合法性與真實性之間

黃振賢

[摘? 要]我國非法證據排除規(guī)則中合法與非法的排除邏輯主要基于證據真實性審查規(guī)則，其存在著與鑒真規(guī)則混同適用的現象。鑒真規(guī)則是真實性審查規(guī)則中的一個前提環(huán)節(jié)。我國各法定證據種類的排除規(guī)則都能體現非法證據排除規(guī)則側重真實性審查的邏輯。在人權保障與真實性審查之間，合法性審查傾向于審查真實性。我國證據規(guī)則附屬于訴訟制度，缺乏獨立性，且非法證據排除規(guī)則依附于真實性審查規(guī)則，缺少具體的基本權利保障規(guī)則，難以發(fā)揮保障人權的獨立價值。

[關鍵詞]非法證據排除規(guī)則;鑒真規(guī)則;合法性;真實性

[中圖分類號]D90? [文獻標識碼]A? [文章編號]1672-2426（2021）02-0050-08

關于我國非法證據排除規(guī)則排除邏輯的討論，學者普遍認為應把人權保障作為非法證據排除的邏輯起點，并且大量探討了我國司法人員“重實體、輕程序”“注重真實發(fā)現，忽視人權保障”等基本理念問題以及我國司法體制環(huán)境下各機關的關系問題等，但較少結合我國非法證據排除規(guī)則的具體認定規(guī)范討論排除規(guī)則向司法人員傳達出的排除邏輯。部分學者通過分析我國的證據排除規(guī)則類型，作出非法證據排除規(guī)則、瑕疵證據排除規(guī)則、鑒真規(guī)則、證明力規(guī)則等區(qū)分。這些討論對幫助司法人員認識證據排除規(guī)則的基本理念、功能價值有積極作用，但司法人員在適用具體證據排除的法律規(guī)范時，仍然較難區(qū)分這些排除規(guī)則究竟是何種規(guī)則。我國的各類證據排除規(guī)則零散分布于法律與司法解釋之中，并未體系化。各類證據認定規(guī)則之間通常包含多種基本理念。這些證據的認定規(guī)則背后，總有一邏輯起點體現了證據排除的主要理由。這一理由容易成為司法人員考慮證據是否排除的首要因素。本文試圖通過分析我國證據認定規(guī)則的邏輯起點，論證我國非法證據排除規(guī)則的排除邏輯是以真實性審查為主，兼具部分狹義人權保障因素之考量。

一、合法性以真實與否作為判斷標準

非法證據排除規(guī)則是對公權力的制約，保障公民基本權利，防止刑事訴訟中國家機關不計代價、不擇手段、不問是非地發(fā)現真實。[1]379而真實性審查規(guī)則包含形式真實與實質真實雙重內涵。形式真實的審查屬于鑒真規(guī)則的范疇，通過審查證據的收集、保管程序認定證據的同一性。[2]131實質真實的審查屬于證明力判斷的范疇，一般由法官自由裁量。偵查機關在證據收集、保管證據過程中的嚴重違法行為會影響到證據的合法性，在我國屬于非法證據的范疇，對該證據進行審查時，需要區(qū)分其排除邏輯是基于狹義非法證據排除還是真實性審查規(guī)則排除。

（一）偏離人權保障的非法證據排除規(guī)則

非法證據排除規(guī)則是限制那些取證時嚴重違反法律規(guī)定，侵害公民基本權利，影響司法公正的證據材料的證據能力，防止該類證據材料進入法庭，從而保證審判的公正性。[3]292

非法證據排除規(guī)則一般并不考慮證據的真實性。但是對于一些影響案件審判的重要證據，或者偵查人員非惡意的違法偵查行為，抑或能夠補充其合法性的證據，法律將這些證據作為非法證據排除規(guī)則的例外，允許這些證據進入法庭。這些例外情形也為真實性審查規(guī)則“入侵”“滲透”非法證據排除規(guī)則提供了方向與路徑。

