詹奇瑋 趙秉志

(1.中國政法大學(xué)，北京 100088；2.北京師范大學(xué)，北京 100875)

一、引言

《刑法修正案(十一)》(以下簡稱為“《修十一》”)將妨害安全駕駛行為明確納入刑事治理范圍，體現(xiàn)了刑法立法對公眾高度關(guān)切問題的積極回應(yīng)，是以人民為中心完善刑事治理的鮮明寫照。[1]以往對于沒有造成人員傷亡或財(cái)產(chǎn)損失的妨害行為，司法實(shí)務(wù)往往按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處理，判處3年以上有期徒刑(有減輕處罰情節(jié)的除外)，[2]在沒有仔細(xì)考量行為類型及其危險(xiǎn)性的情況下，就相對容易地得出行為危害公共安全的結(jié)論，造成“危害公共安全”的要素事實(shí)上被司法人員解釋掉的情形。[3]因此，在妨害安全駕駛行為與“危險(xiǎn)方法”不完全具有相當(dāng)性的情況下，增設(shè)本罪可以提升刑法評價(jià)的準(zhǔn)確程度，為實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)處罰提供更加充分的法律依據(jù)。另外，該罪中的“危及公共安全”體現(xiàn)了“公共危險(xiǎn)”特性與立法的謙抑追求，即認(rèn)定犯罪的成立，不僅要從形式上判斷行為是否符合犯罪構(gòu)成，而且還需結(jié)合實(shí)際情況審查行為是否“危及”到了公共安全。這意味著，并非所有妨害安全駕駛行為一律成立本罪，體現(xiàn)了國家立法機(jī)關(guān)在積極回應(yīng)民眾呼聲的同時(shí)，在入刑上依然保持一定的克制。立足上述認(rèn)識，本文試對妨害安全駕駛罪的規(guī)范含義進(jìn)行考察，并在此基礎(chǔ)上對其司法適用問題開展探討。

二、妨害安全駕駛罪的規(guī)范考察

(一)一般主體的妨害情形

這種妨害情形，是指《刑法》第133條之二第1款中“對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛”的行為。

第一，如何理解“行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T”？

首先，“駕駛?cè)藛T”是指直接操控交通工具行駛的人員，不包括與公交工具相關(guān)的安全員、調(diào)度員、售票員等人員。

其次，“公共交通工具”一般是指供社會公眾共同使用的運(yùn)輸工具，從事旅客運(yùn)輸?shù)母鞣N公共汽車、出租車、火車、地鐵、輕軌、輪船、飛機(jī)都在其中。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2019年1月8日發(fā)布的《關(guān)于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導(dǎo)意見》(以下簡稱為《指導(dǎo)意見》)第7條，將其限定為“公共汽車、公路客運(yùn)車，大、中型出租車等車輛”。但在此基礎(chǔ)上，還應(yīng)將班車、校車和小型出租車、網(wǎng)約車納入其中。社會性、公用性應(yīng)是公共交通工具與非公共交通工具的本質(zhì)區(qū)別，接送職工的班車、接送師生的校車等大、中型交通工具，均具備這兩種屬性。[4]就小型出租車和網(wǎng)約車而言，二者既屬于社會營運(yùn)車輛，也是公眾出行的重要工具，而且在拼車現(xiàn)象較為普遍的當(dāng)下，所載乘客也具有不特定性。[5]有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)將小型出租車排除出“公共交通工具”，因?yàn)槠涑俗藬?shù)有限，一般不會危及公共安全。[6]但這種觀點(diǎn)似沒有考慮小型出租車對車輛周邊安全的公共危險(xiǎn)性。從以往判例(1)參見《倆乘客搶滴滴司機(jī)方向盤 危害公共安全均被判刑》，載中國法院網(wǎng)2020年1月6日，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2020/01/id/4758175.shtml》；《突搶司機(jī)方向盤致交通事故發(fā)生 乘客被判刑》，載中國法院網(wǎng)2020年6月9日，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2020/06/id/5289380.shtml。來看，搶奪網(wǎng)約車、小型出租車方向盤的行為曾以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、尋釁滋事罪等論處。如果將其排除出規(guī)制范圍，仍以其他較重罪名進(jìn)行處理則難以實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。

最后，公交工具應(yīng)處于“正在行駛”狀態(tài)。考慮到保護(hù)公共出行安全的立法目的，以及處于營運(yùn)載客時(shí)的位移狀態(tài)或啟動狀態(tài)的涵蓋范圍略顯狹窄，宜認(rèn)為在可載客狀態(tài)下(排除出場、回場、加油、充電、維修等脫離線路和與載客營運(yùn)無關(guān)的狀態(tài))，不論駕駛操控裝置是否已經(jīng)啟動，都屬于“正在行駛”狀態(tài)。

