劉艷紅 阮晨欣

一、兒童利益最大化與社會安全防控之抵牾

在社會經(jīng)濟的發(fā)展和網(wǎng)絡科技的迭代升級背景下，未成年人犯罪越來越呈現(xiàn)出低齡化、復雜化、暴力化之特點，而有關罪錯未成年人案件的定罪處罰問題不斷引發(fā)社會討論。如何評價罪錯未成年人、規(guī)范未成年人違法犯罪行為，是國家治理、社會治理和公眾普遍關注的重點內(nèi)容。對待罪錯未成年人的治理措施，也即司法處遇的問題。司法處遇（Judicial Treatment）特指司法機關針對治安違法或犯罪的行為者所施加的各種處理、對待、矯正、治療等治理措施。隨著違法犯罪治理一體化理念的興起，超越單純刑罰制裁而涵蓋所有有效治理措施的未成年人犯罪司法處遇制度應運而生，并成為未成年人司法法體系的核心。而罪錯未成年人的司法處遇之方向與規(guī)劃需要理念的引導和遵循。

2020 年10 月17 日，《中華人民共和國未成年人保護法》（2020 年修訂版，以下簡稱新《未保法》）經(jīng)十三屆全國人大常委會第二十二次會議表決通過，自2021 年6 月1 日起施行。此外，2020年12 月26 日十三屆全國人大常委會第二十四次會議表決通過《中華人民共和國刑法修正案（十一）》，對低齡未成年人犯罪、性侵未成年人犯罪量刑、惡性犯罪再犯罪預防機制等問題展開探討。①王俏記者：《刑法修正案（十一）明年3 月1 日起施行》，《人民法院報》2020 年12 月27 日。新《未保法》第4 條規(guī)定，“保護未成年人，應當堅持最有利于未成年人的原則”，這條規(guī)定的延續(xù)和明確，落實了最有利于未成年人的立場，對保護未成年人權利的緊張與調(diào)和狀態(tài)做出了應有的回應，也對未成年人相關的賦權與保護做出了積極的規(guī)范。據(jù)此，在處理罪錯未成年人案件時要遵循福利保護與責任承擔的立場，體現(xiàn)兒童利益最大化的原則。同時，新《未保法》基于未成年人權利需求的普遍優(yōu)先賦權保護條款，體現(xiàn)了對未成年人特殊群體的賦權理念。基于新法規(guī)定和刑法修訂，未成年人司法處遇理念采取何種立場對指導實踐具有關鍵作用。目前，中國罪錯未成年人司法處遇呈現(xiàn)出行政干預體系與刑事司法體系二元結構的特點。因立場差異，以兒童利益最大化為本位的少年司法與以社會安全秩序防控為本位的普通刑事司法產(chǎn)生根本性的抵牾，少年司法的特殊性決定了其應從普通刑事司法中分離出來，保持必要的獨立性。因此，本文以新《未保法》最有利于未成年人原則為視角，重點展開罪錯未成年人司法處遇的保護理念之確立與適用等內(nèi)容。

二、罪錯未成年人司法處遇的理念本位差異

少年司法處遇是一個世界性的問題，域外不少國家和地區(qū)也有大量的理論研究并建立了相對成熟的實踐機制。對于未成年人司法，域外有學者提出“三模式說”：正當程序模式、福利治療模式、社區(qū)參與模式；在此基礎上，多數(shù)學者主張“四模式說”：福利模式（芬蘭）、教育刑模式（德國）、懲罰與福利二元模式（美國）、協(xié)作模式（英國）。由此可見，懲罰犯罪和保護少年始終是影響各國少年司法模式選擇的兩條主線。

（一）少年司法處遇理念的域外考察

少年司法國際準則是域外研究的重點，對處遇措施的設置和執(zhí)行起著重要指導作用。《兒童權利公約》《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》等少年司法文件所確立的非歧視原則、兒童利益最大化原則、處遇個別化原則、特殊保護原則、優(yōu)先保護原則、雙向保護原則、減少司法干預原則、專門化與專業(yè)化原則、社會參與原則、相稱原則等少年司法國際準則既是少年司法制度基礎理論的體現(xiàn)，又是少年司法制度內(nèi)容的抽象概括。1989 年，聯(lián)合國《兒童權利公約》確定了應首要考慮兒童的最大利益，①該公約第三條第一款明確規(guī)定：“關于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執(zhí)行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮?！庇纱?，“最大利益原則”具有了條約法的效力，同時，它確立了“涉及兒童的任何行動”都應考慮兒童的最大利益的理念。②1992 年4 月2 日，《兒童權利公約》對中國生效后，兒童利益最大化原則也成為中國司法機關處理涉及兒童案件的行為準則。參見黃振威：《論兒童利益最大化原則在司法裁判中的適用——基于199 份裁判文書的實證分析》，《法律適用》2019 年第24 期。美國未成年人司法處遇理念體現(xiàn)在2002 年《少年司法與非行預防法》，“將少年法庭統(tǒng)一置于州法院系統(tǒng)之內(nèi)以確保少年法庭的地位”③馬麗亞：《中國未成年人罪錯行為司法處遇制度的完善》，《云南社會科學》2017 年第4 期。。少年法院的早期發(fā)展趨勢是擴大其管轄范圍并增加其職責。不可避免的是，這一事態(tài)發(fā)展引發(fā)了一個新的問題，即少年法庭不應繼續(xù)擴大其職能，而應限制其活動并集中于一個明確而相當有限的領域。④Nutt,Alice Scott,Trends in the Treatment of Juvenile Delinquency,Federal Probation,Vol.3,Issue 4 (November 1939),p.18.