非法證據排除規(guī)則通常是對實物證據的排除規(guī)則，對于言詞證據，適用非任意自白規(guī)則。非任意自白規(guī)則強調的是被告人陳述的自愿性，違背當事人的自愿性作出的陳述不具有可采性，應當排除。非任意自白規(guī)則在一定程度上也限制偵查機關的非法取證行為。例如，刑訊逼供是典型的違背被告人自由意志，強迫被告人作出有罪供述的行為，同時具有侵犯人權的典型表現，因此也可歸納為非法證據排除規(guī)則的一種。但非任意自白規(guī)則并非僅是為了保障人權。非任意自白的來源是可疑的，其來源究竟是被告人還是偵查人員難以確定。非任意自白規(guī)則在保障人權的同時也保障了被告人供述來源的可靠性，具有雙重保障價值。

我國的非法證據排除規(guī)則分為言詞證據的排除規(guī)則和實物證據的排除規(guī)則。言詞證據的排除規(guī)則是一種有限的非任意自白規(guī)則。只有在嚴重侵害人權的情況下，對被告人進行暴力、威脅，使被告人產生肉體或精神上難以忍受的痛苦，違背意愿作出的陳述，才屬于非法證據予以絕對排除。有學者因此將我國的非法言詞證據排除規(guī)則總結為“痛苦規(guī)則”。[4]我國的非法言詞證據排除規(guī)則是不完整的非任意自白規(guī)則。實物證據的排除是一種瑕疵證據排除，法律允許對違法取證行為取得的實物證據進行補正。只有在無法補正且嚴重影響司法公正的情況下，實物證據才會被認為是非法證據予以排除。我國的實物證據排除規(guī)則注重證據收集的合法性，以及該證據對司法公正產生的影響，不僅僅局限于對人權的保障。

非法證據排除規(guī)則中夾雜多種保障因素，法官在排除非法證據時就應對多種因素進行利益衡量。言詞證據的排除需要考慮人權保障與來源可靠性，實物證據的排除需要考慮人權保障、實體真實、訴訟效率、社會影響等涉及司法公正的多種因素。非法證據排除規(guī)則“偏離”了人權保障的初衷，其人權的保障功能減弱。

（二）證據真假的全面審查

真實性審查具有兩方面內涵：一是用于判斷檢方提交的證據與其主張的證據是否具有同一性。二是判斷證據的真實性。鑒真規(guī)則是指前者，影響證據的證據能力。后者則是對證據證明力的判斷。若檢方提交的證據與其主張的證據不具有同一性，則該證據無法證明任何案件事實，無證明力。為防止這類材料進入法庭誤導審判者認定事實，法律設置了鑒真規(guī)則作為門檻，禁止這類證據進入法庭。鑒真規(guī)則是對證據同一性的形式判斷，不審查該證據是否實質真實。[5]實質真實的證據完全可能因偵查人員的疏忽導致證據保管鏈條斷裂，不能認定其同一性。鑒真規(guī)則是從形式上審查證據“同一性”的問題，不考慮證據本身的真實性。

鑒真規(guī)則通過對證據收集程序和保管程序的審查來確定該證據的來源是真實可靠的，且保管過程中沒有掉包、修改、變化的情形。我國典型的鑒真規(guī)則是電子證據的審查規(guī)則。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部制定的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《兩高一部電子數據規(guī)定》）在第二十二條、第二十三條、第二十四條中分別就電子證據的真實性、完整性以及合法性的審查規(guī)則作了詳細的規(guī)定，第二十七條、第二十八條則規(guī)定了電子證據取證過程中違法行為可以補正與不得補正的情形。這些規(guī)定基本上是對證據取證合法性的判斷，即偵查人員在提取、保存電子證據時是否符合法律規(guī)定，確保證據具有同一性。少部分規(guī)則存在同一性與真實性的混同審查，如第二十八條的規(guī)定。一方面，該條規(guī)定要求電子證據在提取、保存過程中不應當存在變動，強調審查證據的同一性。另一方面，該條規(guī)定也強調電子證據的真實性審查，判斷該證據是否是實質真實的。如果該證據在偵查機關提取之前就出現篡改、偽造的情形，也應當一并審查，不允許虛假證據作為定案依據。這樣的規(guī)定在我國的證據認定規(guī)則中十分常見，也說明了我國的鑒真規(guī)則是包含于真實性審查規(guī)則中的，鑒真規(guī)則是用來判斷實質真實的輔助性規(guī)則。證據的真假審查判斷才是證據排除規(guī)則的最終目的。