第二，如何理解“使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛”？

所謂“使用暴力”，是指通過毆打、推搡等動作將有形的物理強(qiáng)制力量施加于駕駛?cè)藛T，“如果暴力程度達(dá)到輕傷以上，則應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪論處。”[7]“駕駛操縱裝置”是指控制公交工具按照自己意愿行駛的部件，包括方向盤、離合器踏板、加速踏板、制動踏板、變速桿、駐車制動手柄等，[8]同時(shí)考慮到啟動是操縱的前提，所以還應(yīng)將啟動開關(guān)納入其中。

“搶控”是指強(qiáng)行介入駕駛?cè)藛T對操縱裝置的正?？刂疲构还ぞ甙凑兆约旱囊鈭D啟動、停止、轉(zhuǎn)向或者加減速度。有觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪不要求具有控制意圖，是與劫持船只、汽車罪的根本區(qū)分。[7]“搶控”本身就具有控制的意思，在立法過程中也曾有意見提出改為“搶奪”[9]，但最終未被采納。而且，因坐過站要求司機(jī)停車不成，進(jìn)而實(shí)施搶控方向盤的行為，本身也存在控制公交工具以實(shí)現(xiàn)下車的意圖。此外，“搶控”與“劫持”雖然都包含“控制”因素，但劫持船只、汽車罪的立法目的在于規(guī)制“逃避法律追究”或“作為要挾手段”等情形，[10]要求在手段上對他人至少形成精神強(qiáng)制，并在效果上具有一定的時(shí)間持續(xù)性。

第三，如何理解“干擾公共交通工具正常行駛”？

這是對暴力、搶控行為引發(fā)狀態(tài)的進(jìn)一步描繪，也是危及公共安全必要條件。此類情形不要求“使用暴力”對駕駛?cè)藛T造成實(shí)際傷害，也不要求“搶控駕駛操縱裝置”完全取代駕駛?cè)藛T的正常控制。

(二)駕駛?cè)藛T的妨害情形

這是指刑法第133條之二第2款規(guī)定的“駕駛?cè)藛T在行駛的公共交通工具上擅離職守，與他人互毆或者毆打他人”的行為。

第一，如何理解“前款規(guī)定的駕駛?cè)藛T”？對此，可作兩種理解：(1)專門指代在行駛中的公交工具被他人“使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置”的駕駛?cè)藛T；(2)單純指代行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T。第一種理解認(rèn)為，對“駕駛?cè)藛T”進(jìn)行限定，更有利于保護(hù)公共交通安全，實(shí)現(xiàn)本罪的立法目的。從限制特定崗位、特定場合駕駛?cè)藛T的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的角度出發(fā)，也有必要對駕駛?cè)藛T的范圍加以限定。[11]但是，立法機(jī)關(guān)之所以使用“前款規(guī)定”的表述，很可能只是為了條文表達(dá)簡潔。在不以前款情形為前提的情況下，因辱罵、爭吵等情況不顧公交工具和乘客的安全，擅離職守實(shí)施第2款行為的，對公共安全同樣會形成巨大威脅，將此排除出本罪的規(guī)制范圍，反而不利于保護(hù)公共出行安全。相比之下，采取第二種理解更為妥當(dāng)。

第二，如何理解“在行駛的公共交通工具上擅離職守，與他人互毆或者毆打他人”？首先，“行駛中的公共交通工具”的含義，與前述情形相同。其次，“擅離職守”，是指未經(jīng)許可，違背安全駕駛職責(zé)，擅自離開工作崗位。最后，“與他人互毆或者毆打他人”，是指通過擊打、錘擊等方式相互傷害或傷害他人身體，總體把握這兩種行為方式，意味著不論他人是否實(shí)施了毆打，只要駕駛?cè)藛T實(shí)施了毆打行為就符合此要件，同時(shí)排除單純的言語上的辱罵、爭吵等。需要注意的是，由于駕駛?cè)藛T正處于操控公交工具的狀態(tài)，所以“與他人互毆或者毆打他人”本身就是“擅離職守”的具體表現(xiàn)。在“擅離職守”的限定下，這種毆打行為不要求造成實(shí)際傷害，但要具有主動性和違規(guī)性。

(三)“危及公共安全”與本罪的危險(xiǎn)形態(tài)

