馮 軍

根據(jù)黨的十八大以來(lái)社會(huì)治理的現(xiàn)實(shí)需求，2020 年12 月26 日，第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十次會(huì)議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑法修正案（十一）》），對(duì)安全生產(chǎn)、產(chǎn)權(quán)保護(hù)、金融市場(chǎng)秩序、食品藥品安全、生態(tài)環(huán)境、生物安全和公共衛(wèi)生安全等領(lǐng)域的刑法規(guī)范進(jìn)行了較大范圍的修改補(bǔ)充。其中，總結(jié)藥品犯罪治理的經(jīng)驗(yàn)，在刪除《刑法》第141 條原第2 款和第142條原第2 款的基礎(chǔ)上，同時(shí)增加新的條款作為第2 款，將“藥品使用單位的人員明知是假藥、劣藥而提供給他人使用”的行為納入刑事立法的范疇，實(shí)現(xiàn)了刑法規(guī)范與相應(yīng)行政法律規(guī)范的銜接，豐富了藥品犯罪的罪名體系，為懲治非法提供假藥、劣藥犯罪提供了刑法依據(jù)。合理確定非法提供假藥、劣藥犯罪的罪名，精準(zhǔn)理解和把握非法提供假藥、劣藥犯罪的罪狀，對(duì)于正確適用刑法規(guī)范、實(shí)現(xiàn)立法目的，具有重要的意義。

一、非法提供假藥、劣藥犯罪的罪名解讀

罪名的明確化是罪刑法定原則的重要內(nèi)容，①參見(jiàn)高銘暄、孫道萃：《〈刑法修正案（十一）（草案）〉的解讀》，載《法治研究》2020 年第5 期。也是影響罪刑規(guī)范評(píng)價(jià)功能的重要因素，對(duì)于罪名體系的科學(xué)構(gòu)建和實(shí)現(xiàn)內(nèi)部協(xié)調(diào)具有重要意義。因此，“新增或修訂罪名應(yīng)當(dāng)充分考慮與原有類(lèi)罪、個(gè)罪的體系關(guān)系、邏輯關(guān)系，避免失衡或產(chǎn)生新的立法沖突。”②徐岱：《〈刑法修正案（十一）（草案）〉的修訂進(jìn)路》，載《法治研究》2020 年第5 期。在立法技術(shù)上，新增加的《刑法》第141 條第2 款和第142 條第2 款有一個(gè)共同的特征，就是采用了“依照前款的規(guī)定處罰”的立法模式。從刑法規(guī)范的設(shè)計(jì)來(lái)看，“依照前款的規(guī)定處罰”這種立法例在刑法中大量存在，其中有的沒(méi)有作為獨(dú)立犯罪，有的作為獨(dú)立犯罪。筆者擬通過(guò)對(duì)該類(lèi)立法例罪狀的考察，結(jié)合現(xiàn)有藥品犯罪的罪刑規(guī)范，分析相應(yīng)刑法條款適用獨(dú)立罪名的原因，進(jìn)而判斷“藥品使用單位的人員明知是假藥、劣藥而提供給他人使用”行為是否應(yīng)該適用獨(dú)立罪名。

（一）“依照前款的規(guī)定處罰”立法例的罪名分析

經(jīng)過(guò)梳理，我國(guó)刑法中共有42 個(gè)條款采用了“依照前款的規(guī)定處罰”這種立法例，③在統(tǒng)計(jì)范圍上，沒(méi)有包括“單位犯前款罪，依照前款的規(guī)定處罰”的情形，因?yàn)檫@類(lèi)情況比較明確，在實(shí)踐中就是按照前款罪名定罪量刑，只是對(duì)犯罪單位適用罰金刑。其中有15 個(gè)條款確定了獨(dú)立罪名，占比35.7%；27 個(gè)條款沒(méi)有作為獨(dú)立罪名，占比64.3%。通過(guò)分析發(fā)現(xiàn)，前述15 個(gè)條款之所以確定了獨(dú)立罪名，究其原因，是因?yàn)檫@些條款對(duì)犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定不能被包含在前款規(guī)定的構(gòu)成要件中，也不能被前款規(guī)定的構(gòu)成要件所解釋。從系統(tǒng)論的角度來(lái)分析，如果犯罪構(gòu)成系統(tǒng)中的系統(tǒng)因子（構(gòu)成要件）發(fā)生質(zhì)變，不再類(lèi)屬于原有的系統(tǒng)因子（構(gòu)成要件），就會(huì)導(dǎo)致整個(gè)犯罪構(gòu)成系統(tǒng)的質(zhì)變；構(gòu)成系統(tǒng)的質(zhì)變，又必然致使原罪名不能對(duì)新行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，必須確定新的罪名。例如《刑法》第125 條第2 款的非法制造、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸、儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)罪，與前款非法制造、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物罪相比，其客觀(guān)方面的行為對(duì)象由“槍支、彈藥、爆炸物”變?yōu)榱恕岸竞π?、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”，而“毒害性、放射性、傳染病病原體等危險(xiǎn)物質(zhì)”又無(wú)法被“槍支、彈藥、爆炸物”所涵蓋，因此本條款在司法上被確定為獨(dú)立罪名。

具體而言，如表1 所示，15 個(gè)被確定為獨(dú)立罪名的條款，根據(jù)確定獨(dú)立罪名的原因，可以劃分為以下幾類(lèi)：一是犯罪主體和行為方式的變化，如第128 條第2 款的非法出租、出借槍支罪，此類(lèi)情形涉及4 個(gè)條款；二是犯罪目的和行為對(duì)象的變化，如第164 條第2 款的對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪，此類(lèi)情形涉及1 個(gè)條款；三是行為對(duì)象和行為方式的變化，如第174 條第2 款的偽造、變?cè)臁⑥D(zhuǎn)讓金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)許可證、批準(zhǔn)文件罪，此類(lèi)情形涉及1 個(gè)條款；四是犯罪主體和行為對(duì)象的變化，如第396 條第2 款的私分罰沒(méi)財(cái)物罪，此類(lèi)情形涉及1 個(gè)條款；五是行為方式和結(jié)果的變化，如第300 條第2 款的組織、利用會(huì)道門(mén)、邪教組織、利用迷信致人重傷、死亡罪，此類(lèi)情形涉及1 個(gè)條款；六是行為方式的變化，如第284條之一第3 款的非法出售、提供試題、答案罪，此類(lèi)情形涉及4 個(gè)條款；七是行為對(duì)象的變化，如第125 條第2 款的非法制造、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸、儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)罪，此類(lèi)情形涉及3 個(gè)條款。