（三）真實性與非法性的關系

真實性審查規(guī)則中的鑒真規(guī)則與非法證據排除規(guī)則都具有審查判斷違法證據的特征。然而我們通過以下例子可以很容易區(qū)別兩者的違法性差異。未經審批而進行的非法搜查取得的證據材料，與在經審批搜查的過程中未依法制作搜查筆錄的證據材料，兩者雖皆屬違法取證，但其違法性質不同，用以判斷證據合法性的證據規(guī)則亦不同。前者侵犯了公民的住宅不受侵犯的基本權利，后者則是由于不能證明物證來源導致其來源不明，喪失同一性。通過判斷取證過程是否侵犯基本人權和是否影響證據來源可靠性、證據的同一性可以對非法證據排除規(guī)則和鑒真規(guī)則的適用作出區(qū)分。鑒真規(guī)則與非法證據排除規(guī)則也存在重合之處。前述的非任意自白就屬于同時適用非法證據排除規(guī)則和鑒真規(guī)則的情形。

我國法律未對狹義的非法證據排除規(guī)則和鑒真規(guī)則作出明確區(qū)分，將鑒真規(guī)則涵蓋于廣義的非法證據排除規(guī)則之中。這點從《兩高一部電子數據規(guī)定》第二十四條就可以看出。該條規(guī)定是針對電子證據取證合法性的審查判斷標準，該條規(guī)定中的四項內容全部都是針對電子證據同一性的判斷，即確保取證、保管過程中證據的來源真實可靠，不存在篡改、偽造或者因提取不完整而失真等情況。這些證據的合法性判斷標準本質上是鑒真規(guī)則，但是當法院要將其排除時，通常是適用《中華人民共和國刑事訴訟法》（簡稱《刑事訴訟法》）第五十六條規(guī)定的非法證據排除規(guī)則予以排除，對于這類證據的排除程序也會適用非法證據排除程序。

可見，我國的非法證據排除規(guī)則是從取證規(guī)范性的角度出發(fā)，而法律對偵查行為的規(guī)范主要是確保偵查過程中取得、保管的證據來源真實可靠，保證證據的同一性，僅在少部分情況下是為了保障被告人的基本人權。此外，我國的鑒真規(guī)則涵蓋于證據真實性審查，屬于證明力判斷規(guī)則，而非證據能力的審查判斷。根據對法律規(guī)范的分析，我們也能大致了解我國為何如此注重審查證據真實性，而非對人權侵害程度的判斷。

二、非法證據排除規(guī)則的排除邏輯分析

實務中適用各類證據的非法證據排除規(guī)則包含了狹義非法證據排除規(guī)則與鑒真規(guī)則。不論是法定非法證據種類，還是不屬于法定非法證據種類的證據類型，其非法證據排除規(guī)則都體現出確保證據真實的要求，僅有極少規(guī)則涉及人權保障。

當事人申請排除的證據類型常常超出《刑事訴訟法》第五十四條規(guī)定的非法證據種類范圍，幾乎涵蓋了《刑事訴訟法》規(guī)定的所有證據種類。只要證據存在不符合法律規(guī)定的取證行為，相關證據材料都會被作為非法證據申請排除。法院面對被告的申請，通常也會按照非法證據排除的特別程序進行審理并決定是否排除該證據。