（二）中國未成年人罪錯行為的理念選擇

中國法律將未成年人罪錯行為區(qū)分為不良行為（一般不良行為和嚴重不良行為）與犯罪行為，對嚴重不良行為（治安違法行為+觸法行為）和犯罪行為分別在行政和司法兩個體系中進行處理?；诹霾町?，以兒童利益最大化為本位的少年司法對應為保護理念，更多的是強調(diào)對未成年人的處遇特殊化及最大化的保護范式。這種保護理念是對立法目的的一種積極回應，但一味地強調(diào)對未成年人的寬恕與救贖，在一定程度上會損害民眾對未成年被害人的善良回應與共情，也加劇了法律滯后性，帶有一定片面化色彩。有學者指出，未成年人保護法的功能定位應該是未成年人福利與保護法，對兒童獨立的權利主體地位予以突出，通過法律的形式將各種福利和保護措施制度化。⑤苑寧寧：《以兒童利益最大化為原則加強未成年人法律保護——“檢察視角：未成年人保護法、預防未成年人犯罪法的修改與完善”研討會觀點綜述》，《人民檢察》2019 年第18 期。

兒童利益最大化的福利理念，源于國家親權理念，強調(diào)的是國家主體的保護責任和保護立場。在社會保護、家庭保護、學校保護等無法起到推動作用時，國家保護的特點在于發(fā)揮最后保障功能。在國家親權理念的影響下，傳統(tǒng)刑法放棄了對犯罪少年適用報應刑的觀念，轉(zhuǎn)而采用教育、保護的觀念。①王貞會：《罪錯未成年人司法處遇制度完善》，《國家檢察官學院學報》2020 年第4 期。與此相對應，以社會安全秩序防控為本位的普通刑事司法則更強調(diào)對未成年人的罪與罰，是一種報應刑的體現(xiàn)。但是基于未成年人的心智不夠成熟、仍在發(fā)展之中和受到其他價值觀等因素影響，未成年人的理性自由意志支配能力并不全面。解決未成年人犯罪問題除了需要懲治業(yè)已發(fā)生的犯罪，更需要對尚未演變成犯罪的早期不良行為或因不滿刑事責任年齡而不負責任的嚴重危害行為加以重視。未成年人罪錯行為包括早期不良行為、危害行為和犯罪行為，而司法處遇問題的核心在于規(guī)范未成年人罪錯行為。古典主義犯罪學派認為犯罪是“基于理性的自由意志支配下產(chǎn)生的行為”，理性人在對風險（遭受懲罰的痛苦）與收益（通過犯罪獲得的享受）權衡后，選擇了犯罪行為。②李嵐林：《“柔性”矯正：未成年人社區(qū)矯正的理論溯源與實踐路徑》，《河北法學》2020 年第10 期。在自由意志支配下，如果人們基于理性，得出“犯罪行為所造成的痛苦會大于刑罰處罰帶來的痛苦”的結論，則會功利地認為放棄犯罪行為是最理性的價值判斷，反之則會實施犯罪。這種“報應刑”，是人們對犯罪結果的一種預測和判斷。基于罪錯未成年人的犯罪心理，往往對于犯罪結果和所帶來的風險并不能完全基于理性考量，在心智尚不成熟之情況下，受到周遭環(huán)境的影響，由于家庭保護、社會保護、學校保護的缺失，加上對網(wǎng)絡犯罪行為的模仿，未成年人犯罪與成年人犯罪存在較大差異，應從特殊保護的視角出發(fā)予以關注。

（三）最有利未成年人保護原則之延續(xù)與實踐

2011 年8 月《中國兒童發(fā)展綱要（2011—2020）》首次出現(xiàn)“兒童利益最大化”原則，并將該原則與“兒童優(yōu)先”原則列為該綱要的基本原則。③劉仁琦：《少年司法國家責任論綱》，《浙江工商大學學報》2020 年第5 期。中國罪錯未成年人處遇呈現(xiàn)出行政干預體系與刑事司法體系二元結構的特點，尚未建立獨立的少年司法模式，僅是初步建立了辦理未成年人刑事案件司法銜接體系和未成年人犯罪社會化幫教防控體系，從未擺脫普通刑事司法的窠臼，屬于典型的刑事模式，也具有福利模式的某些特征。造成未成年人罪錯行為的一個主要因素是社會的不公正，而未成年人司法處遇保護理念的重要方面就是保護兒童免受這種不公正的影響。為達到這一目的，在為青少年工作的所有不同團體之間（律師、法官、社會工作者和教師等）需要有合作和溝通，這也是新《未保法》最有利于未成年原則之社會化與專業(yè)化的體現(xiàn)。