表1 確定獨(dú)立罪名的條款及確定依據(jù)

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（二）非法提供假藥、劣藥犯罪適用獨(dú)立罪名的必要性

遵循上述邏輯，結(jié)合《刑法》第141 條第2 款和第142 條第2 款的規(guī)定，筆者認(rèn)為，對(duì)于藥品使用單位的人員明知是假藥、劣藥而提供給他人使用的行為，在司法上應(yīng)該適用獨(dú)立罪名。

首先，根據(jù)刑法教義學(xué)的分析，生產(chǎn)、銷(xiāo)售、提供和使用是不同類(lèi)別的行為，生產(chǎn)、銷(xiāo)售行為不包含藥品使用單位人員提供給他人使用的行為，藥品使用單位人員提供藥品給他人使用的行為也無(wú)法解釋為生產(chǎn)、銷(xiāo)售行為。藥品使用單位人員提供藥品給他人使用的行為無(wú)法解釋為生產(chǎn)行為是毋庸置疑的，在此不做贅述。藥品使用單位人員提供藥品給他人使用的行為能否解釋為銷(xiāo)售行為，有不同的認(rèn)識(shí)。早在2009 年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《2009 年司法解釋》）中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假藥劣藥而使用或者銷(xiāo)售的行為，一并被解釋為銷(xiāo)售行為。對(duì)于解釋的合理性問(wèn)題，學(xué)界自始就有不同的認(rèn)識(shí)，認(rèn)為這種做法通過(guò)類(lèi)推解釋侵犯了刑事立法權(quán)。后來(lái)，最高人民法院、最高人民檢察院也認(rèn)識(shí)到這個(gè)問(wèn)題，隨后在2014 年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《2014 年司法解釋》）中，只是將有償提供藥品給他人使用的行為解釋為銷(xiāo)售行為?！皟筛摺逼谕ㄟ^(guò)上述調(diào)整，“有利于統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，加強(qiáng)對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)人員銷(xiāo)售假藥、劣藥行為的刑事打擊?！雹茼n耀元、盧宇蓉、楊建軍：《細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)遏制藥品安全犯罪》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2014 年12 月29 日。筆者贊同《2014 年司法解釋》的上述規(guī)定，當(dāng)然，也正因?yàn)槿绱?，在《刑法》?41 條第2 款和第142 條第2 款只規(guī)定提供假藥、劣藥給他人使用，而沒(méi)有區(qū)分有償無(wú)償?shù)那闆r下，很難一概解釋為銷(xiāo)售行為。畢竟，銷(xiāo)售是一種營(yíng)利性活動(dòng)，而醫(yī)療機(jī)構(gòu)并非都屬于營(yíng)利性單位，況且藥品使用單位的人員提供藥品給他人使用是一種醫(yī)療行為而不是經(jīng)營(yíng)行為，其主要目的是疾病救治，而不是銷(xiāo)售營(yíng)利。

其次，根據(jù)轉(zhuǎn)化犯理論，不同罪名的罪質(zhì)是有差異的，罪質(zhì)差異的決定因素是犯罪成立條件的變化，當(dāng)犯罪成立條件的量變達(dá)到一定程度，就會(huì)引起罪質(zhì)的轉(zhuǎn)化。此時(shí)，本罪無(wú)法對(duì)該行為進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)，從而轉(zhuǎn)化為他罪進(jìn)行評(píng)價(jià)?？傊瑢?duì)于新興的一些危害行為，或者危害性產(chǎn)生了異化具有獨(dú)立性的傳統(tǒng)犯罪行為，刑法確實(shí)需要增設(shè)新的罪名。⑤參見(jiàn)周光權(quán)：《積極刑法立法觀(guān)在中國(guó)的確立》，載《法學(xué)研究》2016 年第 4 期。從刑法對(duì)犯罪成立條件的規(guī)定來(lái)看，“藥品使用單位的人員明知是假藥、劣藥而提供給他人使用”構(gòu)成犯罪的，與生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪和生產(chǎn)、銷(xiāo)售劣藥罪相比，在犯罪成立條件的要求上有很大的差異。一則，“藥品使用單位的人員明知是假藥、劣藥而提供給他人使用”行為的主體限定為藥品使用單位及其人員，而成立生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪和生產(chǎn)、銷(xiāo)售劣藥罪對(duì)主體身份不做要求。二則，“藥品使用單位的人員明知是假藥、劣藥而提供給他人使用”的行為構(gòu)成上要求“明知”，而成立生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪和生產(chǎn)、銷(xiāo)售劣藥罪不要求“明知”。三則，“藥品使用單位的人員明知是假藥、劣藥而提供給他人使用”的行為方式是“提供”和“使用”，而生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪和生產(chǎn)、銷(xiāo)售劣藥罪的行為方式是“生產(chǎn)”或“銷(xiāo)售”。由于刑法對(duì)犯罪成立條件的要求存在質(zhì)的差異，從而導(dǎo)致“藥品使用單位的人員明知是假藥、劣藥而提供給他人使用”構(gòu)成犯罪的，無(wú)法分別適用前款罪名。