根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十六條的規(guī)定，我國法定的非法證據種類包含犯罪嫌疑人、被告人供述，證人證言，被害人陳述，物證，書證。其中犯罪嫌疑人、被告人供述，證人證言，被害人陳述屬于非法言詞證據，物證、書證屬于非法實物證據。

（一）非法言詞證據排除規(guī)則的排除邏輯

犯罪嫌疑人、被告人供述等言詞證據是主觀形成的，真實性不易把握?；谕甏罅堪讣难芯?，造成冤假錯案的重要原因之一是“刑訊逼供”且未能依法排除非法取得的供述。為了追求司法公正，防止冤假錯案，我國針對“刑訊逼供”專門設立非法證據排除規(guī)則。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2017年發(fā)布的《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《兩高三部嚴格排非規(guī)定》）在第二條至第六條針對非法言詞證據的排除作了具體的規(guī)定，對于暴力取證、非法限制人身自由而取得的言詞證據以及重復性供述依法予以排除。這類證據排除規(guī)則屬于非任意自白規(guī)則。

實務中非法言詞證據難以被排除常常是因為這些言詞證據能夠和其他證據材料相互印證，使法官在主觀上認為該言詞證據的內容十分真實可靠。這也從側面體現出實務中對非法言詞證據的認定往往不是以侵害被告人基本權利的嚴重性判斷是否排除該言詞證據，而是從該言詞證據內容的真實性角度判斷是否將非法言詞證據予以排除。這種非法證據排除邏輯是從證明力的角度判斷非法言詞證據是否排除。

言詞證據的真實性、穩(wěn)定性不高，單純通過印證規(guī)則無法判斷言詞證據內容的真實性。通過非任意自白規(guī)則從形式上保障當事人基于自由意志作出的供述，在形式上保障言詞證據的來源可靠，才能確保該證據與案件具有關聯性。只有在此基礎上對言詞證據的證明力進行判斷，才能得出最為可靠的事實認定結論。但實務中的做法不僅繞過了人權保障，甚至也不顧證據來源可靠性，直接進行證明力的判斷，由此決定證據是否排除。

對于僅嚴重侵犯當事人基本權利的非法取證行為能否排除的問題，在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《高法解釋》）第八十二條與第七十七條的規(guī)定中，沒有告知被告人、證人基本權利這一違法行為僅僅被當作瑕疵，可予以補正或者合理解釋，并不是絕對排除。此類侵犯被訊問人、被詢問人權利知悉權的非法取證行為并不會必然導致證據材料被排除。但基本權利告知是當事人極為重要的權利?！秲筛呷繃栏衽欧且?guī)定》確定的重復性供述排除的例外情形要求在“其他偵查人員、檢察人員、審判人員再次訊問時告知訴訟權利和認罪的法律后果”，被告人自愿供述的材料不排除。是否告知被告人基本權利，會決定重復性供述是否被排除。但這一規(guī)定的出發(fā)點并非是該權利的重要性，而是被告人供述的自愿性。也就是說，只有被告人供述來源于其自由意志，該供述才不會被排除。此外，對于聾、啞人的詢問、訊問，沒有提供通曉聾、啞手勢的人員，以及未給不通曉當地通用語言、文字的被詢問人、被訊問人提供翻譯人員而取得的言詞證據，司法解釋要求強制排除此類證據材料。

從這些司法解釋的對比可以看出，針對言詞證據的審查，司法機關的出發(fā)點側重于言詞證據的真實性與來源的可靠性，對于僅僅是侵犯當事人基本權利的取證行為，較難產生強制排除該證據材料的法律后果。從這個角度來說，如果審判人員能主觀上確定言詞證據的真實性，“僅”是非法侵犯被告人基本權利而取得的言詞證據也沒有強制排除的“必要”了。