在英國，少年法庭的法官雖然不一定是律師，但都是職業(yè)人士，因?qū)和痉ㄓ兄鴿夂竦呐d趣，被任命為少年法庭的法官，一般終身任職。少年法庭法官應該隨時接受行為科學家的咨詢，幫助他們?yōu)楹⒆幼龀稣_的決定。④Bailey,Edward L.,Juvenile Delinquency,Student Symposium on the Child and the Law University of Kansas Law Review,Vol.10,Issue 4(May 1962),p.585.目前，現(xiàn)實中仍存在罪錯未成年人類型劃分不科學、處遇措施效果不理想、辦案程序不健全、司法機構不獨立、負面標簽效應明顯、制度設計欠缺核心理論支撐等問題。這種以兒童利益最大化為本位的少年司法與以社會安全秩序防控為本位的普通刑事司法之間存在根本的二律背反。盡管懲罰理念和保護理念在預防青少年犯罪中都起著重要作用，但它們在處遇問題上的關系與是否強制使用治療藥物對公共衛(wèi)生的影響大致相同。⑤W.Lindesay Neustatter,Psychological Disorder and Crime (1957),Juvenile Delinquency,pp.220-221.在打擊青少年犯罪和一般犯罪的過程中，提倡過于理想化的措施缺乏實際效用，而應強調(diào)以能夠取得實際成果為基礎的具體建議。換句話說，福利保護主義或刑事責任主義具有邏輯缺陷，應依據(jù)新《未保法》第4 條提出的最有利于未成年人原則，罪錯未成年人的司法處遇采取保護未成年人與維護社會安寧秩序之間雙重保護的理念。⑥新《未保法》第4 條規(guī)定，保護未成年人，應當堅持最有利于未成年人的原則。處理及未成年人事項，應當符合下列要求：（一）給予未成年人特殊、優(yōu)先保護；（二）尊重未成年人人格尊嚴；（三）保護未成年人隱私權和個人信息；（四）適應未成年人身心健康發(fā)展的規(guī)律和特點；（五）聽取未成年人的意見；（六）保護與教育相結合。少年司法的特殊性表明，對少年的不同待遇仍然是生活中的現(xiàn)實，特別是在司法系統(tǒng)內(nèi)的獨特地位。以美國為例，所有州現(xiàn)在都有“少年法”或“兒童法”，它們?yōu)樯倌晁痉ㄏ到y(tǒng)中的少年提供了具體的實質(zhì)性和程序性規(guī)則。①Ramirez,Florencio,“Juvenile Delinquency”,GPSolo,Vol.25,Issue 3 (April/May 2008),p.11.這些未成年人服從于一種“處置”，而少年司法系統(tǒng)的重點不是懲罰或報應，而是改造和歸復。最有利未成年人保護原則，是新《未保法》延續(xù)之前的規(guī)定所確立的保護原則，對于罪錯司法理念確立具有重要啟發(fā)作用。

三、罪錯未成年人司法處遇的保護理念展開

罪錯未成年人司法處遇的保護理念，從分級科學處遇、優(yōu)先前置賦權和專業(yè)社會保護三方面展開。首先，對于不良行為未成年人司法處遇機制以高度福利保護和有限責任承擔有機結合；而對觸法未成年人則以輔助福利保護與違法責任承擔為目標。其次，通過新《未保法》等法律對未成年人實現(xiàn)權利保護的優(yōu)先賦權。最后，在法法銜接的過程中，實現(xiàn)少年司法的專業(yè)化與社會化相結合，進而達到罪錯未成年司法處遇的目標和結果。

（一）分級科學處遇：實現(xiàn)福利保護與責任承擔的動態(tài)整合

就未成年人司法處遇的核心理念來說，無論是新《未保法》確立的“教育為主、懲罰為輔”原則，還是“教育、感化、挽救”方針，背后都體現(xiàn)出對未成年人福利保護與責任負擔兩大目標的辯證統(tǒng)一。其一，福利保護是兒童利益最大化原則的應有之意，因此福利保護理念也貫穿新《未保法》始終，從而成為罪錯未成年人司法處遇的當然要求。這一理念要求根據(jù)未成年人身心成長特征采取針對性的傾斜性保護措施，即便在司法處遇中對罪錯未成年人也要以保障未成年人身心安全與健康成長為基本著眼點。新《未保法》相較之前在司法處遇中特別強化了針對性福利保護，如第113 條特別規(guī)定了對受到處罰的罪錯未成年人在升學、就業(yè)等方面不得歧視、第116 條強調(diào)相比國家機關更具有福利色彩的社會組織、社會工作者對未成年人教育保護的參與。其二，貫徹兒童利益最大化原則也必然要求培養(yǎng)兒童健全人格與身心能力，其中責任意識與責任承擔能力是其中應有之意。②宋志軍：《兒童最佳利益：少年司法社會支持體系之倫理議題》，《浙江工商大學學報》2019 年第5 期。因此新《未保法》仍然堅持在司法處遇中追求罪錯未成年人有效實現(xiàn)責任負擔的目標，這一目標并非為懲罰而懲罰，而是希望從未成年人健康成長意識上實現(xiàn)未成年人的人格健全與具備成熟的社會能力。③王慧玲、譚細龍：《矯治罪錯行為：預防未成年人犯罪的一條重要途徑》，《中國教育學刊》2004 年第10 期。新《未保法》對這一目標有清晰的體現(xiàn)，其繼續(xù)堅持教懲合一懲罰理念、繼續(xù)強調(diào)體現(xiàn)責任負擔的懲罰原則不能放棄，并且仍然認為罪錯未成年人相對一般未成年人有責任上的特殊性，因此并非籠統(tǒng)地強調(diào)教育保護，而是繼續(xù)堅持感化挽救的方針。

