟法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第21頁(yè)。而有些規(guī)范的規(guī)制對(duì)象則是行政相對(duì)人，〔35〕在行政法體系中有一個(gè)非常重要的板塊是部門(mén)行政法，部門(mén)行政法所調(diào)整的對(duì)象是行政管理關(guān)系，如果說(shuō)部門(mén)行政法的規(guī)制有所側(cè)重的話，它主要是規(guī)制行政相對(duì)人的。比較典型的有治安管理處罰法、道路交通安全法、草原法等。這在其他部門(mén)法中幾乎是不存在的。如果在一個(gè)法律體系中包容了內(nèi)容相左，甚至意思表示相左的規(guī)制對(duì)象，如何對(duì)這樣的規(guī)范體系進(jìn)行定性便是非常棘手的問(wèn)題。在行政法典總則的制定中對(duì)行政法屬性的揭示不可回避，例如，可以將行政法定性為公法：“控制政府權(quán)力的法，是管理公共當(dāng)局行使權(quán)力、履行義務(wù)的一系列普遍原則?！薄?6〕［英］威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年版，第5頁(yè)?？梢詫⑿姓ǖ囊?guī)制對(duì)象界定為公權(quán)與私權(quán)的交織或者界分，還可以將行政法定性為國(guó)內(nèi)法：“行政法者關(guān)于行政之國(guó)內(nèi)公法也?！薄?7〕［日］美濃部達(dá)吉：《行政法撮要》，程鄰芳、陳思謙譯，商務(wù)印書(shū)館1934年版，第32頁(yè)。行政法典總則如果能夠科學(xué)的對(duì)行政法體系進(jìn)行定性，那便是行政法得到認(rèn)可和發(fā)展的基礎(chǔ)，對(duì)于行政法學(xué)人也更有助益。

（二）勾畫(huà)行政法輪廓

筆者曾經(jīng)指出，行政法具有三個(gè)外形上的特性，那就是法圈性、法群性和法階性。所謂法圈性是指：“行政法是一個(gè)框架性概念，以法圈確定它的部門(mén)法屬性，其作為一個(gè)開(kāi)放系統(tǒng)與社會(huì)發(fā)生能量交換?！薄?8〕關(guān)保英：《行政法學(xué)》，法律出版社2018年版，第96頁(yè)。行政法作為一個(gè)法律現(xiàn)象得到了普遍認(rèn)可，然而在行政法這個(gè)法圈之中究竟可以融入什么樣的規(guī)則，而不可以融入什么樣的規(guī)則是很難形成共識(shí)的。例如，在一些國(guó)家的行政法體系中，有關(guān)部門(mén)管理的規(guī)則不被認(rèn)為是行政法規(guī)范。在這些國(guó)家中，行政管理法就不是行政法，它應(yīng)當(dāng)被歸入一般意義的法律之中：“每一項(xiàng)公共行政管理的條例實(shí)際上同時(shí)也是法律律令?！薄?9〕［美］E.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第383頁(yè)。在我國(guó)新構(gòu)造的行政法典總則中如何處理這種復(fù)雜而棘手的關(guān)系，便是行政法典總則必須解決的問(wèn)題。要通過(guò)行政法典總則給行政法勾畫(huà)出一個(gè)輪廓，就是將它的法圈予以勾畫(huà)，在這個(gè)圈子之內(nèi)的才可以稱之為行政法，才可以作為行政法體系的內(nèi)容，而在該圈子之外的則不是行政法。勾畫(huà)行政法輪廓并不是一個(gè)小事情，隨著百年大變局的到來(lái)，國(guó)際關(guān)系日益復(fù)雜，國(guó)際行政法的討論如火如荼。那么，國(guó)際行政法或者行政法中具有國(guó)際性的行為規(guī)范是否可以被勾畫(huà)在行政法的輪廓之中就是一個(gè)具體而現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。行政法典總則如果沒(méi)有對(duì)行政法體系的輪廓作出勾畫(huà)，那就失去了其存在的價(jià)值。