將《刑事訴訟法》第五十六條和《兩高三部嚴格排非規(guī)定》針對言詞證據的排除規(guī)則進行對比：《刑事訴訟法》第五十六條規(guī)定采用刑訊逼供、暴力、威脅等非法方法收集的言詞證據，應當予以排除;《兩高三部嚴格排非規(guī)定》則更加明確了“使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述”特別強調供述的自愿性，以提示法官在審查此類言詞證據的過程中要注重供述來源的可靠性，而非供述的真實性。這是我國針對非法言詞證據排除認定從真實性審查向自愿性審查的明顯轉變，但是，這也說明非法言詞證據排除對人權保障的考量依舊很弱，保障人權的功能難以發(fā)揮實效。

（二）非法實物證據排除規(guī)則的排除邏輯

在言詞證據審查都如此注重真實性的情況下，要以非法侵害公民基本權利作為排除實物證據的理由是更加困難的。對于實物證據的排除，要求其必須是收集程序違法，且程度達到嚴重影響司法公正。收集程序違法是指取證主體、取證手續(xù)、取證方式不符合法律規(guī)定。最高法針對《兩高三部嚴格排非規(guī)定》的解讀文件中明確指出，《兩高三部嚴格排非規(guī)定》主要是針對偵查機關采取非法搜查、扣押等措施取得的實物證據，是為了保障公民住宅權、隱私權等憲法權利。這類違法行為的“瑕疵”，可以補正，若無法補正瑕疵，則應當排除相關證據。雖然學理上傾向于從違法程度的嚴重性來區(qū)分“非法證據”和“瑕疵證據”，但是單純從法律條文上看，很難作出明確區(qū)分。從法律規(guī)定看，非法取得的實物證據是相對排除，由法官裁量，沒有絕對排除的情形。

關于瑕疵的嚴重程度，要達到“嚴重影響司法公正”?！陡叻ń忉尅返诰攀鍡l第二款與《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《高檢規(guī)則》）第六十六條第三款的規(guī)定都沒能明確解釋何為“嚴重影響司法公正”。但《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規(guī)程（試行）》第五十條規(guī)定，收集證據的程序、方式不符合法律規(guī)定，嚴重影響證據真實性的，人民法院應當建議人民檢察院予以補正或者作出合理解釋;不能補正或者作出合理解釋的，有關證據不能作為定案的根據。該規(guī)程以“嚴重影響證據真實性”取代了“嚴重影響司法公正”，特別強調非法證據的真實性。換言之，即便取證程序存在嚴重違法的情況，只要證據的真實性很強，法院就基本不會排除該證據。

再看司法解釋中針對取證行為違法的排除規(guī)則?！陡叻ń忉尅返谄呤粭l第二款規(guī)定，書證若無法確認其保管過程未發(fā)生變化，或者復制件來源不明不得作為定案依據。第七十三條規(guī)定強調證據來源的可靠性。而對于各類筆錄證據中缺少簽字蓋章或者筆錄記錄內容不清等程序違法情形，只要能夠確定證據的來源可靠且真實，就不會因為其取證的非法性被排除。

此外，《辦理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定，人民檢察院、人民法院辦理毒品犯罪案件，應當審查公安機關對毒品的提取、扣押、稱量、取樣、送檢程序以及相關證據的合法性。毒品的提取、扣押、稱量、取樣、送檢程序存在瑕疵，可能嚴重影響司法公正的，公安機關不能補正或者作出合理解釋的，對相關證據應當依法予以排除，不得作為批準逮捕、提起公訴或者判決的依據。該條規(guī)定中針對毒品提取、扣押、稱量、取樣、送檢程序多數都屬于保障證據來源可靠性、同一性的規(guī)定，屬于鑒真規(guī)則的范疇。