第一，如何理解“危及公共安全”？這在很大程度上決定了本罪的成立門檻。作為刑法學(xué)概念的“公共安全”，強(qiáng)調(diào)“社會性”與“公眾性”，這兩種屬性主要是通過“多數(shù)”體現(xiàn)的，而“不特定”蘊(yùn)含著向“多數(shù)”發(fā)展的可能性，會導(dǎo)致社會成員產(chǎn)生不安全感，所以應(yīng)將其理解為不特定或多數(shù)人的生命、健康或重大公私財(cái)產(chǎn)的安全。[12]從語義上講，“危及”是指“有損于；威脅到”。[13]1349據(jù)此，“危及”之于公共安全，可作如下理解：“有損于”表明對公共安全產(chǎn)生不利影響的屬性，“威脅到”表明使公共安全面臨現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)。與“危及”相近的“危害”，在語義上指“使受破壞；使蒙受損失”[13]1349，1248，表達(dá)的是受到傷害的過程和遭受傷害的狀態(tài)。因此，與“危害”相比，“危及”更傾向于表達(dá)較早、較淺程度的不利影響，還可單純用以表達(dá)不利于公共安全的“定性”評價(jià)。

進(jìn)一步審視《刑法》中其他“危及”表述，可以發(fā)現(xiàn)這種解釋是妥當(dāng)?shù)模?1)《刑法》第20條第3款規(guī)定的“嚴(yán)重危及人身安全的”和第277條第5款襲警罪中的“嚴(yán)重危及其人身安全的”，“嚴(yán)重”是定量評價(jià)，“危及”分別是對特殊防衛(wèi)前提的犯罪行為的性質(zhì)和襲警罪升格處罰的手段性質(zhì)的評價(jià)，二者結(jié)合用以描述“其他暴力犯罪”和“以駕駛機(jī)動車撞擊等手段”的涵蓋范圍；(2)暴力危及飛行安全罪、非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品危及公共安全罪和“運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品”型危險(xiǎn)駕駛罪中的“危及公共安全”，不僅是對行為方式或行為對象性質(zhì)的描述，而且還表達(dá)了公共(飛行)安全面臨危險(xiǎn)的狀態(tài)；其三，相較于“危害公共安全”類犯罪，“危及公共安全”類犯罪往往不要求造成嚴(yán)重后果，且法定刑總體上較輕。

第二，本罪屬于抽象危險(xiǎn)犯還是具體危險(xiǎn)犯？與“危及公共安全”密切相關(guān)的，是如何確定本罪的危險(xiǎn)形態(tài)，這直接關(guān)系到犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)，目前有具體危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯兩種立場。

主張具體危險(xiǎn)犯的理由在于：1.刑法條文中的“危及公共安全”表述是具體危險(xiǎn)犯的立法特征；[7]2.將干預(yù)起點(diǎn)前置化，實(shí)現(xiàn)刑法在危害行為可能導(dǎo)致的具體損害結(jié)果尚未出現(xiàn)或僅存在一定危險(xiǎn)性時(shí)提前介入、提前懲治。[14]主張抽象危險(xiǎn)犯的理由在于：1.立足于罪刑相適應(yīng)原則推斷，“危及公共安全”類犯罪的法定刑普遍輕于作為具體危險(xiǎn)犯的“危害公共安全”類犯罪，表明前者對公共安全的威脅程度小于后者；2.本罪的設(shè)立目的在于提前介入公共交通領(lǐng)域，防范公共安全領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)，這與抽象危險(xiǎn)犯理論產(chǎn)生的根源具有天然親緣性；3.應(yīng)將“危及”理解為“威脅到”而非“有害于”，即對公共安全產(chǎn)生損害的較低可能性，如果達(dá)到高度蓋然性和現(xiàn)實(shí)可能性的程度，應(yīng)認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，可實(shí)現(xiàn)與《指導(dǎo)意見》相協(xié)調(diào)。

筆者認(rèn)為，以上兩種立場均值得商榷：首先，單純以“危及”作為具體危險(xiǎn)犯的確定標(biāo)識，或者僅根據(jù)法定刑輕重推斷危險(xiǎn)形態(tài)的論證路徑，都流于形式；其次，具體危險(xiǎn)犯的提前介入效果是相對于實(shí)害犯而言的，在更為“提前”的抽象危險(xiǎn)犯面前沒有說服力；再次，《修十一》的立法草案說明指出，增設(shè)本罪在于妨害安全駕駛行為“社會反映突出”，“為了維護(hù)人民群眾‘出行安全’，需要“作出進(jìn)一步明確規(guī)定”[2]，并未提到是因?yàn)樾枰谭ㄌ崆敖槿耄?2)值得注意的是，同作為“加大對安全生產(chǎn)犯罪的預(yù)防懲治”的立法內(nèi)容，立法草案說明卻明確指出將“刑事處罰階段適當(dāng)前移，針對實(shí)踐中的突出情況，規(guī)定對具有導(dǎo)致嚴(yán)重后果發(fā)生的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的三項(xiàng)多發(fā)易發(fā)安全生產(chǎn)違法違規(guī)情形，追究刑事責(zé)任”。最后，立法機(jī)關(guān)在設(shè)立新罪時(shí)，主要考慮的應(yīng)是刑法條文之間的協(xié)調(diào)，刑法立法沒有必要主動適應(yīng)在其之前的司法解釋。另外，如果認(rèn)為本罪屬于抽象危險(xiǎn)犯，就無法解釋前文提到的刪除“危及公共安全”的立法建議為何未被采納；如果認(rèn)為本罪屬于具體危險(xiǎn)犯，則無法說明“危及”與“危害”之間的差異，進(jìn)而增加與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的區(qū)分難度，弱化其作為獨(dú)立罪名的意義。