（三）厘清行政法邊界

與私法相比，公法體系的模糊性相對(duì)更大一些。在私法中可以明確地講，它涉及的是私權(quán)的關(guān)系，它調(diào)整的是平等主體之間的關(guān)系，它以私人作為規(guī)制對(duì)象。一個(gè)私法規(guī)范的存在只要用私法當(dāng)事人或者私權(quán)就可以貼一個(gè)正當(dāng)性的標(biāo)簽，正如康德所指出的：“由一個(gè)人到另一個(gè)人的這種財(cái)產(chǎn)的過(guò)渡，稱之為轉(zhuǎn)讓。通過(guò)兩個(gè)人聯(lián)合意志的行為，把屬于一個(gè)人的東西轉(zhuǎn)移給另一個(gè)人，這就構(gòu)成契約（合同）。”〔40〕［德］康德：《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書(shū)館2015年版，第88頁(yè)。而在公法中這樣標(biāo)簽則是很難貼的，如公法究竟包括哪些部門(mén)法在學(xué)界并沒(méi)有形成共識(shí)，有學(xué)者認(rèn)為公法僅僅包括憲法和行政法：“公法則采取了一種與私法完全不同的觀念。在公法范圍內(nèi)，完全否定私權(quán)自治的思想，政府的作用決不限于保護(hù)私權(quán)。相反，公法所特別關(guān)注的是國(guó)家行為在實(shí)現(xiàn)公共利益上的作用。用這個(gè)意義來(lái)說(shuō)，公法有兩個(gè)主要內(nèi)容：（1）居首要地位的憲法性法律，它規(guī)定政府機(jī)關(guān)組織及其活動(dòng)的原則；（2）行政性法規(guī)，它調(diào)整對(duì)公共事務(wù)和行政管理以及行政機(jī)關(guān)與私人的關(guān)系?！薄?1〕［美］約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東等譯，知識(shí)出版社1984年版，第107—109頁(yè)。有些學(xué)者則認(rèn)為刑法也是公法的構(gòu)成部分，還有些學(xué)者將訴訟法或者其他程序法也歸入公法的范疇之中。

行政法作為公法沒(méi)有爭(zhēng)議，但行政法的邊界究竟在哪里？誰(shuí)也說(shuō)不清楚。尤其在新行政法的概念產(chǎn)生以后，行政法之中究竟是否包括私權(quán)都成了一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。因?yàn)樵谛滦姓ǖ母拍钪?，私方?dāng)事人由原來(lái)的行政相對(duì)人變成了雙重身份，就是在一些情形下是行政相對(duì)人，而在另一些情形下則具有行政主體的身份。如果傳統(tǒng)行政法有邊界的話，隨著法治的全球化，在國(guó)家治理中出現(xiàn)了相當(dāng)一部分國(guó)際條約。尤其在我國(guó)實(shí)施“一帶一路”倡議的格局下，諸多的國(guó)際條約對(duì)行政權(quán)的行使也產(chǎn)生了約束作用，這些國(guó)際條約也是行政法在劃界時(shí)要予以考慮的。還有聯(lián)合國(guó)憲章、世界貿(mào)易組織規(guī)則、世界衛(wèi)生組織規(guī)則、世界環(huán)境保護(hù)規(guī)則等，這些法律典則已經(jīng)影響到了所簽約的成員國(guó)，我國(guó)作為成員國(guó)如何看待這些國(guó)際組織的規(guī)則，它們與行政法的邊界如何劃分同樣是要予以處理的問(wèn)題。總而言之，行政法邊界的確定應(yīng)當(dāng)與行政法典總則所包含的內(nèi)容相契合，通過(guò)這樣的劃分便能夠很好地整合行政法體系。

（四）確定行政法體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)

筆者在對(duì)行政法的形式特點(diǎn)進(jìn)行揭示時(shí)，認(rèn)為行政法具有法階性。所謂法階性是指：“行政法排列著若干層級(jí)，不同層級(jí)效力有所不同?！薄?2〕同前注〔38〕，關(guān)保英書(shū)，第96頁(yè)。其他部門(mén)法中的法律位階是相對(duì)單一的，如民法和刑法就不存在地方立法的問(wèn)題，也不存在行政立法的問(wèn)題。法律保留原則使得這樣的部門(mén)法在結(jié)構(gòu)上是一元化的，這種一元化的特性使得這些部門(mén)法在體系構(gòu)型上顯得比較規(guī)整。遺憾的是，行政法則完全沒(méi)有這樣的規(guī)整性，在它的內(nèi)部有上下位法之分。一方面，上下位法之分使行政法形成了一個(gè)層級(jí)性的結(jié)構(gòu)。它的構(gòu)型不是板塊式的，而是結(jié)構(gòu)化的，這是行政法中一道亮麗的風(fēng)景線。另一方面，行政法的結(jié)構(gòu)是有序的、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模荒艹霈F(xiàn)位次上的顛倒。如可以說(shuō)行政法律的下位法是行政法規(guī)，地方性法規(guī)的下位法是地方政府規(guī)章。我國(guó)立法法雖然確定了若干法律位階，但是對(duì)不同位階的相鄰關(guān)系并沒(méi)有作出嚴(yán)格規(guī)定，這便導(dǎo)致在實(shí)踐中地方政府規(guī)章直接援用法律，地方政府規(guī)章乃至于直接援用憲法的情形都有出現(xiàn)。對(duì)目前行政法結(jié)構(gòu)中存在的問(wèn)題或者相應(yīng)的瑕疵，行政法典總則必須作出確定，既要作出嚴(yán)格的層次劃分，也要確定上下位階法的相鄰關(guān)系，使每一個(gè)層次的規(guī)制內(nèi)容都很清晰，不能有所超越和錯(cuò)位。