這些非法證據排除規(guī)則本質上是鑒真規(guī)則，而不是狹義上的非法證據排除規(guī)則。鑒真規(guī)則與狹義非法證據排除規(guī)則存在混同適用的情況。不僅如此，我國的法律規(guī)范并未明確鑒真規(guī)則的范疇，通常是針對證據的真實性進行形式與實質的全面審查，而非僅從形式上審查非法證據的同一性。非法實物證據排除規(guī)則使法院對證據實質真實的審查更為嚴格，而非形式“同一性”的認定。這容易導致法院不愿意將非法證據拒之門外，更愿意選擇將非法證據納入審查范圍，以審查證據證明力的方式認定案件事實。

（三）其他證據種類的排除規(guī)則的排除邏輯

《刑事訴訟法》第五十六條規(guī)定的非法證據種類之外的法定證據包括犯罪嫌疑人、被告人的辯解，鑒定意見，勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄，視聽資料、電子數據。這些證據種類的合法性審查規(guī)則主要是依據證據的證明力尤其是證據真實性以及證據來源的可靠性作為審查對象的。

實物證據的非法證據排除規(guī)則要求取證行為違反法定程序，達到嚴重影響司法公正的程度，并且無法補正程序瑕疵。被告人的供述和辯解屬于被告人自我辯護的基本權利范疇，鑒定意見、勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄的取證對象一般不是被告人，較難侵害被告人的基本權利。而對于視聽資料與電子數據的取證行為是否會存在違反法定程序，達到嚴重影響司法公正的程度，并且無法補正程序瑕疵的情形？

視聽資料與電子數據可分為兩類。一類是用來證明其他證據材料真實性、合法性的輔佐性證據。例如訊問犯罪嫌疑人時進行全程錄音錄像形成的視聽資料或電子數據，是用來證明偵查機關取得被告人供述的同一性、合法性的有力證據。這類證據由于形成于犯罪事實發(fā)生之后，與案件事實沒有直接關聯性，無法直接證明犯罪事實，不屬于非法證據排除的范疇，也不屬于鑒真規(guī)則規(guī)范的范疇。但是如果將該證據材料作為被告人供述的證明材料，其本質就屬于被告人供述，應適用與被告人供述相關的非法證據排除規(guī)則。另一類能夠直接證明案件事實的證據材料，屬于非法證據排除的范疇。但我國的法定非法證據卻沒有這一證據種類。我國對電子數據的取證規(guī)則特別注重電子數據的原始存儲介質的審查。這為電子數據適用物證的非法證據排除規(guī)則提供了實踐基礎。

實務中針對電子數據的認定規(guī)則會轉化為原始存儲介質或者提取、儲存電子數據過程的合法性審查規(guī)則。電子數據的取證規(guī)則也會轉化為原始存儲介質的取證規(guī)則或者提取、儲存電子數據過程合法性證明規(guī)則。電子數據作為證據，通常是以提交存儲介質等“物證”的方式實現的。對于電子數據這類證據的鑒真問題，會轉換為提交的電子數據存儲介質的提取是否完整、來源是否可靠、保管鏈條是否能保證同一性等問題。例如快播案的爭議焦點就集中在涉案的四臺服務器的扣押、保管和移交程序是否合法，證據來源是否可靠等問題。[6]電子證據的排除在實務操作中變成了對檢方提交的儲存電子數據的存儲介質的排除，即物證的排除。

這種做法雖具有可行性，但也體現出電子證據審查規(guī)則的特殊性與物證非法證據排除規(guī)則的不協(xié)調。將物證的非法證據排除規(guī)則套用在電子證據鑒真規(guī)則上混同了兩者的差異。鑒真規(guī)則與非法證據排除規(guī)則的審查方法都是以判斷證據收集程序是否符合法律規(guī)定為依據且不考慮證據本身的真實性與證明力的。把證據合法性等同于收集證據的程序是否規(guī)范，忽視了非法證據排除規(guī)則與鑒真規(guī)則的功能與價值的區(qū)別，加深了非法證據排除規(guī)則與鑒真規(guī)則的混同。