筆者認(rèn)為，應(yīng)將妨害安全駕駛罪定位于準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯。具體危險(xiǎn)犯明文要求“危險(xiǎn)”的發(fā)生，是否發(fā)生了具體的、高度的危險(xiǎn)被獨(dú)立地作為判斷對象；抽象危險(xiǎn)犯要求的是實(shí)行一般的、抽象的危險(xiǎn)行為，這樣的行為一旦實(shí)施通常就能肯定危險(xiǎn)的發(fā)生，即通過這種危險(xiǎn)的行為展示了作為結(jié)果的危險(xiǎn)內(nèi)容。屬于二者中間形態(tài)的準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯，是指在對構(gòu)成要件行為的適用評價(jià)中，已經(jīng)要求了某種程度的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)判斷，即作為犯罪要件的“危險(xiǎn)”，由于具體的、個別的特殊事情而沒有發(fā)生，即便實(shí)施了條文上明文規(guī)定的一般的危險(xiǎn)的行為，也應(yīng)該否定犯罪的成立。[15]與具體危險(xiǎn)犯相比，準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯的行為性質(zhì)具有獨(dú)立判斷價(jià)值，但無需考慮行為造成何種危險(xiǎn)狀態(tài)；與抽象危險(xiǎn)犯相比，“行為客體”(即犯罪行為指向的、體現(xiàn)刑法保護(hù)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的、刑法禁止改變的人或物的存在狀態(tài))已經(jīng)處于行為作用范圍內(nèi)，但還沒有達(dá)到具體危險(xiǎn)狀態(tài)，而抽象危險(xiǎn)犯通常不規(guī)定行為客體，更不要求行為導(dǎo)致危險(xiǎn)狀態(tài)。[16]

回歸本罪進(jìn)行審視，“危及公共安全”是法益受到威脅的描述，“使用暴力或搶奪駕駛操控裝置”和“與他人互毆或毆打他人”是對行為方式的描述，而“干擾公交工具正常行使”和“擅離職守”正是對“行為客體”處于行為作用范圍內(nèi)的表述。也就是說，公交工具正常行駛的狀態(tài)和駕駛?cè)藛T恪盡職守駕駛公交工具的狀態(tài)，會因?yàn)榉梁Π踩{駛行為的實(shí)施受到影響。但是，“使用暴力”“互毆”和“毆打”直接侵犯的是他人身體，“搶控駕駛操控裝置”直接侵犯的是駕駛?cè)藛T對公交工具的控制，即便這二者受到影響，也并不必然意味著公共安全就會面臨高度現(xiàn)實(shí)化的、緊迫的危險(xiǎn)。與此同時(shí)，“干擾公交工具正常行使”和“擅離職守”恰恰對妨害行為是否具備公共危險(xiǎn)性提出了要求，對此需要在個案中結(jié)合現(xiàn)實(shí)情況作出具體判斷。這種定位的妥當(dāng)性在于：其一，符合前文對“危及”的語義分析，既是一種對公共安全較早、較淺程度的不利影響，同時(shí)也是對妨害行為的危險(xiǎn)性質(zhì)作出的限定。其二，避免回應(yīng)為何沒有采納刪除“危及公共安全”表述這一立法建議，同時(shí)賦予了該表述在犯罪成立判斷過程中的存在意義。其三，相比于具體危險(xiǎn)犯之立場，更能說明本罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的處罰力度差異，即在成立標(biāo)準(zhǔn)上更低，對于不特定或多數(shù)人重傷、死亡或者公私財(cái)產(chǎn)重大損失，不要求形成現(xiàn)實(shí)、緊迫的危險(xiǎn)，也彰顯出其作為獨(dú)立罪名的意義。其四，相比抽象危險(xiǎn)犯之立場，并非根據(jù)立法內(nèi)容直接推定存在公共危險(xiǎn)而成立犯罪，妨害行為是否具有致生公共危險(xiǎn)的屬性，還需要司法人員結(jié)合個案具體判斷，避免處罰沒有引起公共危險(xiǎn)或沒有必要使用刑事處罰的妨害行為，從而使本罪的規(guī)制范圍得到限縮。