綜上可見，新《未保法》基于兒童利益最大化仍然貫徹了福利保護與責任負擔兩大未成年人基本處遇目標，因此在罪錯未成年人司法處遇中展開貫徹新《未保法》，就必須考量福利保護與責任負擔的辯證統(tǒng)一，通過對未成年人身心規(guī)律的把握實現(xiàn)未成年人福利保護與責任負擔的科學、動態(tài)整合。而要實現(xiàn)這一目標，就必須根據(jù)罪錯未成年人的保護需求程度的層次及差別，確認不同程度的罪錯未成年人對福利保護與責任負擔的個殊化需求：

1.不良行為未成年人司法處遇機制

完善以高度福利保護與有限責任承擔為目標的不良行為未成年人司法處遇機制。不良行為未成年人是指實施了《預防未成年人犯罪法》規(guī)定的不良行為但尚未實施違反治安管理或犯罪行為的未成年人，此時未成年人罪錯程度輕微，但已經(jīng)出現(xiàn)了司法處遇需求。當前，不良行為未成年人階段的司法處遇在整個罪錯行為未成年人司法處遇中處于最不成熟狀態(tài)，這是由于不良行為未成年人罪錯程度較輕，過去往往并不受司法重視而忽視責任承擔造成的。但是未成年人違法犯罪的演化規(guī)律表明，未成年人人格健康的衰落與規(guī)范行為的偏軌都不是一蹴而就的，而是從不良行為開始逐漸表征，并在不受監(jiān)督控制時逐漸惡化發(fā)展，直至演變?yōu)閲乐剡`法犯罪的直接動力。④王勇：《論輕輕重重的未成年人罪錯行為治理理念》，《吉林大學社會科學學報》2020 年第3 期。因此不良行為未成年人的司法處遇具有源頭治理的重要意義。基于新《未保法》福利保護與責任負擔兩方面目標的審視可見，一方面這一階段的未成年人不良行為的產(chǎn)生往往是特定福利保障不足——如家庭物質(zhì)福利或監(jiān)護不足——的產(chǎn)物，因此通過有效的福利保障措施改善不良行為較為可行；另一方面，這一階段未成年人剛著手的不良行為相對于其他違法犯罪行為還相對較輕，罪錯程度較低，因此未成年人錯誤認識尚不嚴重且悔錯較為可能，通過有限責任承擔就可以實現(xiàn)良好的責任承擔后果。因此適合不良行為未成年人司法處遇的應該是高度的福利保護措施與相對較低程度的有限責任負擔。

當前相關機制還相對較少，應進一步根據(jù)缺失的福利需求保障制度，在物質(zhì)生活保障之基礎上予以配套支持，提供未成年人健康成長的社會資源和支撐。同時，根據(jù)缺失的責任追究機制設置一定的有限責任追究，落實教育為主、懲罰為輔的刑事政策，對于不良行為未成年人司法處遇提供一定的寬宥性，追究較低程度的責任承擔。

2.觸法未成年人司法處遇機制

整合以輔助福利保護與違法責任承擔為目標的觸法未成年人司法處遇機制。學界定義觸法未成年人為未達到刑事責任年齡的未成年人，具體指未達刑事責任年齡而實施犯罪行為但不予刑事處罰的行為。

（1）觸法未成年人司法處遇機制應輔以福利保護理念。未成年人由于理性缺失，容易做出過激的情緒化行為，無法意識到刑法觸法之報應后果。而這種理性缺失，與未成年人的家庭環(huán)境、社區(qū)活動和成長發(fā)展階段息息相關。與此相對應，未成年人觸法行為呈現(xiàn)出低齡化、暴力化甚至是群體化模仿之特點。而刑法囿于未成年人刑事責任年齡之限，社會愈來愈對未成年人熱點案件之處罰產(chǎn)生質(zhì)疑，并有未成年人司法寬宥中心之嫌。在不理性未成年人觸法行為方面，不是以福利保護為中心主義，而是要用具有福利保護之措施來教育、感化和救贖未成年人，改善其身心發(fā)展環(huán)境，提高其法律素養(yǎng)。

（2）在輔助福利保護的同時，加強以違法責任承擔為目標的司法處遇機制。目前，中國現(xiàn)有的未成年人司法處遇措施主要為責令監(jiān)護人嚴加管教、收容教養(yǎng)和專門教育三種。而在實踐中，這三種措施并不能得到有效的適用，不是完全的替代措施，無法阻斷刑罰的二次干預。①姚建龍、孫鑒：《觸法行為干預與二元結構少年司法制度之設計》，《浙江社會科學》2017 年第4 期。由此可見，對于罪錯未成年人之行為，目前的司法處遇機制并不完善。對觸法未成年人不宜以“小大人”的角色定位來適用普通刑事司法的懲罰，而應區(qū)別于成年人予以特殊對待。②劉雙陽：《未成年人司法處遇的理念嬗變與機能更新》，《預防青少年犯罪研究》2019 年第4 期。少年觸法行為不僅危害程度并不亞于未成年人犯罪行為，而且基于未成年人犯罪成立條件的嚴格性，少年觸法行為的范圍和數(shù)量都遠遠超過未成年人犯罪。③李川：《觀護責任論視野下我國少年司法機制的反思與形塑》，《甘肅政法學院學報》2018 年第6 期。因此，在福利保護的前提下，要強化以違法責任承擔為目標的處遇機制，更好地完成觸法責任承擔接入，形成系統(tǒng)體系化治理。