（五）處置行政法體系與其他部門(mén)法的關(guān)系

行政法與其他部門(mén)法的關(guān)系極其復(fù)雜，而且可以說(shuō)，行政法幾乎與我國(guó)全國(guó)人大常委會(huì)所確立的其他六個(gè)法律部門(mén)都有著盤(pán)根錯(cuò)節(jié)的關(guān)系。首先，行政法與憲法的關(guān)系就非常復(fù)雜。憲法作為根本大法的地位毋庸置疑，然而在憲法中能夠找到六個(gè)方面的行政法淵源，如憲法關(guān)于行政系統(tǒng)內(nèi)部關(guān)系的規(guī)定，憲法關(guān)于行政權(quán)分配、行政組織體系、行政系統(tǒng)所行使職權(quán)等的規(guī)定：“行政系統(tǒng)中主要機(jī)構(gòu)行使的權(quán)力一般都是通過(guò)憲法規(guī)定的，憲法關(guān)于主要行政機(jī)構(gòu)行使權(quán)力的規(guī)定是行政法的淵源?！薄?3〕同上注〔38〕，第130—131頁(yè)。學(xué)界在揭示行政法淵源時(shí)也將憲法作為行政法的淵源，正如有學(xué)者所指出的：“具憲法規(guī)范位階之行政成文法源，包括未經(jīng)停止摘用之憲法本文、現(xiàn)行之憲法增修條文?！薄?4〕張永明：《行政法》，臺(tái)灣三民書(shū)局2001年版，第52頁(yè)。行政法典總則當(dāng)然要規(guī)定行政法典總則以憲法為準(zhǔn)據(jù)，根據(jù)憲法而制定。

其次，還應(yīng)當(dāng)對(duì)憲法中有關(guān)行政法規(guī)定作出具體和細(xì)化。有學(xué)者認(rèn)為憲法規(guī)定國(guó)家政治和社會(huì)生活的基本輪廓，而行政法則是對(duì)它的具體化。這種充滿哲理的論斷如果能被行政法典總則轉(zhuǎn)化為規(guī)定，那就非常巧妙了。

再次，行政法與民法的關(guān)系需要理清。民法典頒布后，很多行政法學(xué)人對(duì)行政法與民法典的關(guān)系作了研究，諸多學(xué)者研究了民法典中有關(guān)行政法的規(guī)定，如在高空拋物的規(guī)定中就明確了行政機(jī)關(guān)履行調(diào)查的職責(zé)，在不動(dòng)產(chǎn)登記的規(guī)定中就明確了行政機(jī)關(guān)履行登記的職責(zé)。另外民法典中相關(guān)權(quán)利和義務(wù)的確定要依賴于行政法，如在損害賠償案件中要參照行政法規(guī)乃至于政府規(guī)章的規(guī)定?！?5〕例如民法典第1208條規(guī)定：“機(jī)動(dòng)車(chē)發(fā)生交通事故造成損害的，依照道路交通安全法律和本法的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任。”第1234條規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定造成生態(tài)環(huán)境損害，生態(tài)環(huán)境能夠修復(fù)的，國(guó)家規(guī)定的機(jī)關(guān)或者法律規(guī)定的組織有權(quán)請(qǐng)求侵權(quán)人在合理期限內(nèi)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任。侵權(quán)人在期限內(nèi)未修復(fù)的，國(guó)家規(guī)定的機(jī)關(guān)或者法律規(guī)定的組織可以自行或者委托他人進(jìn)行修復(fù)，所需費(fèi)用由侵權(quán)人負(fù)擔(dān)?！毙姓ㄅc民法在學(xué)理上的涇渭分明并不必然使得行政法治實(shí)踐和民事法治實(shí)踐之間邏輯清晰，行政法典總則在制定時(shí)對(duì)于一些與民法典存在交織性的或者重合的內(nèi)容同樣要有所關(guān)注和處理。