三、人權保障功能論據規(guī)則分析

非法證據排除規(guī)則在適用過程中逐漸向真實性審查靠攏，其原因是多元化的。不少學者已進行深入討論。本文試從具體規(guī)范視角探討此現象產生的原因。

（一）人權保障的證據排除規(guī)則較少

在我國的非法證據排除規(guī)則中，保障證據真實性的排除規(guī)則多，細化人權保障的排除規(guī)則少，僅僅針對暴力取證行為有特別明確的規(guī)定，對于侵害當事人隱私權、住宅不受侵犯等基本權利而取證未作明確規(guī)定。暴力取證行為屬于狹義非法證據排除規(guī)則與鑒真規(guī)則的共同適用，保障人權的功能不夠鮮明。在價值取向上，法律規(guī)范更加趨向于保障言詞證據來源于當事人的自愿供述，而對于人權侵害程度的考慮則更少一些。

此外，鑒真規(guī)則與真實性審查規(guī)則的關系緊密。我國沒有明確區(qū)分證據的證明力與證據能力，鑒真規(guī)則與真實性審查規(guī)則的法律后果趨近一致。在證據同一性與實質真實性的審查上，我國更注重實質真實性的審查。只有在同一性嚴重存疑并影響證據真實性時，才能實現排除證據的效果。

鑒真規(guī)則作為證據形式審查的同一性認定規(guī)則，有助于真實性審查，但也可能與真實性存在沖突和矛盾。鑒真規(guī)則的審查方式主要是通過各類筆錄的記錄內容予以認定的。如果筆錄中存在瑕疵，通常會要求偵查人員進行補正或者合理解釋。而合理解釋通常是對瑕疵形成的原因以及瑕疵未影響證據真實性作出說明。對瑕疵形成原因的解釋能夠反映偵查人員違法取證時的主觀心理狀態(tài)究竟是故意還是過失，以及是否發(fā)生緊急情況、突發(fā)事件等客觀情況，更重要的是，要解釋瑕疵的產生是否影響證據的真實性。[7]這也使得鑒真規(guī)則僅僅成為辯方質疑證據真實性的依據，而非法院對證據進行排除的依據。排除證據的依據是證據真實性存疑，而不是違反鑒真規(guī)則。鑒真規(guī)則成為證據真實性審查規(guī)則的一部分，成為證據證明力判斷的依據，而非證據能力的審查依據。

雖然理論界已有不少聲音討論非法證據與瑕疵證據的界限，認為非法證據是經嚴重侵害人權而取得的證據;但是除了言詞證據排除規(guī)則外，我國法律并未就侵害人權的類型、范圍程度作具體規(guī)定。

對于非法證據排除，我國的法律僅僅針對取證行為侵害公民生命健康權人身自由權作了明確的排除規(guī)定，但未規(guī)定其他諸如人格權、隱私權、住宅不受侵犯等憲法規(guī)定的基本權利受非法侵害時，取得的證據是否排除，僅僅籠統(tǒng)地規(guī)定“可能嚴重影響司法公正”。立法機關未明確規(guī)定非法證據保障何種人權，因此會導致司法機關在適用該規(guī)定時因缺少法律的明確規(guī)定而存在困難。除了非法言詞證據外，其他非法證據的非法性僅體現在偵查行為不符合法律規(guī)定，但是并未體現出這些非法偵查行為對當事人基本權利的侵害。在缺少基本權利保障的強制性規(guī)范的背景下，合法性會自然而然地向真實性傾斜，而非對人權的保障。

（二）證據規(guī)則依附于訴訟制度

我國尚未建立完善的證據體系，證據規(guī)則是附屬于訴訟制度中的一部分。在訴訟制度中，證據制度的功能就是查明案件事實，為法官適用法律提供事實依據。查明案件真相自然而然地成為證據規(guī)則的主要任務。與查明案件真相相悖的證據規(guī)則，難以在訴訟制度中“生存”。非法證據排除規(guī)則是限制證據能力的規(guī)則，僅考慮非法取證行為對人權的侵害，而不考慮證據的真實性，十分容易與證據規(guī)則在訴訟制度中的定位發(fā)生沖突。