（二）優(yōu)先前置賦權：實現(xiàn)傾斜性未成年人權利保護

最有利于未成年人原則是新《未保法》對于過去未成年人保護理念的一種延續(xù)與確定，也是罪錯未成年人司法處遇理念的前置原則與基礎理念。受限于未成年人身心尚在成長中的特殊之處，司法處遇中罪錯未成年人相對于成年人的關鍵特征就在于其訴訟主張權能的表達與行使困難，因此也需要相對于成年人實現(xiàn)更為優(yōu)先的權利保護。貫徹新《未保法》最有利于未成年人原則不僅要求對未成年人普遍的、優(yōu)先的傾斜賦權，還要求在諸如司法保護等特定可能需要傾斜性保護場域，考慮到特定的場域需求實現(xiàn)專門的優(yōu)先賦權。

罪錯未成年人司法處遇領域?qū)ξ闯赡耆说膬?yōu)先賦權，一方面受到新《未保法》對未成年人普遍傾斜性前置賦權決定，應體現(xiàn)為在司法場域?qū)ζ毡榍爸觅x權的保障展開。新《未保法》第3 條規(guī)定，國家保障未成年人的生存權、發(fā)展權、受保護權、參與權等權利。這是基于未成年人權利需求的普遍優(yōu)先賦權保護條款，強調(diào)未成年人成長需要特殊性保護，必須結合未成年人身心發(fā)展特點而普遍賦予傾斜性權利。司法場域中的罪錯未成年人當然享受這一普遍傾斜性前置賦權保護，在司法處遇中應當貫徹實現(xiàn)普遍傾斜性賦權。另一方面司法處遇領域?qū)ψ镥e未成年人賦權也要貫徹新《未保法》的最有利于未成年人原則，結合司法場域特殊保護需求，根據(jù)未成年人司法處遇的特殊性與獨立性而定制式賦予傾斜性的優(yōu)先保障權利。

1.普遍賦予傾斜性權利

在司法場域中貫徹新《未保法》的普遍賦權規(guī)定，就是將新《未保法》規(guī)定的未成年人優(yōu)先的、特殊的權利跟司法場域中未成年人的獨特保護需求結合起來，將未成年人的優(yōu)先權利落到實處。

（1）人格尊嚴。新《未保法》繼續(xù)堅持“尊重未成年人人格尊嚴”，將未成年人作為獨立法律主體看待，不得對未成年人做出體罰、變相體罰等侮辱人格的行為。尤其是近年來時有出現(xiàn)的教師體罰案例，是嚴重不尊重未成年人尊嚴的行為。人格尊嚴權利，是人權保障的具體內(nèi)容，應維護未成年人的尊嚴和自由。而在訴訟程序中應充分尊重當事人及利害關系人的意愿，使其有效參與訴訟過程并發(fā)揮對裁判結果的實質(zhì)性影響，從而使之成為訴訟活動的主體而非司法權力之客體。①任凡：《論家事訴訟中未成年人的程序保障》，《法律科學（西北政法大學學報）》2019 年第2 期。（2）專門機構專人辦理。無論從未成年人特殊群體特殊對待的角度出發(fā)，還是從司法處遇的科學分級理念出發(fā)，罪錯未成年人案件處理場景都需要專門機構專人辦理。結合新《未保法》，處理未成年人案件必須要專門機構或?qū)ｉT人員，在經(jīng)過專門培訓后，基于未成年人的身心特點，作出特定場域的特定化評價。還應當結合女未成年人的具體實際，配備女性工作人員。（3）義務教育保障，不受歧視。我國《憲法》《教育法》《未保法》等法律均規(guī)定了未成年人的義務教育不得受到侵犯。以教代刑理念的基礎在于未成年人所享有的受教育權。②張曉冰：《專門教育：以教代刑》，《預防青少年犯罪研究》2020 年第5 期。過去所提的工讀學校，它以半工半讀模式為主，被認為剝奪了未成年人的受教育權。在對罪錯未成年進行教育和矯治時，也不能剝奪其義務教育的權利。（4）隱私權特殊化保護。新《未保法》并未明確規(guī)定未成年人的隱私權，但未成年人的隱私權利更應做到特殊化保護。受到刑罰處罰的未成年人盡管已經(jīng)隱去了相關的信息，但其犯罪標簽仍然跟隨。前科制度和標簽化的影響使得未成年人承擔了更多的隱私缺失風險，更因社會科技發(fā)展所帶來的個人隱私保護困境，越來越多的社會聲音要求刑罰處罰觸法未成年人。未來的罪錯未成年人隱私權保護應在特殊化處遇下得到加強和重視。（5）個人信息保護。個人信息保護的重要性體現(xiàn)在多部法律中，新《未保法》設置“網(wǎng)絡保護”專章更是對技術發(fā)展和時代變遷中，未成年人罪錯處遇和權利保護的強勢回應。在隱私權與個人信息方面，既要突出個人信息法益的保護，也要注意刑法與其他部門法的銜接問題。由于網(wǎng)絡空間的復雜性，可能負面影響未成年人的成長經(jīng)歷。新《未保法》第64 條中，還提出了“網(wǎng)絡素養(yǎng)”的概念。一方面，它體現(xiàn)在對未成年人的技術素養(yǎng)培養(yǎng)，能夠熟練地使用網(wǎng)絡技術，獲取知識信息、和他人交流。另一方面，更體現(xiàn)在未成年人明辨網(wǎng)絡信息、防止網(wǎng)絡詐騙等能力中。