最后，行政法與刑法的關(guān)系需要銜接。從法律制裁的角度講，行政法和刑法具有銜接性。例如，行政處罰中的諸多處罰種類就與刑法中的制裁手段相銜接。在我國(guó)，行政法制度承擔(dān)了一定的刑法職能，但不能認(rèn)為它搶了刑法的地盤(pán)，盡管它的的確確減輕了刑法的負(fù)擔(dān)。行政法典總則如何對(duì)該問(wèn)題作出規(guī)定，如何使行政處罰與刑罰相銜接都是不能回避的問(wèn)題。這要有一些制度設(shè)計(jì)，使行政法和刑法保持互相配合和互相支持的狀況。除此之外，行政法與經(jīng)濟(jì)法、行政法與社會(huì)法都有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，在行政法典總則中應(yīng)當(dāng)有如何將行政法與這些部門(mén)法銜接起來(lái)的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)有調(diào)控行政法與不同部門(mén)法之間關(guān)系的內(nèi)容。

四、行政法典總則的體系構(gòu)型

行政法典總則在體系構(gòu)型上可以有諸種選擇，穗積陳重指出：“法典編制的題材，從古至今不出一軌，且嘗試著采取諸國(guó)之成典，詳細(xì)觀察其結(jié)構(gòu)，錯(cuò)綜交雜的法令條規(guī)中亦有自己一定標(biāo)準(zhǔn)。或者伴隨法律發(fā)達(dá)的順序而編成，或者按法令頒布的年月而編輯，或者根據(jù)國(guó)號(hào)的順序而整列法規(guī)，或者以邏輯的分類法而排列法規(guī)?！薄?6〕同前注〔32〕，穗積陳重書(shū)，第54頁(yè)。第一種選擇是相對(duì)狹義的，就是將行政法典總則與一般行政法典予以區(qū)分。在行政法典總則中規(guī)定行政法和行政法治的基本問(wèn)題，如行政法治理念、行政法治的目標(biāo)、行政法原則以及其他需要總則統(tǒng)領(lǐng)的問(wèn)題，諸如行政法適用中規(guī)范沖突的解決問(wèn)題、行政法的解釋問(wèn)題等。這個(gè)立法選擇是比較簡(jiǎn)潔的，它的制定也會(huì)相對(duì)簡(jiǎn)單。然而，此種狹義的選擇也有一定弊端，因?yàn)樵谛姓w系的整合中僅僅規(guī)定這些內(nèi)容可能還不足以實(shí)現(xiàn)整合的目的。

第二種選擇則是相對(duì)廣義的，就是像民法典那樣，將行政法中的所有問(wèn)題以及已經(jīng)頒布的行政法典都包容進(jìn)來(lái)。民法典中有一個(gè)總則，而該總則只是民法典的一個(gè)部分，民法典的核心內(nèi)容中包括了相關(guān)的主要規(guī)范，如物權(quán)編、人格權(quán)編、合同編和婚姻家庭編等。行政法典總則的制定參照民法典是較為科學(xué)的，但是制定廣義的行政法典總則在難度上肯定要大于制定狹義的行政法典總則，究竟如何進(jìn)行選擇是一個(gè)仁者見(jiàn)仁、智者見(jiàn)智的問(wèn)題。而在筆者看來(lái)，行政法典總則的制定應(yīng)當(dāng)一步到位，不應(yīng)當(dāng)再有歷史遺留問(wèn)題、待解問(wèn)題。筆者主張，應(yīng)當(dāng)選擇廣義的行政法典總則模式，廣義的行政法典總則究竟應(yīng)當(dāng)包括哪些內(nèi)容，筆者認(rèn)為下列方面是不可或缺的：