最后，從非法提供假藥、劣藥犯罪治理的實(shí)踐來(lái)看，也應(yīng)當(dāng)確定為獨(dú)立的罪名。我國(guó)1997 年刑法在增設(shè)藥品犯罪的罪刑規(guī)范時(shí)，只是規(guī)定了生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪和生產(chǎn)、銷(xiāo)售劣藥罪兩個(gè)罪名。但是在藥品犯罪治理實(shí)踐中，有些醫(yī)療單位為了追究高額利潤(rùn)采購(gòu)假藥劣藥或?qū)⑦^(guò)期、變質(zhì)的藥物給患者使用，造成嚴(yán)重的危害后果。但是根據(jù)罪刑法定原則，上述行為無(wú)法以生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪和生產(chǎn)、銷(xiāo)售劣藥罪定罪處罰。如前所述，為了解決這個(gè)問(wèn)題，《2009 年司法解釋》規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假藥、劣藥而使用或者銷(xiāo)售，符合規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，分別以銷(xiāo)售假藥罪和銷(xiāo)售劣藥罪追究刑事責(zé)任。這樣，通過(guò)司法解釋為懲治醫(yī)療機(jī)構(gòu)知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假藥劣藥而使用或者銷(xiāo)售行為提供了追訴和裁判的依據(jù)。但是，《2009 年司法解釋》出臺(tái)以后，該類(lèi)事件仍屢禁不止。如2010 年，哈爾濱市傳染病醫(yī)院給17 名患兒注射過(guò)期藥導(dǎo)致嚴(yán)重不良反應(yīng)；同年，吉林大學(xué)第一醫(yī)院使用“過(guò)期藥”致患者癱瘓；⑥參見(jiàn)廖海金：《對(duì)醫(yī)院用過(guò)期藥必須零容忍》，載《中國(guó)醫(yī)藥報(bào)》2016 年8 月19 日。2011 年，北京市同仁醫(yī)院使用假藥致患者死亡。⑦參見(jiàn)聶寬冕、李秋萌：《北京藥監(jiān)局認(rèn)定同仁醫(yī)院用假藥致人死亡》，載《京華時(shí)報(bào)》2011 年7 月1 日。《2014 年司法解釋》將追訴范圍限定為有償提供假藥劣藥給他人使用的行為后，盡管追訴力度持續(xù)加壓，刑事案件數(shù)量增長(zhǎng)趨勢(shì)明顯，⑧在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上，輸入關(guān)鍵詞“刑事案件”“銷(xiāo)售假藥罪”“基層法院”“判決書(shū)”“醫(yī)療機(jī)構(gòu)”“有償提供給他人使用”，搜索結(jié)果為88篇該類(lèi)案件的一審刑事判決書(shū)。其中，2014年1篇，2015年9篇，2016年18篇，2017年11篇，2018年17篇，2019年29篇。但是由于懲治范圍限縮，醫(yī)療機(jī)構(gòu)人員因提供假藥劣藥供他人使用而被追究刑事責(zé)任的案件，在全部銷(xiāo)售假藥劣藥犯罪案件中的占比微乎其微。⑨在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上，輸入關(guān)鍵詞“刑事案件”“銷(xiāo)售假藥罪”“基層法院”“判決書(shū)”，搜索結(jié)果為21315 篇銷(xiāo)售假藥罪的一審刑事判決書(shū)，相比之下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)人員提供假藥給他人使用類(lèi)刑事案件的一審判決書(shū)在全部銷(xiāo)售假藥犯罪案件一審判決書(shū)中占比僅為0.4%。而輸入關(guān)鍵詞“刑事案件”“銷(xiāo)售劣藥罪”“基層法院”“判決書(shū)”“醫(yī)療機(jī)構(gòu)”“有償提供給他人使用”，搜索結(jié)果為0，說(shuō)明實(shí)踐中沒(méi)有醫(yī)療機(jī)構(gòu)人員因提供劣藥給他人使用而被追究刑事責(zé)任。相比之下，說(shuō)明亟需擴(kuò)張?jiān)擃?lèi)案件的刑法調(diào)控范圍。藥品犯罪現(xiàn)實(shí)治理的迫切性與司法解釋的不合理性之間的緊張關(guān)系，造成了這類(lèi)行為在實(shí)踐中無(wú)法得到有效的懲治，同時(shí)又迫使立法機(jī)關(guān)必須充分認(rèn)識(shí)這類(lèi)行為的危害性，在銷(xiāo)售假藥、劣藥罪之外重新考慮確立新的罪刑規(guī)范，通過(guò)增設(shè)新罪為有效懲治這類(lèi)行為提供刑法上的依據(jù)。

（三）非法提供假藥、劣藥犯罪罪名的確定

根據(jù)上述分析，筆者認(rèn)為“藥品使用單位的人員明知是假藥、劣藥而提供給他人使用”構(gòu)成犯罪的，在司法上應(yīng)確定獨(dú)立的罪名。

根據(jù)行為方式和犯罪對(duì)象的差異，筆者建議將第141 條第2 款的罪名確定為“非法提供假藥罪”，將第142 條第2 款的罪名確定為“非法提供劣藥罪”（與前罪統(tǒng)稱(chēng)為“非法提供假藥、劣藥犯罪”）。盡管在《藥品管理法》和《中醫(yī)藥法》中是用“使用”一詞來(lái)界分行為類(lèi)型的，但是“使用”是提供的結(jié)果行為，筆者認(rèn)為在罪名中使用“提供”一詞更為合理。因?yàn)樵卺t(yī)學(xué)上“用藥”這個(gè)概念一般是指“使用藥品”，“使用藥品”的行為主體既包括醫(yī)療機(jī)構(gòu)等有藥品使用資格的單位及其人員，也包括患者本人；“使用藥品”的場(chǎng)域沒(méi)有設(shè)限，既包括臨床用藥等專(zhuān)業(yè)用藥場(chǎng)域，也包括非專(zhuān)業(yè)場(chǎng)域。而“藥品使用單位的人員明知是假藥、劣藥而提供給他人使用”的行為，主體是藥品使用單位及其人員，行為又發(fā)生在臨床用藥等專(zhuān)業(yè)用藥場(chǎng)域，所以，如果罪名采用“非法使用假藥罪”“非法使用劣藥罪”，則在罪名上容易產(chǎn)生歧義，不能精準(zhǔn)地反映上述行為的特點(diǎn)。

另外，上述罪名的確定，在最高人民法院確定的罪名中有先例可供參考，與此相應(yīng)的罪名有挪用公款罪和非法提供麻醉藥品、精神藥品罪等。如挪用公款歸他人使用，構(gòu)成犯罪的，罪名是挪用公款罪，在罪名中并沒(méi)有體現(xiàn)出“使用”；向吸食、注射毒品的人提供能夠使人形成癮癖的麻醉藥品、精神藥品，構(gòu)成犯罪的，罪名是非法提供麻醉藥品、精神藥品罪，在罪名中也沒(méi)有體現(xiàn)出“使用”。顯然，該類(lèi)犯罪懲治的重點(diǎn)是提供行為而非使用行為。所以，參照刑法類(lèi)似條款罪名確定的先例，《刑法》第141 條第2 款、第142 條第2 款的罪名也應(yīng)當(dāng)分別確定為“非法提供假藥罪”和“非法提供劣藥罪”。

二、非法提供假藥、劣藥犯罪的罪狀分析

從《刑法》第141 條第2 款和第142 條第2 款的規(guī)定來(lái)看，非法提供假藥罪和非法提供劣藥罪的罪狀都屬于敘明罪狀，詳細(xì)描述了兩罪犯罪構(gòu)成的基本特征。