2.前置補充定制式優(yōu)先賦權

貫徹新《未保法》優(yōu)先賦權，就是要根據(jù)司法場域的特殊性，將未成年人行使困難的訴訟權能通過優(yōu)先賦權實現(xiàn)權利前置補充和直接保障，在司法場域通過定制式優(yōu)先賦權實現(xiàn)新《未保法》的權利保護目標。

（1）問詢時監(jiān)護人參與到場制度。以校園霸凌事件為例，如何辦理未成年人校園欺凌行為案件成為司法實務的難點。一方面，在解決實施欺凌未成年人和被欺凌未成年人案件時，學校應當在問詢時通知未成年人的父母或其他監(jiān)護人參與案件行為的定性。監(jiān)護人在詢問場域具有參與到場的權利。另一方面，根據(jù)相關司法解釋，③根據(jù)《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第10 條規(guī)定，訊問未成年犯罪嫌疑人，應當通知法定代理人到場，告知法定代理人依法享有的訴訟權利和應當履行的義務。按最有利于未成年人原則和結合未成年人身體特點，在司法機關訊問未成年人時，其監(jiān)護人要參與到場，依法享有訴訟權利和應當履行的義務。（2）必須法律援助與辯護。新 《未保法》《訴訟法》及相關司法解釋等法律文本，在未成年人行使訴訟困難的背景下，賦予其法律援助或者司法救助的權利。一方面，法律援助機構應指派熟悉未成年人身心發(fā)展的律師提供法律服務，更要經(jīng)過指導和培訓提高專業(yè)化素養(yǎng)。另一方面，在法律援助上，社會組織、社會工作者等團體和個人也會提供專業(yè)化的幫助。此外，對未成年犯罪嫌疑人的賦權保護，需要保證其獲得辯護人的辯護。（3）合適成年人制度。合適成年人制度是指在訊問過程中，合適成年人被通知到場的制度。在這項賦權后的未成年人立場，則可以明確拒絕除法定代理人以外的其他合適成年人到場，并另行通知其他合適成年人到場，這是罪錯未成年人享有的拒絕和選擇權利。（4）知情表達權。尊重未成年人人格尊嚴、聽取未成年人的意見?！堵?lián)合國權利公約》第12 條規(guī)定，締約國應確保有主見能力的兒童有權對影響到其本人的一切事項自由發(fā)表自己的意見，對兒童的意見應按照其年齡和成熟程度給予適當?shù)膶Υ?。少年法庭的建立主要是為了處理青少年犯罪問題。新《未保法》第19 條、第27 條、第30 條、第102 條等條文從未成年人的父母或者其他監(jiān)護人、學校、幼兒園的教職工等主體出發(fā)，強調(diào)對未成年人人格尊嚴的尊重，聽取未成年人的意見，考慮其意愿。并在處理未成年人相關的案件中，使用未成年人能夠理解的語言和表達方式，聽取未成年人的意見。

3.加強保護與教育措施的粘合力

司法領域未成年人的優(yōu)先性，“未成年人與少年司法的特殊性也要求對于未成年犯罪人采取適應未成年人身心特點的、較成年人更高的權利保障措施”①姚建龍：《英國適當成年人介入制度及其在中國的引入》，《中國刑事法雜志》2004 年第4 期。。這種對罪錯未成年人司法處遇所遵循的特殊、優(yōu)先保護理念，其前提在于未成年人與成年人的不同，“而這些不同足以影響其司法處遇”②苑寧寧：《未成年人司法的法理證成與本土建設研究》，《河南社會科學》2020 年第10 期。。罪錯未成年人的違法犯罪行為，歸其犯罪原因的前提在于未成年人的身心發(fā)展仍處于一個變化過程中，其自我控制能力、學習能力和對外界的情緒感知能力等方面都容易受外界影響而波動，很難在理性視角下實施自身行為。此外，罪錯未成年人復歸社會的后續(xù)問題，也與成年人存在不同。給予他們特殊、優(yōu)先的保護，就是對特定群體的“對癥下藥”，在犯罪預防與罪錯未成年人重回社會方面作出積極主動的理念遵循。在保護與教育相結合的理念方面，罪錯未成年人在實施犯罪行為前，很多都有早期不良行為或違法行為的嘗試。而這些不良行為或違法行為并沒有得到及時有效的干預。最有利于未成年人原則也體現(xiàn)在對未成年人行為的一種提前介入評估與保護，為其打造一個風清氣正的成長環(huán)境。如果這些不良行為或違法行為沒有得到準確及時的負面評價，而未成年人的心智水平還不足以完全理性分清行為的動機與后果，則會造成過錯行為的犯罪化升級，錯失犯罪預防的有利時機與有效時機。因此，最有利于未成年保護理念，還在于加強保護措施與教育措施的粘合力，主動出擊、及時預防。

（三）專業(yè)社會保護：專業(yè)化與社會化的功能協(xié)調(diào)