（一）行政法治理念編

《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》在行政法理念的規(guī)定上已經(jīng)有所示范，例如，其中規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)依法履行經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化事務(wù)管理職責(zé)，要由法律、法規(guī)賦予其相應(yīng)的執(zhí)法手段。行政機(jī)關(guān)違法或者不當(dāng)行使職權(quán)，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任，實(shí)現(xiàn)權(quán)力和責(zé)任的統(tǒng)一。依法做到執(zhí)法有保障、有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法受追究、侵權(quán)須賠償?！薄?7〕《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》（國(guó)發(fā)[2004]10號(hào)）。這是關(guān)于依法行政基本要求的規(guī)定，而在這個(gè)規(guī)定中所體現(xiàn)的行政法治理念是非常充分的。此外，還有行政法治要走科學(xué)化、民主化、規(guī)范化的道路，還有行政法制統(tǒng)一、政令暢通的規(guī)定，還有行政主體履行行政職能要高效便捷的規(guī)定等，這些規(guī)定高于行政法基本原則，是當(dāng)然的行政法治理念。

近年來(lái)，我國(guó)的行政法治理念又有新的內(nèi)容，如行政法治中的人民性、合作履行行政職能、行政法治與社會(huì)治理有機(jī)統(tǒng)一等。這些都是新時(shí)代的行政法治精神，它們是當(dāng)然的行政法理念。行政法典總則首先要對(duì)相關(guān)的行政法治理念作出規(guī)定，這些理念是行政法典總則后續(xù)內(nèi)容的引領(lǐng)條款，目前這些理念在行政法文件中還沒(méi)有被條文化，還只是一些抽象性和概括性的表述。而如果要在行政法典總則中作出規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)作出條文化的處理。

（二）行政法原則編

有學(xué)者對(duì)行政法原則在行政法總則中的體現(xiàn)作了研究，〔48〕參見(jiàn)周佑勇：《行政法總則中基本原則體系的立法構(gòu)建》，載《行政法學(xué)研究》2021年第1期。該研究有著重要的理論和實(shí)踐價(jià)值。作為行政法典總則，必須對(duì)行政法的基本原則作出規(guī)定，這也是行政法學(xué)界和行政法實(shí)務(wù)部門(mén)多年來(lái)所期望的一件事。因?yàn)榇嬖谟谖覈?guó)行政法學(xué)理論中的合法性原則和合理性原則都缺少相關(guān)的法律依據(jù)，至少這樣的法律依據(jù)是不夠充分的。行政法典總則將這些原則規(guī)定下來(lái)使行政立法問(wèn)題、行政執(zhí)法問(wèn)題都有了根本遵循。

筆者注意到，《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》關(guān)于行政法基本原則的規(guī)定似乎與社會(huì)主義法治的基本原則沒(méi)有作理論上的區(qū)隔，與憲法關(guān)于行政權(quán)的原則也沒(méi)有作理論上的區(qū)分。事實(shí)上，行政法的理論是區(qū)別于社會(huì)主義法治理念的，也是區(qū)別于憲法關(guān)于行政權(quán)的理論的。行政法典總則應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化行政法的法律屬性，強(qiáng)化行政法自身的原則和理念。在行政法典總則制定時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)確立合法性原則和合理性原則，至于比例原則、正當(dāng)程序原則、權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則、高效便民原則等是否要作為行政法的基本原則還需要進(jìn)一步的探討。在形成共識(shí)的前提下，這些原則入法都非常必要，如果能夠在行政法典總則中解決行政法原則問(wèn)題的話，那今后行政法治的發(fā)展便既有了遵循，又有了正當(dāng)性。

（三）行政組織法編

嚴(yán)格來(lái)講，與行政程序法的分散性一樣，行政組織法在我國(guó)也是極其分散的。換言之，我國(guó)不單單沒(méi)有統(tǒng)一的行政程序法，更沒(méi)有統(tǒng)一的行政組織法：“行政組織法融實(shí)體法與程序法為一體。在行政組織法中，大量的規(guī)范屬于實(shí)體法性質(zhì)。如行政主體制度的設(shè)定，行政組織的結(jié)構(gòu)，行政機(jī)關(guān)的設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)享有權(quán)利的范圍，公務(wù)員的分類，公務(wù)的形式等?！薄?9〕應(yīng)松年：《當(dāng)代中國(guó)行政法》（上卷），中國(guó)方正出版社2005年版，第188—189頁(yè)。這便導(dǎo)致我國(guó)缺少行政組織法的相關(guān)原則性條款，如行政機(jī)構(gòu)精簡(jiǎn)、降低行政成本、行政系統(tǒng)自我約束等都不能夠在行政組織法中找到依據(jù)。目前我國(guó)的行政組織法有國(guó)務(wù)院組織法、地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法、公務(wù)員法，還有大量的與公務(wù)員體制和公務(wù)員管理有關(guān)的單行法，它們?cè)谛姓w系中本來(lái)應(yīng)當(dāng)具有較高的地位，而目前則較為分散。