三、妨害安全駕駛罪的司法適用探討

(一)罪與非罪的界限：準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯的進(jìn)一步展開

在堅(jiān)持準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯立場的基礎(chǔ)上，判斷能否成立本罪可作如下分析：

首先，對是否符合法定的妨害行為樣態(tài)進(jìn)行抽象審查?，F(xiàn)實(shí)中妨礙安全駕駛的行為方式多種多樣，但由于本罪對妨害行為作出了封閉式限定，所以對于其他類型的妨害行為，尤其是未與駕駛?cè)藛T身體或駕駛操縱裝置產(chǎn)生接觸的行為，必須恪守罪刑法定原則予以堅(jiān)決排除。

其次，對妨害行為樣態(tài)的危險(xiǎn)屬性進(jìn)行具體判斷。如前所述，行為客體是一種犯罪行為指向的，刑法禁止改變的人或物的存在狀態(tài)?！胺缸镄袨樽饔糜谛袨榭腕w的實(shí)質(zhì)，并不是要侵害作為行為客體基礎(chǔ)的人或物，而是通過改變?nèi)嘶蛭锏臓顟B(tài)來侵害具體的犯罪客體?！盵17]也就是說，行為僅僅是制造了法益侵害的危險(xiǎn)狀態(tài)的可能性而非法益危險(xiǎn)狀態(tài)本身。[18]行為人實(shí)施的行為是否符合刑法規(guī)定的樣態(tài)是一種抽象判斷，而是否具有法益侵害危險(xiǎn)狀態(tài)的可能性，還需結(jié)合案件具體情況進(jìn)行判斷，這就形成了一種“妨害行為樣態(tài)+行為危險(xiǎn)性=妨害行為”的判斷路徑。如果行為的危險(xiǎn)性為零或程度很低，不可能或不太可能使法益面臨具體危險(xiǎn)狀態(tài)，就不應(yīng)成立犯罪。就本罪而言，“具體的犯罪客體”是妨害行為“危及”的“公共安全”，但本罪指向的“公共安全”之所以可能受到威脅，是因?yàn)椤肮还ぞ哒Ｐ惺埂睜顟B(tài)發(fā)生了變化，或者駕駛?cè)藛T由“忠于職守”轉(zhuǎn)變?yōu)椤吧秒x職守”的狀態(tài)。由于“擅離職守”實(shí)際上也意味著公交工具不能再正常行使(除非可以立即切換為自動駕駛狀態(tài))，所以本罪妨害行為所具備的危險(xiǎn)屬性，應(yīng)當(dāng)是指可以造成公交工具處于不能正常行使的狀態(tài)?；诖耍韵聝深愋袨橐部膳懦?/p>

(1)行為不具有危險(xiǎn)屬性，反而具有維持公交工具正常行駛的作用。例如，司機(jī)在駕駛公交車過程中突發(fā)疾病，有車內(nèi)乘客主動搶過駕駛操控裝置，把控車輛行駛方向并緊急剎車。在此情形中，雖然形式上符合本罪的妨害行為樣態(tài)，但因司機(jī)突發(fā)疾病會造成公交工具不能或即將不能正常行駛，此時(shí)車內(nèi)乘客挺身而出恢復(fù)或維持了正常行駛狀態(tài)，顯然不應(yīng)成立本罪。

(2)行為具有危險(xiǎn)屬性但程度很低，沒有改變或沒有明顯改變公交工具正常行使的狀態(tài)。例如，公交車處于等紅燈的停止?fàn)顟B(tài)，車內(nèi)乘客與司機(jī)發(fā)生口角，乘客上前扇了司機(jī)一耳光后回到座位繼續(xù)辱罵司機(jī)，司機(jī)也沒有還手。在此情形中，扇耳光顯然符合本罪“使用暴力”的行為樣態(tài)，這種暴力行為即使對司機(jī)造成一定傷害，但由于沒有改變公交車正常行駛的狀態(tài)，也不應(yīng)成立本罪。(3)如果對司機(jī)造成輕傷以上傷害，可以成立故意傷害罪。但是，在上例相同情境下，乘客實(shí)施的不是扇耳光而是搶踩公交車油門的行為，導(dǎo)致公交車向前猛沖，就明顯改變了正常行駛的狀態(tài)，可以成立本罪。又如，乘客上車后發(fā)現(xiàn)坐錯了車，此時(shí)公交車啟動后緩慢駛出站點(diǎn)，乘客要求司機(jī)停車，但司機(jī)以車輛已經(jīng)啟動為由拒絕，乘客上前搶奪方向盤迫使司機(jī)停車開門后下車。在此情形中，乘客的行為符合“搶控駕駛操縱裝置”，但由于當(dāng)時(shí)車輛剛剛啟動緩慢行駛，所以公交工具的正常行使?fàn)顟B(tài)沒有明顯改變，也宜將這種情況排除。