（一）非法提供假藥、劣藥犯罪的客體要件

從刑法分則第三章的規(guī)定來(lái)看，藥品犯罪的同類(lèi)客體是我國(guó)藥品管理秩序，因?yàn)槲覈?guó)《藥品管理法》對(duì)藥事管理和用藥安全作出了詳細(xì)的規(guī)定，所以這一點(diǎn)同樣適用于作為藥品犯罪個(gè)罪的非法提供假藥罪和非法提供劣藥罪。另外，“藥品安全關(guān)系人民的身體健康和生命安全，是基本的民生問(wèn)題，也是經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的戰(zhàn)略問(wèn)題?！雹夥靳i騫：《中國(guó)醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展報(bào)告：中國(guó)藥物政策與管理專(zhuān)題》（2017），中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2018 年版，第223 頁(yè)。我國(guó)《藥品管理法》明確強(qiáng)調(diào)“藥品管理應(yīng)當(dāng)以人民健康為中心”，開(kāi)宗明義地把“加強(qiáng)藥品管理，保證藥品質(zhì)量，保障公眾用藥安全和合法權(quán)益，保護(hù)和促進(jìn)公眾健康”作為立法的目的。此外，與生產(chǎn)、銷(xiāo)售行為不同，用藥是藥品流通的終端環(huán)節(jié)，提供藥品給他人使用的行為與公眾生命健康的聯(lián)系更加直接與密切，藥品使用單位的人員由于其身份的特殊性和專(zhuān)業(yè)性，更應(yīng)該對(duì)公眾的生命健康盡到充分的注意義務(wù)。鑒于此，《醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥事管理規(guī)定》第1 條也明確指出，加強(qiáng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥事管理的目的是“促進(jìn)藥物合理應(yīng)用，保障公眾身體健康”。根據(jù)上述分析可以看出，非法提供假藥罪和非法提供劣藥罪的犯罪客體是復(fù)雜客體，既包括藥品管理秩序，也包括公眾健康。

近年來(lái)，隨著民生刑法觀(guān)念的逐漸深入，刑法更加注重對(duì)民生問(wèn)題的保護(hù)。維護(hù)藥品管理秩序、保障用藥安全，從根本上說(shuō)，就是為了保障人民群眾的健康和生命安全。而藥品使用單位人員提供假藥、劣藥給他人使用造成的客觀(guān)社會(huì)危害后果，對(duì)于人民群眾身體健康和生命安全造成的危害顯然更直接、更嚴(yán)重，刑法對(duì)此的保護(hù)應(yīng)有所偏重。?參見(jiàn)時(shí)方：《生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪法益侵害的規(guī)范解釋——主次法益價(jià)值沖突時(shí)的實(shí)質(zhì)判斷》，載《政治與法律》2015 年第5 期。因此，在認(rèn)定“藥品使用單位的人員明知是假藥、劣藥而提供給他人使用的行為”是否構(gòu)成非法提供假藥、劣藥犯罪問(wèn)題上，應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)到本罪侵害人民群眾身體健康和生命安全的罪質(zhì)要求，結(jié)合社會(huì)公眾對(duì)藥品使用單位用藥的信賴(lài)和假藥劣藥的特點(diǎn)，作出科學(xué)合理的判斷。

（二）非法提供假藥、劣藥犯罪的主體要件

根據(jù)《刑法》第141 條第2 款、第142 條第2 款和第150 條的規(guī)定，非法提供假藥、劣藥犯罪的主體是特殊主體，包括單位主體和自然人主體，單位主體是藥品使用單位，自然人主體是藥品使用單位的人員。對(duì)于藥品使用單位和藥品使用單位的人員的范圍，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定來(lái)準(zhǔn)確理解和把握。

1.“藥品使用單位”的界定

我國(guó)《藥品管理法》中有“藥品使用單位”這個(gè)概念，而且明確將“使用”區(qū)別于“生產(chǎn)”和“銷(xiāo)售”，?《藥品管理法》第98 條明確規(guī)定，禁止生產(chǎn)（包括配制）、銷(xiāo)售、使用假藥、劣藥。但是并沒(méi)有明確界定藥品使用單位的定義，只是規(guī)定“醫(yī)療機(jī)構(gòu)以外的其他藥品使用單位，應(yīng)當(dāng)遵守本法有關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用藥品的規(guī)定”。而在一些地方性法規(guī)中，如《山東省藥品使用條例》和《湖北省藥品管理?xiàng)l例》，對(duì)“藥品使用”和“藥品使用單位”的概念進(jìn)行了界定。?《湖北省藥品管理?xiàng)l例》第3 條規(guī)定：本條例所稱(chēng)藥品使用單位，是指依法登記成立并使用藥品的醫(yī)療機(jī)構(gòu)、計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)機(jī)構(gòu)和從事疾病預(yù)防、康復(fù)保健、戒毒等活動(dòng)的單位?！渡綎|省藥品使用條例》第2條規(guī)定：本條例所稱(chēng)藥品使用，是指用藥人以預(yù)防、診斷、治療疾病和康復(fù)保健以及其他調(diào)節(jié)人的生理機(jī)能為目的，向受藥人提供藥品所實(shí)施的藥品購(gòu)進(jìn)、儲(chǔ)存、調(diào)配及應(yīng)用的活動(dòng)。根據(jù)《藥品管理法》和上述地方性法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合藥品使用的實(shí)際狀況，“藥品使用單位”應(yīng)當(dāng)是指具有藥品使用資質(zhì)的單位，除了醫(yī)療機(jī)構(gòu)外，還包括其他依法獲得藥品使用資質(zhì)的單位。具體而言，藥品使用單位包括以下單位：一是醫(yī)療機(jī)構(gòu)；?根據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》，醫(yī)療機(jī)構(gòu)是指從事疾病診斷、治療活動(dòng)的機(jī)構(gòu)，包括醫(yī)院、衛(wèi)生院、疾病防治院、療養(yǎng)院、門(mén)診部、診所、衛(wèi)生所（室）、急救站、護(hù)理站和臨床檢驗(yàn)中心、美容醫(yī)療機(jī)構(gòu)等。二是計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)機(jī)構(gòu)；?根據(jù)《計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)管理?xiàng)l例》第13 條的規(guī)定，計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)機(jī)構(gòu)向公民提供的計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)和藥具應(yīng)當(dāng)安全、有效，符合國(guó)家規(guī)定的質(zhì)量技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。三是疾病預(yù)防機(jī)構(gòu)；?根據(jù)《疾病預(yù)防控制中心基本職責(zé)》的規(guī)定，疾病預(yù)防控制中心在傳染病免費(fèi)治療管理方面，承擔(dān)免費(fèi)治療藥物的分發(fā)工作。四是強(qiáng)制隔離戒毒機(jī)構(gòu)；?根據(jù)《公安機(jī)關(guān)強(qiáng)制隔離戒毒所管理辦法》第47 條的規(guī)定，強(qiáng)制隔離戒毒所使用麻醉藥品和精神藥品，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向有關(guān)部門(mén)申請(qǐng)購(gòu)買(mǎi)；需要對(duì)戒毒人員使用麻醉藥品和精神藥品的，由具有麻醉藥品、精神藥品處方權(quán)的執(zhí)業(yè)醫(yī)師按照有關(guān)技術(shù)規(guī)范開(kāi)具處方，醫(yī)護(hù)人員應(yīng)當(dāng)監(jiān)督戒毒人員當(dāng)面服藥。五是其他依法獲得藥品使用資質(zhì)的單位，包括依法從事康復(fù)、保健等活動(dòng)的單位。