少年司法實現(xiàn)專業(yè)化與社會化相結合的理念，是貫徹未成年人保護法并與《刑法》《刑訴法》等刑事法相銜接的必然結果。

1.專業(yè)化保護功能

一方面，新《未保法》加強了專業(yè)化保護，與刑事訴訟法中關于未成年人的特殊刑事訴訟程序充分銜接，貫徹少年司法專業(yè)化的精神。不管是刑法還是刑訴法對少年司法的相關特殊規(guī)定都基于未成年人的特征而提出了對少年司法專業(yè)化的運行需求。新《未保法》在相協(xié)調(diào)的接觸上進一步加以補充完善。未來罪錯未成年人司法處遇應是對這些機制的有機展開。

（1）少年司法人員、專門人員的專業(yè)化水平提高。第101 條規(guī)定：“公安機關、人民檢察院、人民法院和司法行政部門應當確定專門機構或者指定專門人員，負責辦理涉及未成年人案件?！贝送猓k理涉及未成年人案件的人員應當經(jīng)過專門培訓，熟悉未成年人身心特點。設置專門的少年司法機構（少年警務機構、少年檢察機構、少年審判機構、少年矯正機構）和配置專業(yè)的少年司法人員是建立獨立少年司法制度的重要標志。（2）提高少年法庭的綜合治理能力和專業(yè)化運行能力。在少年司法程序中賦予少年法院“先議權”，所有未成年人罪錯案件均需經(jīng)過少年法院預先審查，可以適用罪錯未成年人處遇措施的，由少年法院徑行審理。對于未達到刑事責任年齡但實施了策劃周密、手段殘忍、性質(zhì)惡劣行為的行為人，表明其有超越年齡的主觀惡性和人身危險性，極端情況下適用“惡意補足年齡”規(guī)則，案件通過“棄權”程序逆送回檢察機關，按照普通刑事司法程序處理。如果從根源上來說，則需要提高預防犯罪意識，減少犯罪，實現(xiàn)良法善治。“人們之所以不犯罪，是由于存在著抑制或控制我們不犯罪的各種力量的緣故；人們之所以犯罪，也是由于抑制和控制人民不犯罪的力量薄弱的緣故，而不是由于存在著驅(qū)使他們犯罪的力量?！雹賲亲趹棧骸逗障Ｉ鐣刂评碚撌鲈u》，《預防青少年犯罪研究》2013 年第6 期。前科的“標簽化”影響了犯罪預防和刑法評價，并具有延伸效應，在未成年人后續(xù)的學習、工作和生活中，都會成為隱性評價標準，在制度層面和實踐層面，前科制度都影響頗深。②王貞會：《罪錯未成年人司法處遇制度完善》，《國家檢察官學院學報》2020 年第4 期。（3）司法保護導向下的罪錯未成年人教育工作。以全面綜合司法保護為導向，深化涉罪未成年人的教育感化挽救工作，探索建立罪錯未成年人臨界教育、家庭教育、分級處遇和保護處分制度，推行未成年人被害人“一站式”詢問、救助機制，建立健全性侵害未成年人違法犯罪信息庫和入職查詢制度。③陳菲記者：《最高檢下發(fā)五年檢察改革規(guī)劃 確定6 個方面46 項改革任務 建立罪錯未成年人分級處遇制度》，《河北日報》2019 年2 月13 日。我國的未成年人法庭、未成年人檢察機構所辦理案件的范圍同樣在不斷擴大，向著綜合型方向發(fā)展。④苑寧寧：《未成年人司法的法理證成與本土建設研究》，《河南社會科學》2020 年第10 期。當然，這也并不意味著一味地采取軟性措施而沒有嚴肅的懲罰，需要結合“教育為主、懲罰為輔”的原則，合法合理地對待罪錯未成年人的罪與罰。在犯罪社會學理論中，塔爾德的犯罪模仿論認為，社會關系是個體之間的一種互動關系，因此受制于“模仿”這一基本的社會事實，而其也對社會生活的組織及發(fā)展起到了引領作用。正是因為社會生活中所有重要行為的實施都受模仿的支配，且是人們彼此模仿的結果，社會才能夠作用于個人。在社會發(fā)展中，人與人之間的互動隨著交往的次數(shù)和時間而不斷增長。未成年人群體因為年齡及群體環(huán)境等因素，對于社會的感知和不良行為的模仿、學習行為更強。由此，對待罪錯未成年人處遇，在基于保護未成年人合法權益的同時，也應關注未成年人群體的發(fā)展，提高群體關注度，進而矯正和提高該群體的整體環(huán)境和社會狀態(tài)，進而達到對未成年人教育學習—矯正與規(guī)訓—再教育學習的反推效果。

2.社會化教育功能

新《未保法》相較于《刑法》《刑訴法》進一步發(fā)展之處就在于更加推動和明確了司法社會化需求。司法社會化需求是由罪錯未成年人自身的特點決定的。罪錯未成年人是社會的危害者，同時也是不良環(huán)境的受害者。⑤童建明：《未成年人保護要專業(yè)化與社會化緊密結合》，《社會治理》2019 年第4 期。亞文化是一種為一定社會群體所遵從的社會性的行為和價值體系，隸屬于社會文化卻又相對獨立于社會上居于主導地位的價值和行為體系。罪錯未成年人受到亞文化或者說無法抑制犯罪欲望的非理性支配影響，實行了罪錯行為。因此要實現(xiàn)對罪錯未成年人的有效處遇，就必須考慮到不良環(huán)境的影響，對不良社會因素形成針對性消除，這就必然要求借助社會處遇的機制才能實現(xiàn)。