最后，尚未對不特定或多數(shù)人的重傷、死亡形成現(xiàn)實(shí)、緊迫危險(xiǎn)。前述抽象審查和具體判斷兩個步驟，已經(jīng)為能否成立本罪劃出了“下限”。既然“危及”相較于“危害”，更傾向于表達(dá)較早、較淺程度的不利影響，所以，立足于準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯的特征，這種不利影響是指未對不特定或多數(shù)人重傷、死亡形成現(xiàn)實(shí)、緊迫危險(xiǎn)，這是能否成立本罪的“上限”。立足于準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯之立場，經(jīng)過抽象審查和具體判斷兩個步驟，就已經(jīng)可以認(rèn)定本罪能否成立，是否對公共安全形成具體危險(xiǎn)，在規(guī)范層面不作要求，在現(xiàn)實(shí)層面也無需證明。進(jìn)而言之，公共安全是否處于具體危險(xiǎn)狀態(tài)，實(shí)際上是區(qū)分本罪與更重罪名的重要標(biāo)準(zhǔn)。

(二)此罪與彼罪的界限：罪刑均衡、犯罪結(jié)果與危險(xiǎn)相當(dāng)性

刑法第133條之二第3款規(guī)定：“有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”據(jù)此，實(shí)施妨害安全駕駛行為并非一律成立本罪，在符合其他重罪之犯罪構(gòu)成的情況下，應(yīng)當(dāng)按照其他重罪處罰。根據(jù)《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，在公共交通工具行駛過程中，乘客實(shí)施的搶奪方向盤、變速桿等操縱裝置，毆打、拉拽駕駛?cè)藛T等妨害安全駕駛行為，或者駕駛?cè)藛T在公共交通工具行駛過程中，與乘客發(fā)生紛爭后實(shí)施的違規(guī)操作或者擅離職守，與乘客廝打、互毆的行為，危害公共安全的，以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪，尚未造成嚴(yán)重后果的，處3年以上10年以下有期徒刑，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。對此有觀點(diǎn)認(rèn)為，上述內(nèi)容將相對輕微的危害行為按較重的犯罪處罰，導(dǎo)致罪刑不均衡，對沒有造成人員傷亡與財(cái)產(chǎn)損失的妨害安全駕駛行為，也必須判處3年以上有期徒刑，這與《修十一》關(guān)于本罪的規(guī)定相抵觸，需要及時(shí)修改。[19]

在《修十一》出臺之前，司法實(shí)務(wù)按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處理妨害安全駕駛行為存在“重刑化”傾向，然而形成這種傾向的原因，并非在于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪本身是重罪，而是在于未對妨害安全駕駛行為是否“危害公共安全”進(jìn)行嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)判斷。之所以“刻意”忽略這一標(biāo)準(zhǔn)，恰恰在于此類行為亟待刑法介入的同時(shí)，刑法自身缺乏與之對應(yīng)的輕罪立法。也就是說，如果妨害駕駛行為不具備與“危險(xiǎn)方法”的相當(dāng)性，沒有對公共安全造成具體危險(xiǎn)，以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處，自然就會出現(xiàn)降低證明標(biāo)準(zhǔn)和提高處罰力度的問題。但是，在《修十一》出臺之后，考慮到第133條之二第3款“擇一重罪”的要求，也不應(yīng)由本罪實(shí)現(xiàn)對所有妨害安全駕駛行為的規(guī)制。增設(shè)本罪的主要意義，并非是立法機(jī)關(guān)降低了對妨害駕駛行為社會危害性的評價(jià)(因?yàn)橄惹安淮嬖趯?yīng)條文)，而是原本由以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪“形式化”認(rèn)定和“重刑化”處理的妨害駕駛行為，通過作為輕罪立法的本罪實(shí)現(xiàn)準(zhǔn)確認(rèn)定和妥當(dāng)處罰。