2.“藥品使用單位的人員”的范圍

考慮到藥品管理、提供和使用是一種專(zhuān)門(mén)性活動(dòng)，也是一種職務(wù)行為，筆者認(rèn)為，所謂“藥品使用單位的人員”，應(yīng)當(dāng)是指藥品使用單位中有資格提供藥品給他人使用的人員。以醫(yī)療機(jī)構(gòu)用藥為例，根據(jù)原衛(wèi)生部印發(fā)的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥事管理規(guī)定》（衛(wèi)醫(yī)政發(fā)〔2011〕11 號(hào)），在醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供藥品給患者使用過(guò)程中，“藥品使用單位的人員”可能涉及以下人員：（1）藥事管理與藥物治療學(xué)委員會(huì)或藥事管理與藥物治療學(xué)組成員；?根據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥事管理規(guī)定》第9 條的規(guī)定，藥事管理與藥物治療學(xué)委員會(huì)（組）的職責(zé)包括“指導(dǎo)臨床合理用藥”“分析、評(píng)估用藥風(fēng)險(xiǎn)和藥品不良反應(yīng)、藥品損害事件，并提供咨詢(xún)與指導(dǎo)”“審核本機(jī)構(gòu)臨床科室申請(qǐng)的新購(gòu)入藥品、調(diào)整藥品品種或者供應(yīng)企業(yè)和申報(bào)醫(yī)院制劑等事宜”“監(jiān)督、指導(dǎo)麻醉藥品、精神藥品、醫(yī)療用毒性藥品及放射性藥品的臨床使用與規(guī)范化管理”。（2）藥事管理部門(mén)工作人員；?根據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥事管理規(guī)定》第12 條和第25 條的規(guī)定，藥學(xué)部門(mén)具體負(fù)責(zé)藥品管理、藥學(xué)專(zhuān)業(yè)技術(shù)服務(wù)和藥事管理工作；醫(yī)療機(jī)構(gòu)臨床使用的藥品應(yīng)當(dāng)由藥學(xué)部門(mén)統(tǒng)一采購(gòu)供應(yīng)；經(jīng)藥事管理與藥物治療學(xué)委員會(huì)（組）審核同意，核醫(yī)學(xué)科可以購(gòu)用、調(diào)劑本專(zhuān)業(yè)所需的放射性藥品；其他科室或者部門(mén)不得從事藥品的采購(gòu)、調(diào)劑活動(dòng)，不得在臨床使用非藥學(xué)部門(mén)采購(gòu)供應(yīng)的藥品。（3）醫(yī)師、臨床藥師和護(hù)士。?根據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥事管理規(guī)定》第17 條的規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)建立由醫(yī)師、臨床藥師和護(hù)士組成的臨床治療團(tuán)隊(duì)，開(kāi)展臨床合理用藥工作。至于其他藥品使用單位人員的范圍，當(dāng)然也需根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)或規(guī)章的規(guī)定來(lái)確定。顯然，在“藥品使用單位人員”范圍的認(rèn)定上，除有資格提供藥品給他人使用的人員外，不包括藥品使用單位中的其他人員。當(dāng)然，如果藥品使用單位中沒(méi)有資格提供藥品給他人使用的人員明知是假藥劣藥，卻教唆有資格提供藥品給他人使用的人員實(shí)施提供假藥劣藥給他人使用的行為，或與之合謀共同實(shí)施提供假藥劣藥給他人使用的行為，或?yàn)橹畬?shí)施提供明知是假藥劣藥的藥品給他人使用的行為提供幫助，構(gòu)成犯罪的，以非法提供假藥罪或非法提供劣藥罪的共犯定罪處罰。

藥品使用單位中不具有提供藥品給他人使用資格的人員，如果提供假藥給他人使用，且不屬于非法提供假藥罪共犯的，按以下情形分別處理：（1）以營(yíng)利為目的提供假藥給他人使用，構(gòu)成犯罪的，以銷(xiāo)售假藥罪定罪處罰；（2）不以營(yíng)利為目的提供假藥給他人使用，沒(méi)有對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，不構(gòu)成犯罪；（3）不以營(yíng)利為目的提供假藥給他人使用，嚴(yán)重危害人體健康，構(gòu)成犯罪的，根據(jù)不同情形以故意傷害罪、故意殺人罪或過(guò)失重傷罪、過(guò)失致人死亡罪定罪處罰。藥品使用單位中不具有提供藥品給他人使用資格的人員，如果提供劣藥給他人使用，且不屬于非法提供劣藥罪共犯的，也需要分別以下情形予以處理：（1）以營(yíng)利為目的提供劣藥給他人使用，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害，構(gòu)成犯罪的，以銷(xiāo)售劣藥罪定罪處罰；（2）不以營(yíng)利為目的提供劣藥給他人使用，沒(méi)有對(duì)人體健康造成損害的，不構(gòu)成犯罪；（3）不以營(yíng)利為目的提供劣藥給他人使用，嚴(yán)重危害人體健康的，根據(jù)不同情形以故意傷害罪、故意殺人罪或過(guò)失重傷罪、過(guò)失致人死亡罪定罪處罰。