（1）是否緩刑、附條件不起訴評估方面的社工參與。在限制適用逮捕措施、附條件不起訴方面，是指根據(jù)未成年犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事實、主觀惡性、有無監(jiān)護與社會幫教條件等方面，嚴格限制適用逮捕措施，充分實施教育、感化、挽救未成年人犯罪人的作用。在綜合評估方面，社工參與能夠在社會影響、惡性大小等角度對未成年人犯罪嫌疑人了解更多、評判更客觀全面。（2）具體教育方面的社工社會組織參與。在未成年人司法處遇中，強調(diào)罪錯未成年人的個案處遇，這與社工社會組織對個體的關注和幫扶工作具有契合度。社會工作的個案治療中，能夠在福利理念支撐下對未成年人的教育和感化更為細致。（3）整合家庭、教育力量的參與。未成年人在對自身行為進行價值判斷與合法化評估時，存在罪錯未成年人與普通未成年人、罪錯未成年人與成年人兩對關系的不同。罪錯未成年人與普通未成年人相比，理性判斷能力更差，往往受到直覺和情緒的影響，在自身行為的評估中無法判斷犯罪行為與刑罰處罰痛苦的后果，具有較大的沖動性。研究普遍顯示，未成年犯罪人行為沖動，自我控制能力欠佳。由于未成年人生理、心理特點有別于成年人，為保護其身心健康，保證其供述或者陳述的客觀真實，訊問及詢問方式、方法都與對待成年人有不同的要求。①張寒玉：《未成年人司法保護原則與制度要求》，《檢察日報》2020 年3 月1 日?；谧镥e未成年人與普通未成年人行為比較，最有利于未成年人保護理念強調(diào)社會化的保護更多地傾向于對犯罪預防的關注。罪錯未成年人與成年人犯罪相比，盡管未成年人犯罪年齡已經(jīng)日趨低齡化、暴力化，但仍然具有特殊性。

社會角色與青少年犯罪之間有著復雜的聯(lián)系。社會可以頒發(fā)各類法律規(guī)定，防范未成年人犯罪，或者對未成年人犯罪行為給予懲戒處理。但是，未成年人犯罪的保護并不是一味強調(diào)壓制性懲戒措施,更重要的是對其違法犯罪行為的一種處遇保護，通過各種教育方式，將罪錯未成年人帶入社會，對其進行社會引導。成年人犯罪的法律后果看起來比青少年犯罪更清楚，其犯罪意圖更多的是標準的犯罪學概念。②Dunadi Hidayat,Hartiwiningsih,The Judge’s Judicial Policy in Settling Juvenile Delinquency,Journal of Law,Policy and Globalization,Vol.45,pp.119-120.未成年人犯罪治理更強調(diào)對社會與他人損害的一種補償與修復，尤其是其復歸社會后的心智發(fā)展和未來發(fā)展。從社會未成年人犯罪治理的總體視角看，要加強家庭保護、學校保護、社會保護之間的合作與聯(lián)系，推動社會化治理的積極有效作用。

四、結語

面對頻發(fā)的低齡未成年人涉嫌惡性暴力犯罪案件，罪錯未成年人司法處遇貫徹的兒童利益最大化理念與社會安全防衛(wèi)需求之間產(chǎn)生深度齟齬，試圖遵循單一的兒童福利保護理念傾斜性保障未成年人權益或者運用嚴厲的刑罰制裁措施規(guī)制未成年人罪錯行為都非理智之舉。罪錯未成年人司法處遇理念并非一成不變，而是隨著時代發(fā)展和法治實踐的需要辯證嬗變，應在反思福利主義與責任主義的缺陷并吸收其合理因素的基礎上，將特殊福利保護和罪錯責任承擔有機融合，形成契合未成年人身心特點和成長規(guī)律的罪錯未成年人司法處遇保護理念，平衡加害人、受害人及社會民眾等各方的利益訴求。新《未保法》的出臺無疑為罪錯未成年人的司法處遇保護理念提供了更為明確的規(guī)范指引，有利于延續(xù)和構建雙向保護機制、筑牢未成年人權益保護屏障。

根據(jù)新《未保法》的立法精神，一方面，應根據(jù)不良行為未成年人和觸法未成年人的人身危險性與行為社會危害性程度對其實施分級處遇，并給予前置性賦權保護，這有利于區(qū)分罪錯未成年人類型，使得保護處分措施更具針對性和有效性；另一方面，根據(jù)社會心理學的研究，成長期的少年兒童發(fā)展有其自身的獨特規(guī)律，其健康成長不能脫離家庭、學校等社會環(huán)境因素的正向支持引導，而在大多數(shù)實施違法犯罪行為的未成年人身上都能找到不良社會環(huán)境的影響因素?；谏鐣c專業(yè)化的處遇理念，對罪錯未成年人施加的司法處遇應以非拘禁性措施為主，使其處于相對開放的社會環(huán)境接受教育矯治，并引入家庭、學校、社區(qū)、未成年人保護組織等社會力量參與教育矯治工作，避免罪錯未成年人與社會生活脫節(jié)，促進其重新融入社會。