胡自源

[摘要]作品類型法定具有明確著作權(quán)法保護(hù)范圍，促進(jìn)法律確定性實(shí)現(xiàn)等正當(dāng)性基礎(chǔ)。但傳統(tǒng)的法定作品類型已無法回應(yīng)新類型智力成果的出現(xiàn)。新著作權(quán)法對(duì)此問題做出回應(yīng)，采納作品類型法定緩和主義，為新類型智力成果獲得著作權(quán)法保護(hù)在法律規(guī)范層面提供支撐。司法裁判人員應(yīng)嚴(yán)格把控作品適格性判斷，優(yōu)先考量已例示的法定表達(dá)形式，以避免法律適用過程中對(duì)兜底條款的濫用及對(duì)作品類型的不合理開放。

[關(guān)鍵詞]著作權(quán);作品類型法定;緩和主義;音樂噴泉案

一、問題的提出

隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，各種新型商業(yè)模式與需求不斷出現(xiàn)，文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的智力成果類型呈現(xiàn)多樣化的特征。在互聯(lián)網(wǎng)、信息技術(shù)、人工智能等高新技術(shù)的支持下，出現(xiàn)了大量具有新型表達(dá)形式的智力成果，給傳統(tǒng)著作權(quán)法等法律制度帶來挑戰(zhàn)?；诂F(xiàn)行著作權(quán)法關(guān)于“作品類型化”規(guī)定的局限性與一定的滯后性，新型的智力成果尋求版權(quán)保護(hù)的利益訴求給我國(guó)的司法裁判帶來許多難題[1]。

其中較為典型的是北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院于2018年終審的“北京中科水景科技有限公司與北京中科恒業(yè)中自技術(shù)有限公司、杭州西湖風(fēng)景名勝區(qū)湖濱管理處著作權(quán)糾紛案”（以下簡(jiǎn)稱“音樂噴泉案”）。該案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要有兩個(gè)方面：第一，噴泉在特定音樂配合下形成的噴射表演效果是否屬于作品。第二，如認(rèn)定其屬于作品，其應(yīng)當(dāng)歸類于何種作品類型。即該案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要涉及作品適格性的判斷及作品類型的歸類問題。一審法院認(rèn)為，涉案音樂噴泉的噴射表演效果具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于著作權(quán)法意義上的作品，但是現(xiàn)行著作權(quán)法并無“音樂噴泉作品”這一作品類型，故最終援用該法第三條第一款第九項(xiàng)，認(rèn)為涉案音樂噴泉作品屬于“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”。二審法院認(rèn)為涉案音樂噴泉作品充分體現(xiàn)設(shè)計(jì)者的個(gè)性及智力創(chuàng)造，屬于著作權(quán)法意義上的作品。但現(xiàn)行著作權(quán)法采取的是“作品類型法定”的立法模式，故一審法院法律適用錯(cuò)誤。二審法院認(rèn)為涉案客體屬于動(dòng)態(tài)立體造型表達(dá)，可以歸類于“美術(shù)作品”，因此可獲得著作權(quán)法的保護(hù)。對(duì)該案的一審、二審法院判決展現(xiàn)了法院目前面臨新類型作品案件時(shí)對(duì)作品類型法定的不同理解。

該案一審、二審判決引起了學(xué)理與實(shí)務(wù)界的激烈討論。筆者認(rèn)為，對(duì)該案判決的爭(zhēng)論焦點(diǎn)主要在兩個(gè)方面：第一，現(xiàn)行著作權(quán)法是否采取嚴(yán)格的作品類型法定主義;第二，基于科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，應(yīng)如何回應(yīng)新類型作品的著作權(quán)保護(hù)問題。同時(shí)需要指出，我國(guó)著作權(quán)法已于2020年11月11日做出修訂，新著作權(quán)法的第三條較現(xiàn)行著作權(quán)法存在較大差別，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，將現(xiàn)行著作權(quán)法實(shí)施條例第二條關(guān)于作品的定義條款修改后遷移至新著作權(quán)法第三條中;第二，修改作品類型的立法模式。故作品類型化的相關(guān)問題研究會(huì)對(duì)目前現(xiàn)行著作權(quán)法實(shí)施過程中及后續(xù)新著作權(quán)法實(shí)施后所發(fā)生的新類型作品著作權(quán)糾紛案件的法律適用均會(huì)產(chǎn)生較大影響。鑒于此，筆者對(duì)上述問題展開進(jìn)一步的辨析和研究。