（三）非法提供假藥、劣藥犯罪的客觀(guān)要件

從《刑法》第141 條第2 款和第142 條第2 款的規(guī)定來(lái)看，非法提供假藥、劣藥犯罪的客觀(guān)方面表現(xiàn)為提供假藥劣藥給他人使用。理解和把握非法提供假藥、劣藥犯罪的客觀(guān)方面時(shí)，需要注意以下問(wèn)題：

一是假藥劣藥涉及的藥品種類(lèi)。非法提供假藥、劣藥犯罪的對(duì)象是假藥和劣藥，認(rèn)定假藥劣藥，首先要厘清假藥劣藥涉及的藥品類(lèi)別。根據(jù)《藥品管理法》第2 條第2 款對(duì)藥品定義和類(lèi)別的規(guī)定，21藥品包括中藥、化學(xué)藥和生物制品，因此假藥劣藥包含了假冒或劣質(zhì)的中藥、化學(xué)藥和生物制品。中藥和化學(xué)藥是常用藥品，生物制品屬于特殊藥品。所謂生物制品，是指應(yīng)用普通的或以基因工程、細(xì)胞工程、蛋白質(zhì)工程、發(fā)酵工程等生物技術(shù)獲得的微生物、細(xì)胞及各種動(dòng)物和人源的組織和液體等生物材料制備的，用于人類(lèi)疾病預(yù)防、治療和診斷的藥品，22包括疫苗類(lèi)、血液制品類(lèi)及血源篩查用診斷試劑等制品。這些年來(lái)發(fā)生的一系列生產(chǎn)、銷(xiāo)售假冒或劣質(zhì)疫苗案件，都以生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪或生產(chǎn)、銷(xiāo)售劣藥罪追究刑事責(zé)任。此外，藥品還有原料藥和制劑之分。原料藥是指用于生產(chǎn)各類(lèi)制劑的原料藥物，是制劑中的有效成份，原料藥只有加工成藥物制劑才能成為可供應(yīng)用的藥品。盡管如此，根據(jù)國(guó)家藥品監(jiān)督管理局的復(fù)函，原料藥按照藥品管理，應(yīng)當(dāng)遵守《藥品管理法》的規(guī)定。23因此，原料藥也是藥品，這一點(diǎn)不容置疑。所以，假冒或劣質(zhì)的原料藥也屬于假藥、劣藥。

二是假藥劣藥的認(rèn)定。藥品是否屬于假藥或劣藥，應(yīng)當(dāng)依照《藥品管理法》第98 條的規(guī)定來(lái)進(jìn)行判斷。這里要特別關(guān)注的問(wèn)題是，與化學(xué)藥不同，認(rèn)定中藥是否屬于假藥劣藥，除了依據(jù)《藥品管理法》第98條的規(guī)定外，需要結(jié)合中藥的特性和《中醫(yī)藥法》的規(guī)定。根據(jù)中醫(yī)藥理論，依照辨證施治用藥的需要和藥材自身性質(zhì)，以及調(diào)劑和制劑的不同需要，中藥在應(yīng)用和制成各種劑型前，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的加工處理，即炮制。炮制是否得當(dāng)對(duì)于保障中藥藥效和用藥安全具有重要的意義，也是判斷是否屬于假藥劣藥的重要依據(jù)。另外，中藥制劑是中醫(yī)臨床用藥的主要來(lái)源，為了保障中藥質(zhì)量、保護(hù)人民健康，配制中藥制劑必須符合配制要求尤其注意配制禁忌，還要符合我國(guó)《中醫(yī)藥法》及相關(guān)法規(guī)對(duì)中藥制劑配制的特殊規(guī)定。如根據(jù)《中醫(yī)藥法》第56 條第2 款的規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)用傳統(tǒng)工藝配制中藥制劑未依照《中醫(yī)藥法》規(guī)定備案，或者未按照備案材料載明的要求配制中藥制劑的，按生產(chǎn)假藥給予處罰。這里特別需要注意中藥湯劑的制劑問(wèn)題，中藥湯劑是否屬于假藥劣藥，“關(guān)鍵看是否執(zhí)行‘一人一方’，如果執(zhí)行的是‘一人一方’就沒(méi)有問(wèn)題；如果是固定處方，就涉嫌非法配制制劑。”24

三是“提供”行為的理解。提供和銷(xiāo)售，在客觀(guān)表現(xiàn)上都是將產(chǎn)品或服務(wù)供給他人使用的行為，但是根據(jù)《刑法》第141 條第2 款和第142 條第2 款的規(guī)定，在刑法意義上，之所以將提供作為一種獨(dú)立的行為方式，是因?yàn)殇N(xiāo)售是一種營(yíng)利性經(jīng)濟(jì)行為，一般具有有償性的特點(diǎn)；提供則不一定是經(jīng)濟(jì)行為，也可能是一種行政行為，如政府提供救濟(jì)，而且供給產(chǎn)品或服務(wù)的行為還可能是無(wú)償?shù)摹Ｋ?，提供，是?duì)產(chǎn)品或服務(wù)供給行為的客觀(guān)表達(dá)，是與行為有償性或無(wú)償性無(wú)涉的一個(gè)概念。藥品使用單位及其人員提供藥品給他人使用，既可能是有償?shù)?，也可能是無(wú)償?shù)?，如為預(yù)防新冠肺炎政府向社會(huì)公眾無(wú)償提供并注射疫苗。所以，作為非法提供假藥、劣藥犯罪的行為方式，《刑法》第141 條第2 款和第142 條第2 款在罪狀表述中使用“提供”以區(qū)別于銷(xiāo)售行為。另外，根據(jù)《藥品管理法》的規(guī)定，藥品使用單位的藥品采購(gòu)、保管、使用等藥事管理具有較高的專(zhuān)業(yè)技術(shù)要求；《醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥事管理規(guī)定》第28 條更是明確規(guī)定，藥學(xué)專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《藥品管理法》《處方管理辦法》和藥品調(diào)劑質(zhì)量管理規(guī)范等法律、法規(guī)、規(guī)章制度和技術(shù)操作規(guī)程，認(rèn)真審核處方或者用藥醫(yī)囑，經(jīng)適宜性審核后調(diào)劑配發(fā)藥品。所以，這里的“提供”還是一種職務(wù)性行為，從而與非法提供假藥、劣藥犯罪主體的特定性相協(xié)調(diào)。