因此，行政法典中行政組織法應(yīng)當(dāng)作為一編，它應(yīng)當(dāng)有三個(gè)范疇。第一個(gè)范疇是行政機(jī)關(guān)組織法。包括重要行政機(jī)構(gòu)和地方行政機(jī)關(guān)等，當(dāng)然也包括行使行政權(quán)的其他機(jī)關(guān)。第二個(gè)范疇就是公務(wù)員法。就是對(duì)公務(wù)員作出規(guī)定的組織規(guī)則，除了公務(wù)員法之外，還包括其他調(diào)整公務(wù)員管理關(guān)系的法律規(guī)范。第三個(gè)范疇是行政編制法。我國(guó)行政機(jī)構(gòu)膨脹的原因之一就是行政編制法的缺失，目前的行政編制法位階極低，大多是政府規(guī)章和行政規(guī)范性文件，而且大多行政編制法都沒(méi)有制裁條款。行政組織法要對(duì)這三個(gè)范疇的內(nèi)容進(jìn)行具體規(guī)定，可以將目前已經(jīng)制定出來(lái)的行政組織法的規(guī)則進(jìn)行修改和完善，使其與行政法理念編、行政法原則編保持一致。

（四）公物和公用事業(yè)法編

行政法治與公權(quán)的運(yùn)作密不可分，現(xiàn)代公權(quán)的運(yùn)作一方面與公共利益有關(guān)，就是公權(quán)要為實(shí)現(xiàn)公共利益而有所作為或者不作為。而在當(dāng)代公法范疇中，與公共利益有關(guān)的就是公用事業(yè)問(wèn)題，公用事業(yè)包括了極其豐富的內(nèi)容，如公共設(shè)施、公共服務(wù)、公共經(jīng)營(yíng)等。諸多公共經(jīng)營(yíng)，如高速公路的經(jīng)營(yíng)，還有其他公共設(shè)施的經(jīng)營(yíng)都具有強(qiáng)烈的公共性。與這些公共事業(yè)有關(guān)的便是行政法上公物的概念：“一個(gè)物因設(shè)定為成為公物，因廢除而喪失公物性質(zhì)。設(shè)定與廢除皆是行政主體之行為。”〔50〕黃異：《行政法總論》，臺(tái)灣三民書(shū)局2009年版，第254頁(yè)。

當(dāng)代行政法治對(duì)這些公物和公用事業(yè)要作出相應(yīng)的規(guī)定。由于我國(guó)行政法起步相對(duì)較晚，學(xué)者們的研究似乎還沒(méi)有進(jìn)入關(guān)注公物和公共事業(yè)的階段。但隨著我國(guó)市場(chǎng)化的深入和服務(wù)型政府的構(gòu)建，公物和公用事業(yè)已經(jīng)是我國(guó)行政法治中必須涉及的具體問(wèn)題，如上海垃圾分類的運(yùn)行和實(shí)施就具有典型性，行政法典總則應(yīng)對(duì)此作出回應(yīng)?；谶@個(gè)理由，行政法典總則設(shè)置公物和公用事業(yè)編是我國(guó)行政法治中的一個(gè)創(chuàng)新。