二、作品類型化的解讀與辨析

現(xiàn)行著作權(quán)法關(guān)于作品類型化的規(guī)定主要體現(xiàn)在第三條，該條在列舉了八種法定作品類型后，以第九項(xiàng)“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”作為兜底條款。基于對(duì)文義、概念的不同理解，解釋目標(biāo)的不同追求，在理論界與司法實(shí)務(wù)中對(duì)其主要形成以下三種解釋方式。

（一）否認(rèn)作品類型化兜底條款的限定性

該觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)行著作權(quán)法第三條的規(guī)定并非封閉式的列舉，存在適用上的開放性。目前，司法實(shí)務(wù)中有部分案件的裁決采納了這一觀點(diǎn)。如在“音樂噴泉案”中，一審法院認(rèn)為現(xiàn)有的作品類型中并不存在“音樂噴泉作品”這一類別，但是該智力成果本身具有獨(dú)創(chuàng)性，故將其解釋為“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”中的“其他作品”，使其獲得著作權(quán)法的保護(hù)。在某網(wǎng)頁設(shè)計(jì)著作權(quán)案中，判決書中僅論述網(wǎng)頁設(shè)計(jì)屬于著作權(quán)法保護(hù)的作品，但尚未論述其屬于哪種類型的作品，且主審法官認(rèn)為在目前的法律框架下可以將該作品歸入“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”中予以保護(hù)。以上判決均認(rèn)為“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”的含義等同于“其他作品”，而忽視“法律、行政法規(guī)”的限定性，否認(rèn)了法定類型對(duì)作品認(rèn)定的限定作用。

從文義解釋的角度出發(fā)，現(xiàn)行著作權(quán)法第三條第一款第九項(xiàng)的兜底條款具有毋庸置疑的限定性，筆者將其稱為“形式限定性”?！捌渌髌贰边@一概念的外延已被“法律、行政法規(guī)規(guī)定”限定。根據(jù)著作權(quán)法思想與表達(dá)二分的原理，著作權(quán)法并不保護(hù)抽象的思想和創(chuàng)意，只保護(hù)具體的表達(dá)，而外在表達(dá)必定會(huì)以某種有形的形式呈現(xiàn)。該條款中的“下列形式”實(shí)際上就是作品的法定表達(dá)形式。在涉案表達(dá)不屬于法定表達(dá)形式時(shí)，或者在立法本意的范圍內(nèi)對(duì)其進(jìn)行擴(kuò)張解釋后仍無法合理歸類時(shí)，涉案表達(dá)便無法獲得著作權(quán)法的保護(hù)。法院不能也無權(quán)在上述規(guī)定之外創(chuàng)設(shè)新的作品類型[2]。

此外，有觀點(diǎn)主張當(dāng)涉案新類型作品符合演繹作品或匯編作品的構(gòu)成要件時(shí)，可以適用上述兜底條款以獲得著作權(quán)法的保護(hù)。簡(jiǎn)言之，該種觀點(diǎn)認(rèn)為演繹作品、匯編作品屬于“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”。筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)還需商榷。從體系解釋的角度出發(fā)，八種具體的法定作品類型規(guī)定在著作權(quán)法的“總則”部分，而演繹作品、匯編作品與合作作品、視聽作品規(guī)定在“著作權(quán)歸屬”部分。立法者對(duì)此類作品的單獨(dú)列舉旨在明晰其特殊的著作權(quán)歸屬，而非表明其具有特殊的表現(xiàn)形式。鑒于此，與具體作品類型相比，演繹作品、匯編作品存在本質(zhì)區(qū)別。除上文中提到的形式限定性外，筆者主張?jiān)摱档讞l款同樣具有實(shí)質(zhì)限定的功能。兜底條款中的“其他”一詞表明，法律、行政法規(guī)另行規(guī)定的具體作品類型，應(yīng)當(dāng)與該法條中明確列舉的八種作品類型具有實(shí)質(zhì)相似性，即均以表現(xiàn)形式的特征為分類標(biāo)準(zhǔn)，而非著作權(quán)的特殊歸屬或其他方面。