四是危害結(jié)果的理解。刑法意義上的危害結(jié)果有實(shí)害結(jié)果和危險(xiǎn)結(jié)果之分，與實(shí)害結(jié)果不同，危險(xiǎn)結(jié)果其實(shí)是一種危險(xiǎn)狀態(tài)，包括抽象危險(xiǎn)結(jié)果和具體危險(xiǎn)結(jié)果。從《刑法》第141 條第2 款的規(guī)定來(lái)看，非法提供假藥罪與生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪基本犯的成立條件是一致的，只要行為人實(shí)施提供明知是假藥的藥品給他人使用的行為，或?qū)嵤┥a(chǎn)、銷(xiāo)售假藥的行為，就構(gòu)成犯罪，不要求實(shí)害結(jié)果的發(fā)生，也不要求產(chǎn)生“足以嚴(yán)重危害人體健康”這種具體危險(xiǎn)狀態(tài)。但是，藥品是以疾病預(yù)防和救治為導(dǎo)向的，與人體健康密切聯(lián)系，假藥的性質(zhì)決定了生產(chǎn)、銷(xiāo)售或提供假藥的行為內(nèi)在地具有危害人體健康的危險(xiǎn)性，不要求法定的、具體的危險(xiǎn)狀態(tài)并不意味著同時(shí)也否定了這些行為天然具有的抽象危險(xiǎn)狀態(tài)。所以，盡管立法機(jī)關(guān)的權(quán)威解釋將這類(lèi)犯罪認(rèn)定為行為犯，25但是刑法理論界多認(rèn)為這類(lèi)犯罪是抽象危險(xiǎn)犯。26筆者也認(rèn)為非法提供假藥罪是抽象危險(xiǎn)犯，其危害結(jié)果是非法提供假藥給他人使用可能產(chǎn)生嚴(yán)重危害人體健康的危險(xiǎn)狀態(tài)。

相對(duì)于非法提供假藥罪來(lái)說(shuō)，非法提供劣藥罪危害結(jié)果的認(rèn)定較為復(fù)雜。原因在于《刑法》第142 條第1 款和第2 款罪狀表述存在差異，而這種差異容易產(chǎn)生錯(cuò)覺(jué)。具體來(lái)說(shuō)，《刑法》第142 條第2 款規(guī)定，藥品使用單位的人員明知是劣藥而提供給他人使用的，依照前款的規(guī)定處罰。在罪狀表述上，與第142 條第1 款不同，該款并沒(méi)有要求“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”這一實(shí)害結(jié)果。這樣一來(lái)，就可能認(rèn)為非法提供劣藥罪也是抽象危險(xiǎn)犯，既不要求實(shí)害結(jié)果，也不要求具體的危險(xiǎn)狀態(tài)，只要行為人實(shí)施提供明知是劣藥的藥品給他人使用，就構(gòu)成犯罪，只是在刑罰適用上依照第142 條第1 款規(guī)定的法定刑裁量刑罰。其實(shí)，這種理解是錯(cuò)誤的。究其原因，如果按照這種理解，在非法提供劣藥罪的刑罰適用上就會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題?！爱?dāng)刑法分則條文規(guī)定援引法定刑時(shí)，不管法條如何表述，所援引的都是被援引條款的全部法定刑（包括升格法定刑），而不是僅援引基本法定刑?！?7非法提供劣藥罪成立后，在援引第142 條第1 款生產(chǎn)、銷(xiāo)售劣藥罪的法定刑時(shí)，在邏輯上首先要考慮援引生產(chǎn)、銷(xiāo)售劣藥罪基本犯的法定刑，然后再考慮援引生產(chǎn)、銷(xiāo)售劣藥罪結(jié)果加重犯的法定刑；而生產(chǎn)、銷(xiāo)售劣藥罪基本犯的成立要求“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”這一實(shí)害結(jié)果，造成特別嚴(yán)重后果的，成立結(jié)果加重犯并配置了相應(yīng)的法定刑；此時(shí)，如果非法提供劣藥罪基本犯的成立不要求“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”這一實(shí)害結(jié)果，那么在產(chǎn)生“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”但又不屬于“特別嚴(yán)重后果”的實(shí)害結(jié)果時(shí)，就會(huì)面臨無(wú)法定刑可供援引適用的困境。所以，非法提供劣藥罪只能是結(jié)果犯，其實(shí)害結(jié)果是非法提供的劣藥嚴(yán)重危害人體健康。

（四）非法提供假藥、劣藥犯罪的主觀(guān)要件

從《刑法》第141 條第2 款和第142 條第2 款罪狀的規(guī)定來(lái)看，毋庸置疑，非法提供假藥、劣藥犯罪是故意犯罪。在犯罪故意的構(gòu)造上，非法提供假藥、劣藥犯罪主觀(guān)方面的認(rèn)識(shí)因素表現(xiàn)為明知所提供的藥品是假藥或劣藥，會(huì)對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害；意志因素是決意提供假藥給他人使用，希望或放任危害結(jié)果的發(fā)生。在理解和把握非法提供假藥、劣藥犯罪的主觀(guān)方面時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下問(wèn)題：

首先，認(rèn)識(shí)因素中是否包含對(duì)行為違法性的認(rèn)識(shí)。非法提供假藥、劣藥犯罪是行政犯，行政犯的基本特征就是行為違法性。但是，刑法對(duì)行政犯罪狀的規(guī)定有兩種立法例，一是明確要求行為具有違法性，如刑法分則第六章第六節(jié)的破壞環(huán)境資源保護(hù)罪中，大部分條文都要求違反國(guó)家規(guī)定或違反國(guó)家相關(guān)法律的規(guī)定；二是不要求行為具有違法性，這類(lèi)立法例在刑法中占絕大多數(shù)。在犯罪成立與行為違法性的關(guān)系上，第一種立法例當(dāng)然地將行為違法性作為犯罪成立的前置條件，而第二種立法例則沒(méi)有將行為違法性作為犯罪成立的條件。刑法對(duì)非法提供假藥、劣藥犯罪的規(guī)定屬于第二種立法例，顯然，從刑法的規(guī)定來(lái)看，行為違法性不是該罪成立的法定條件。當(dāng)然，犯罪成立不要求行為違法性，降低了證明要求，減輕了追訴負(fù)擔(dān)，是從嚴(yán)懲治藥品犯罪刑事政策在立法上的體現(xiàn)，但是它既不否定行為本身的客觀(guān)違法性，也不否定犯罪主觀(guān)方面認(rèn)定上要求行為人對(duì)行為違法性的認(rèn)識(shí)。其實(shí)在行為違法性認(rèn)識(shí)的認(rèn)定上，行為人只要認(rèn)識(shí)到自己的行為是破壞法益、與社會(huì)秩序、社會(huì)倫理道德相違背，就可以認(rèn)定具備了違法性的認(rèn)識(shí)。28況且，作為藥品使用單位的專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員，對(duì)提供假藥劣藥給他人使用行為違法性的認(rèn)識(shí)，既是從業(yè)要求，也是法定義務(wù)。