（五）行政程序法編

行政法治的精髓之一在于程序公正。有學(xué)者就指出：“程序公正本身是一個(gè)非常復(fù)雜而抽象的概念。即便如此，我們依然有必要堅(jiān)持：程序必須是公正的，公正必須是可感知的。”〔51〕王錫鋅：《行政程序法理念與制度研究》，中國(guó)民主法制出版社2007年版，第174—175頁(yè)。對(duì)行政行為作出規(guī)范的是行政程序法，“我國(guó)新時(shí)代的行政行為法研究在廣度、深度和寬度上都取得了重要進(jìn)殿”〔52〕章志遠(yuǎn)：《新時(shí)代我國(guó)行政行為法研究的新進(jìn)展》，載《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2020年第3期。，在學(xué)理中將行政行為分為抽象行政行為和具體行政行為。在抽象行政行為層面上，除了立法法，還有行政法規(guī)制定程序條例、規(guī)章制定程序條例、法規(guī)規(guī)章備案條例等，它們是行政法典中有關(guān)抽象行政行為的素材和基礎(chǔ)。在具體行政行為層面上，行政程序在通常情形下是對(duì)行政行為及其方式的規(guī)范。以我國(guó)較早制定的三部有代表性的行政程序法為例，行政處罰法就規(guī)定了行政處罰行為的方式和運(yùn)作機(jī)制，行政許可法則規(guī)定了行政許可行為方的式及運(yùn)作機(jī)制，而行政強(qiáng)制法則規(guī)定了行政強(qiáng)制行為的方式及運(yùn)作機(jī)制。此外，國(guó)務(wù)院還針對(duì)政府信息公開(kāi)制定了政府信息公開(kāi)條例，對(duì)政府信息公開(kāi)行為的方式及運(yùn)作機(jī)制作了規(guī)定。前不久頒布的重大行政決策程序暫行條例對(duì)行政決策行為的方式及運(yùn)作機(jī)制作了規(guī)定。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，我國(guó)關(guān)于行政行為及程序的規(guī)定已經(jīng)積累了一定經(jīng)驗(yàn)，無(wú)論是上述關(guān)于抽象行政行為程序的規(guī)定，還是關(guān)于具體行政行為程序的規(guī)定都已經(jīng)初具規(guī)模。但必須指出的是，這種分散立法的立法技術(shù)并不可取，因?yàn)榧燃哟罅肆⒎ǔ杀?，又使絕大多數(shù)行政行為處于程序規(guī)則缺失的狀況?；诖耍姓ǖ淇倓t應(yīng)當(dāng)對(duì)行政程序作出統(tǒng)一的規(guī)定。從理論上講，制定統(tǒng)一的行政程序法是一道難題，行政法學(xué)界已經(jīng)呼吁了三十多年的行政程序法仍然沒(méi)有制定出來(lái)。然而，若從已經(jīng)制定的單行的行政程序法典則中演繹出統(tǒng)一的行政程序規(guī)則并沒(méi)有那么艱難。因?yàn)樵谶@個(gè)問(wèn)題上采取“拿來(lái)主義”本不為過(guò)，諸多與我國(guó)行政法治狀況相似的國(guó)家，與我國(guó)行政法治同時(shí)起步的國(guó)家都制定了行政程序法，對(duì)于它們相對(duì)成熟的做法。結(jié)合我國(guó)成熟的立法經(jīng)驗(yàn)，完全可以予以借鑒。因此，這一編看似很有難度，實(shí)則不然。換言之，這種看起來(lái)最難的行政法編其實(shí)更加容易制定。

（六）行政救濟(jì)法編

行政救濟(jì)法被學(xué)者們界定為：“對(duì)行政活動(dòng)可能造成的損害及不滿的所有監(jiān)督或者救濟(jì)，相當(dāng)于我們所說(shuō)的包括對(duì)行政活動(dòng)的所有救濟(jì)的廣義的行政救濟(jì)，這種意義上的救濟(jì)包括由法院提供的司法救濟(jì)、由行政方面提供的行政救濟(jì)以及立法方面提供的議會(huì)行政監(jiān)察專員的救濟(jì)。”〔53〕張?jiān)剑骸队?guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第593頁(yè)。對(duì)行政救濟(jì)制度的理解似乎已成共識(shí)，它包括復(fù)議救濟(jì)、訴訟救濟(jì)和賠償救濟(jì)等。而我國(guó)行政法體系中已經(jīng)有了完整的行政復(fù)議法、行政訴訟法和國(guó)家賠償法，雖然這三個(gè)行政救濟(jì)法在一些具體內(nèi)容的規(guī)定上還需要修改和完善，但它們相對(duì)成熟的運(yùn)作機(jī)制以及對(duì)行政救濟(jì)的規(guī)范已經(jīng)在行政法治中取得了成就，行政法典總則中只需要將三個(gè)救濟(jì)制度予以個(gè)別調(diào)整即可。例如，在行政訴訟制度中可以將有關(guān)行政公益訴訟的規(guī)定作出相應(yīng)完善，如果在這一編中設(shè)章的話，甚至可以將行政公益訴訟單獨(dú)作為一章。這種個(gè)別性的調(diào)整并不影響行政救濟(jì)法編制定的方便性。