綜上所述，《指導(dǎo)意見》上述內(nèi)容與刑法第133條之二并不存在矛盾，因?yàn)橐晕ｋU(xiǎn)方法危害公共安全罪與本罪的成立標(biāo)準(zhǔn)和刑罰配置存在顯著差異，二者分屬重罪和輕罪。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)肯定妨害安全駕駛行為存在適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的可能，但這通常是因?yàn)槌霈F(xiàn)了更加嚴(yán)重的情況，同時(shí)需要對妨害行為的危險(xiǎn)相當(dāng)性和引起的危險(xiǎn)狀態(tài)予以嚴(yán)格把握。在此基礎(chǔ)上，“考慮到本罪的法定刑較低，在發(fā)生致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果的情況下，幾乎可以斷定不可能以本罪論處，而只能是根據(jù)后果的形態(tài)轉(zhuǎn)化為其他更重的犯罪?！盵10]

筆者主張以罪刑均衡為判斷目的，以危害結(jié)果為判斷指引，以危險(xiǎn)相當(dāng)性為判斷標(biāo)準(zhǔn)的路徑。第一，故意實(shí)施妨害安全駕駛行為致人重傷、死亡的，不應(yīng)適用本罪，應(yīng)結(jié)合具體情況審查妨害行為與放火等罪是否具備危險(xiǎn)相當(dāng)性。如果具備應(yīng)適用刑法第115條第1款，按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪，并在“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”范圍內(nèi)量刑，如果不具備，應(yīng)按照故意傷害(致人重傷、死亡)罪作出處理。第二，故意實(shí)施妨害安全駕駛行為致人輕傷的，不應(yīng)適用本罪，應(yīng)結(jié)合具體情況審查妨害行為與放火等罪是否具備危險(xiǎn)相當(dāng)性。如果具備且形成具體危險(xiǎn)的應(yīng)適用刑法第114條，按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪，并在“3年以上10年以下”范圍內(nèi)量刑，如果不具備，應(yīng)按照故意傷害罪作出處理。第三，故意實(shí)施妨害安全駕駛行為造成輕微傷、多數(shù)人心理恐慌或單純財(cái)物損失等后果的，可以適用本罪，這種情況下一般不需要對妨害行為的危險(xiǎn)相當(dāng)性進(jìn)行審查。與此同時(shí)，如果造成的財(cái)物損失達(dá)到故意毀壞財(cái)物罪立案標(biāo)準(zhǔn)的，可以按照該罪作出處理。

(三)駕駛?cè)藛T的妨害行為與正當(dāng)防衛(wèi)的區(qū)分

在本罪立法過程中，有意見認(rèn)為，刑法第133條之二第2款的設(shè)置，可能會對駕駛?cè)藛T的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)形成限制。事實(shí)上，無論本罪是否包含駕駛?cè)藛T的妨害行為，其正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)都會因安全駕駛職責(zé)受到一定限制，即需要考慮公交工具及周邊其他人員的人身安全。立足正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件，結(jié)合最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2020年8月28日發(fā)布的《關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》(以下簡稱為《正當(dāng)防衛(wèi)指導(dǎo)意見》)作出的細(xì)化規(guī)定，對駕駛?cè)藛T能否成立正當(dāng)防衛(wèi)可作如下把握：

1.起因條件和對象條件?！墩?dāng)防衛(wèi)指導(dǎo)意見》指出：“對于正在進(jìn)行的拉拽方向盤、毆打司機(jī)等妨害安全駕駛、危害公共安全的違法犯罪行為，可以實(shí)行防衛(wèi)?！睋?jù)此，駕駛?cè)藛T成立正當(dāng)防衛(wèi)在起因條件上并不限于他人實(shí)施了刑法第133條之二第1款的行為，只要侵害人實(shí)施的行為妨礙到公交工具的行駛安全，就應(yīng)當(dāng)肯定駕駛?cè)藛T存在成立正當(dāng)防衛(wèi)的空間。此外，駕駛?cè)藛T的回?fù)粜袨閮H針對侵害人，自然也符合正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件。

2.時(shí)間條件?！墩?dāng)防衛(wèi)指導(dǎo)意見》指出：“對于不法侵害已經(jīng)形成現(xiàn)實(shí)、緊迫危險(xiǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不法侵害已經(jīng)開始；對于不法侵害雖然暫時(shí)中斷或者被暫時(shí)制止，但不法侵害人仍有繼續(xù)實(shí)施侵害的現(xiàn)實(shí)可能性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不法侵害仍在進(jìn)行；……對于不法侵害是否已經(jīng)開始或者結(jié)束，應(yīng)當(dāng)立足防衛(wèi)人在防衛(wèi)時(shí)所處情境，按照社會公眾的一般認(rèn)知，依法作出合乎情理的判斷，不能苛求防衛(wèi)人。”一方面，駕駛?cè)藛T成立正當(dāng)防衛(wèi)，不宜認(rèn)為遭受到襲擊才是不法侵害的開始，只要侵害人處于可以隨時(shí)發(fā)動襲擊的距離范圍，并且其言語、動作等足以表明將要實(shí)施襲擊行為，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不法侵害已經(jīng)開始；另一方面，駕駛?cè)藛T遭受的不法侵害是否結(jié)束需要綜合判斷，不宜認(rèn)為只有在侵害人襲擊的同時(shí)駕駛?cè)藛T才能還擊，侵害人使用暴力之后如果仍處于可以隨時(shí)發(fā)動襲擊的距離范圍，而且其言語、動作等足以使駕駛?cè)藛T相信侵害人可能還會繼續(xù)襲擊，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不法侵害尚未結(jié)束。