其次，“明知”是否包含對(duì)危害結(jié)果的認(rèn)知。刑法學(xué)意義上的“明知”有兩種類(lèi)型，一是作為故意犯罪構(gòu)成要素中的“明知”；二是犯罪故意概念構(gòu)成要素中的“明知”。29前者作為刑法中的一個(gè)詞語(yǔ)，與刑法分則條文規(guī)定的特定對(duì)象相聯(lián)系，離開(kāi)刑法分則條文規(guī)定的特定對(duì)象無(wú)任何意義；后者是刑法總則規(guī)定的犯罪故意概念中的一個(gè)語(yǔ)詞，只是在使用這個(gè)概念時(shí)才有意義。因此，作為故意犯罪構(gòu)成要素的“明知”在內(nèi)容上是特定的，根據(jù)《刑法》第141 條第2 款和第142 條第2 款的規(guī)定，非法提供假藥、劣藥犯罪主觀(guān)要件中的“明知”是知道所提供的藥品為假藥或劣藥，顯然不包含對(duì)危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)。但是，在犯罪故意概念意義上，“明知”當(dāng)然包括對(duì)危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)，如前所述，由于非法提供假藥罪和非法提供劣藥罪的危害結(jié)果存在形態(tài)上的差異，所以?xún)勺锘痉钢饔^(guān)方面的認(rèn)識(shí)因素中對(duì)明知的要求也有所不同：前者要求明知會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重危害人體健康的危險(xiǎn)狀態(tài)，前者要求明知會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重危害人體健康的實(shí)害結(jié)果。

最后，在意志因素的認(rèn)定上，行為人希望或放任的結(jié)果因罪而異。如前所述，非法提供假藥罪作為抽象危險(xiǎn)犯，其危害結(jié)果是非法提供的假藥可能產(chǎn)生嚴(yán)重危害人體健康的危險(xiǎn)狀態(tài)；非法提供劣藥罪作為結(jié)果犯，其危害結(jié)果是非法提供的劣藥嚴(yán)重危害人體健康的實(shí)害結(jié)果。所以，在非法提供假藥、劣藥犯罪意志因素的認(rèn)定上，要根據(jù)上述結(jié)果的規(guī)定性來(lái)認(rèn)定行為人希望或放任的結(jié)果是什么。具體來(lái)說(shuō)，非法提供假藥罪的意志因素是行為人希望或放任嚴(yán)重危害人體健康這一危險(xiǎn)狀態(tài)的發(fā)生，而非法提供劣藥罪的意志因素是行為人希望或放任嚴(yán)重危害人體健康這一實(shí)害結(jié)果的發(fā)生。當(dāng)然，以上分析是就非法提供假藥、劣藥犯罪基本犯的成立要件而言的，對(duì)于非法提供假藥、劣藥犯罪的結(jié)果加重犯來(lái)說(shuō)，根據(jù)《刑法》第141條第1 款和第142 條第1 款對(duì)加重結(jié)果的規(guī)定，要求行為人希望或放任的結(jié)果是特定的實(shí)害結(jié)果。

三、結(jié)語(yǔ)

藥品安全事關(guān)人民群眾的身體健康和生命安全。十八大以來(lái)，黨中央高度重視藥品安全問(wèn)題，習(xí)近平總書(shū)記更是強(qiáng)調(diào)指出，“藥品安全責(zé)任重于泰山?！薄氨Ｕ纤幤钒踩羌夹g(shù)問(wèn)題、管理工作，也是道德問(wèn)題、民心工程?！?0在藥品安全的保障體系中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)、疾病預(yù)防機(jī)構(gòu)等藥品使用單位是藥品安全的最后一道防線(xiàn)，以其專(zhuān)業(yè)性為保障發(fā)揮著不可替代的作用。當(dāng)前，“中國(guó)社會(huì)正面臨急劇的社會(huì)轉(zhuǎn)型，需要積極回應(yīng)伴隨社會(huì)轉(zhuǎn)型而來(lái)的各種規(guī)范性需求?！?1在這次《刑法修正案（十一）》對(duì)藥品犯罪的立法調(diào)整中，通過(guò)增設(shè)非法提供假藥、劣藥犯罪，以“零容忍”的態(tài)度倒逼藥品使用單位及其人員強(qiáng)化藥品管理責(zé)任和用藥安全意識(shí)，切實(shí)保障人民群眾身體健康和生命安全，積極回應(yīng)了社會(huì)關(guān)切，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。當(dāng)然，在立法技術(shù)上，《刑法修正案（十一）》對(duì)非法提供假藥、劣藥犯罪罪狀的規(guī)定并非盡善盡美。比如在對(duì)假藥劣藥及其危害性的判斷上，應(yīng)當(dāng)說(shuō)藥品使用單位的人員比社會(huì)公眾的認(rèn)知更加專(zhuān)業(yè)、判斷更加準(zhǔn)確，因此，只要他們提供假藥劣藥給他人使用的，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。但是《刑法修正案（十一）》在罪狀設(shè)計(jì)上，要求藥品使用單位的人員只有在明知是假藥劣藥的情況下提供給他人使用的，才有可能構(gòu)成非法提供假藥、劣藥犯罪，而生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥、劣藥犯罪卻并無(wú)此限制性規(guī)定。這樣一來(lái)，對(duì)藥品使用單位的人員非法提供假藥劣藥責(zé)任的追究失之于寬，勢(shì)必造成立法上的不平等。對(duì)此問(wèn)題，建議在堅(jiān)持罪刑法定原則的前提下，從功能主義的視角對(duì)“明知”的涵義進(jìn)行解釋?zhuān)詫?shí)現(xiàn)刑法規(guī)范適用的合目的性。