我國沒有對證明力和證據能力作出區(qū)分，只要有證明力的材料就有證據能力。但《刑事訴訟法》也存在類似證據能力的表述，諸如第一百五十四條規(guī)定中“可以作為證據使用”的表述就是對證據能力的說法。未依據法定偵查措施收集的材料不具有證據能力，行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的言詞證據不具有證據能力。此外，在《高法解釋》第七十五條中有“不得作為證據使用”這樣明確限制證據能力的表達。

但對于我國非法證據排除規(guī)則的法律后果，《刑事訴訟法》規(guī)定為“不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據”。這使得非法證據排除的法律后果與證據證明力審查的法律后果趨同，難以區(qū)分?！秲筛咭徊侩娮訑祿?guī)定》第三十四條明確，對依法予以排除的證據，不得宣讀、質證，不得作為判決的根據。證據能力在我國的體現是影響證據在法庭上宣讀、質證以及作為斷案根據的資格，雖說這樣的表述不如“不得作為證據使用”明確和直接。“不得作為依據”的說法是對證明力與證據能力進行限制的籠統(tǒng)表達，含糊不清。未明確規(guī)定證據能力的結果就是，法官對非法證據的審查方式，與普通證據沒有差別，統(tǒng)一按照證明力審查方式一并加以認定。

此外，我國實行全案卷宗移送制度，所有與案件相關的材料都會以卷宗方式到達法官面前一并審查且得不到被告的質證。從證據能力限制規(guī)則的初衷來看，我國全案審查模式與之存在矛盾。依據《兩高一部電子數據規(guī)定》第十七條第三款的規(guī)定，被排除的非法證據應當隨案移送，并寫明為依法排除的非法證據。根據較為權威的解釋，隨案移送可以保證訴訟進程中下一環(huán)節(jié)的辦案人員能夠全面了解案件情況。[8]66，全案審查可以讓法官全面了解非法證據的形成情況，一定程度上能更好地將非法證據予以排除。但同時也存在非法證據影響法官認定事實的情形，尤其是當法官認為證據真實性不存在疑問且與其他證據材料相互印證，而僅存在程序收集違法的情況下，法官為了保證認定事實符合“案件事實”，較難完全依據證據規(guī)則將非法證據從內心“排除”。

狹義非法證據排除規(guī)則本身并不以證據真實性、同一性為判斷依據，將能夠證明案件事實的材料予以排除同證據規(guī)則在訴訟制度中的定位相矛盾。在證據制度尚未建立獨立體系，證據規(guī)則從屬于訴訟制度的背景之下，證據規(guī)則的各種與查明案件事實的定位相沖突的功能很容易被法官舍棄，轉而追求案件真相的查明這一“更為重要”的功能。

四、結語

我國的非法證據排除規(guī)則帶有鮮明的真實性審查色彩。一方面，我國非法證據排除規(guī)則與證據真實性審查規(guī)則的適用存在混同。另一方面，我國的非法證據法定種類的分類依據與真實性審查規(guī)則密切相關，各證據種類的排除邏輯的起點是證據真實性審查。這一情形的產生很大程度上是由于我國的證據制度附庸于訴訟制度，其功能被限制于發(fā)現案件真相，非法證據排除規(guī)則中人權保障條款較少，附屬于真實性審查規(guī)則，難以發(fā)揮人權保障的功能。非法證據排除規(guī)則在保障人權方面的獨立價值被忽視。我國非法證據排除規(guī)則的構建在人權保障與真實性審查之間滑向了真實性審查。狹義的非法證據排除規(guī)則在我國缺乏“生存土壤”。本文僅從法律規(guī)范的視角出發(fā)，對非法證據排除規(guī)則的排除邏輯進行分析，僅作為當前非法證據排除規(guī)則研究的一個補充。

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責任編輯? 宋桂祝