（七）行政監(jiān)督法編

在傳統(tǒng)行政法理論和行政學(xué)理論中，行政監(jiān)督是一個(gè)特指的概念，是指有權(quán)的主體對(duì)行政主體以及行政權(quán)的行使進(jìn)行監(jiān)督的行為：“對(duì)國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員的監(jiān)督。在中國(guó)，按照憲法和法律的規(guī)定，對(duì)各級(jí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員的活動(dòng)是否遵守社會(huì)主義法制，建立了自上而下和自下而上的行政監(jiān)督制度。”〔54〕中國(guó)大百科全書(shū)總編輯委員會(huì)編：《中國(guó)大百科全書(shū)（法學(xué)）》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1984年版，第674頁(yè)。后來(lái)我國(guó)學(xué)界為了將行政監(jiān)督與行政主體對(duì)行政相對(duì)人的監(jiān)督區(qū)分開(kāi)來(lái)，例如，在行政許可法中便區(qū)分了行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人和許可事項(xiàng)的監(jiān)督與上級(jí)行政機(jī)關(guān)、委托機(jī)關(guān)等對(duì)行政許可機(jī)關(guān)和行政許可行為的監(jiān)督。有學(xué)者便創(chuàng)造性地提出了監(jiān)督行政的概念，該概念后來(lái)在學(xué)界廣泛運(yùn)用。但從傳統(tǒng)行政法學(xué)理論來(lái)看，行政監(jiān)督是一個(gè)較為規(guī)范的稱謂，而至于究竟選擇行政監(jiān)督還是監(jiān)督行政的稱謂，可以再進(jìn)行斟酌。就目前來(lái)看，我國(guó)行政法治中有關(guān)監(jiān)督的規(guī)范還是普遍存在的，如人民代表大會(huì)對(duì)行政機(jī)關(guān)監(jiān)督的規(guī)則，監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)監(jiān)督的規(guī)則，甚至審計(jì)機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督都是有相應(yīng)典則的。對(duì)目前的法律典則進(jìn)行適當(dāng)?shù)卣{(diào)整和排列，對(duì)相應(yīng)的監(jiān)督制度進(jìn)行構(gòu)型都是行政法典總則應(yīng)當(dāng)具有的內(nèi)容。

（八）行政法適用編

立法法關(guān)于法律適用作了專章規(guī)定，里面提到了法律沖突的問(wèn)題?！?5〕立法法沒(méi)有直接使用法律沖突的措辭，而使用的是“不一致”得措辭，這實(shí)質(zhì)上是關(guān)于法律適用中法律沖突的規(guī)定。諸多規(guī)定非常具體，例如第92條規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！钡?5條第2項(xiàng)：“地方性法規(guī)與部門(mén)規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國(guó)務(wù)院提出意見(jiàn)，國(guó)務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)使用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門(mén)規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)全國(guó)人民代表常務(wù)委員決裁?！碑?dāng)然主要涉及的是行政法規(guī)范之間的沖突，并且明確了新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于一般法適用等沖突解決的精神和實(shí)質(zhì)，規(guī)定了行政法解釋的相關(guān)制度。這些內(nèi)容都是關(guān)于行政法規(guī)范適用的問(wèn)題，行政法典總則應(yīng)當(dāng)將立法法中的這一部分內(nèi)容“搬”過(guò)來(lái)。另外，也是更為重要的一個(gè)內(nèi)容就是在行政執(zhí)法中行政法適用的問(wèn)題?？梢栽谶@一部分對(duì)行政執(zhí)法作出系統(tǒng)規(guī)定，這一范疇的內(nèi)容在我國(guó)行政法中是比較充實(shí)的。筆者注意到，我國(guó)諸多地方都制定了行政執(zhí)法條例或者規(guī)范行政執(zhí)法的程序規(guī)定，如果能夠在行政法適用部分確立行政執(zhí)法的概念，就使得行政執(zhí)法的根據(jù)更加充分。而行政執(zhí)法中還有一系列問(wèn)題，如自由裁量權(quán)的行使問(wèn)題、行政權(quán)優(yōu)先的問(wèn)題、公權(quán)讓渡的問(wèn)題、私權(quán)拓展的問(wèn)題等等都是行政法適用中的技術(shù)問(wèn)題。行政法典總則在這一部分中大有文章可作，它也是我們賦予行政法治新的時(shí)代精神的一個(gè)嘗試。