3.意圖條件。《正當(dāng)防衛(wèi)指導(dǎo)意見》指出：“對于故意以語言、行為等挑動對方侵害自己再予以反擊的防衛(wèi)挑撥，不應(yīng)認(rèn)定為防衛(wèi)行為”，區(qū)分防衛(wèi)行為與互毆“要堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一原則，通過綜合考量案發(fā)起因、對沖突升級是否有過錯……等客觀情節(jié)，準(zhǔn)確判斷行為人的主觀意圖和行為性質(zhì)”。此外，“因瑣事發(fā)生爭執(zhí)，雙方均不能保持克制而引發(fā)打斗，對于有過錯的一方先動手且手段明顯過激，或者一方先動手，在對方努力避免沖突的情況下仍繼續(xù)侵害的，還擊一方的行為一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為防衛(wèi)行為?！睋?jù)此，駕駛?cè)藛T在對方侵害之前就通過語言、行為等挑釁的，不應(yīng)認(rèn)定其具有正當(dāng)防衛(wèi)的意圖。區(qū)分駕駛?cè)藛T的回?fù)粜袨閷儆诨€是正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行綜合判斷，但以下兩點(diǎn)較為關(guān)鍵：一是駕駛?cè)藛T是否存在引發(fā)沖突或使沖突升級的言語、行為；二是駕駛?cè)藛T是否完全放棄正常駕駛公交工具的職責(zé)，即是否不管不顧自己的安全駕駛職責(zé)。

4.限度條件。根據(jù)《正當(dāng)防衛(wèi)指導(dǎo)意見》，判斷“明顯超過必要限度”應(yīng)當(dāng)“綜合不法侵害的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度、危害程度和防衛(wèi)的時(shí)機(jī)、手段、強(qiáng)度、損害后果等情節(jié)，考慮雙方力量對比，立足防衛(wèi)人防衛(wèi)時(shí)所處情境，結(jié)合社會公眾的一般認(rèn)知作出判斷”；“造成重大損害”是指“造成不法侵害人重傷、死亡”，而且“造成輕傷及以下?lián)p害的，不屬于重大損害”。據(jù)此，首先要考慮侵害人襲擊的方式、強(qiáng)度和周邊環(huán)境等因素，這實(shí)際上也是對妨害行為的危險(xiǎn)屬性及其是否引發(fā)了不特定多數(shù)人重傷死亡的具體危險(xiǎn)的判斷。其次，侵害人的襲擊行為是否與放火等危險(xiǎn)方法具有相當(dāng)性，以及是否對公共安全形成具體危險(xiǎn)，決定了駕駛?cè)藛T的還擊行為是否受到“重大損害”限定，造成侵害人輕傷及以下?lián)p害的應(yīng)當(dāng)予以排除，如果侵害人的襲擊行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的，即使造成侵害人重傷、死亡也可以成立特殊防衛(wèi)。

最后，對駕駛?cè)藛T還擊行為的把握，不能苛求其采取與襲擊行為完全相當(dāng)?shù)姆磽舴绞胶蛷?qiáng)度，因?yàn)閷Α氨匾薅取钡呐袛?，不僅需要考慮駕駛?cè)藛T的人身安全，還包括與公交工具及周邊其他人員的人身安全。但是，在遭受襲擊的情況下，駕駛?cè)藛T不應(yīng)以對其他人員造成更嚴(yán)重侵害的手段進(jìn)行回?fù)?，例如在能夠采取緊急制動的情況下，卻以開車撞擊的方式阻止他人實(shí)施侵害；同時(shí)，由于駕駛?cè)藛T的還擊行為在一定程度上也是對安全駕駛職責(zé)的放棄，也可能對公交工具行駛安全和其他人員的人身安全構(gòu)成威脅，但只要沒有完全置自身職責(zé)于不顧，應(yīng)盡量站在有利于駕駛?cè)藛T的立場進(jìn)行判斷。