（二）對(duì)兜底條款的目的性擴(kuò)張

該觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)涉案的新型智力成果不屬于現(xiàn)行著作權(quán)法第三條所規(guī)定的表達(dá)形式，但其符合著作權(quán)法實(shí)施條例第二條關(guān)于作品的定義時(shí)，將其認(rèn)定為著作權(quán)法第三條第一款第九項(xiàng)“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”，以獲得著作權(quán)法的保護(hù)。主張?jiān)摲N解釋方法的學(xué)者認(rèn)為，著作權(quán)法實(shí)施條例屬于行政法規(guī)，只要符合了該行政法規(guī)中關(guān)于作品的定義，即可將涉案新型智力成果解釋為“行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”。這種解釋既符合作品類型的例示性，也可以被立法文義所涵蓋，且邏輯可以自洽[3]。有觀點(diǎn)認(rèn)為該種解釋方法屬于對(duì)“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”的擴(kuò)張解釋，筆者對(duì)此觀點(diǎn)不予認(rèn)同。擴(kuò)張解釋是指當(dāng)法律條文的字面含義過于狹窄，不足以表現(xiàn)立法意圖、體現(xiàn)社會(huì)需要時(shí)，對(duì)法律條文所作的寬于其文字含義的解釋[4]。根據(jù)日本學(xué)者碧海純一的法律文義射程理論，該種解釋已經(jīng)遠(yuǎn)超法律文義該有的射程范圍。非原文文義所能預(yù)測(cè)，則不能為擴(kuò)張解釋[5]。結(jié)合李琛教授在論述保護(hù)新類型作品的解釋方法時(shí)提到的我國(guó)作品類型化的缺陷，筆者認(rèn)為上述解釋旨在對(duì)法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)，屬于目的性擴(kuò)張而非擴(kuò)張解釋。而目的性擴(kuò)張的難點(diǎn)在于立法目的的解釋與判斷，當(dāng)法官基于目的性擴(kuò)張而適用某法條作為裁判的大前提時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確其立法目的，并對(duì)適用該大前提的理由進(jìn)行充分論證。申言之，目的性擴(kuò)張的對(duì)象是立法目的而非立法本意[6]。故現(xiàn)行著作權(quán)法第三條第一款第九項(xiàng)及《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條的立法目的成為目的性擴(kuò)張是否具有正當(dāng)性的基石。

根據(jù)相關(guān)解釋，在制定現(xiàn)行著作權(quán)法時(shí)將第三條第一款第九項(xiàng)規(guī)定為“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”是立法者權(quán)衡后的結(jié)果—隨著科學(xué)、文化的發(fā)展，新的思想表達(dá)形式可能會(huì)被列入著作權(quán)客體，從而獲得法律保護(hù)。但能否作為著作權(quán)法所稱的“其他作品”，必須由法律、行政法規(guī)規(guī)定，以保證法制的統(tǒng)一[7]。不難看出，立法者的立法目的是考慮到未來會(huì)出現(xiàn)新型智力成果，在新型智力成果發(fā)展成熟后再制定法律或行政法規(guī)，將其納入著作權(quán)法保護(hù)的范圍之中。故“其他作品”一定屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的具體作品，而并非符合《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條關(guān)于作品的定義的情形下就可援用現(xiàn)行著作權(quán)法第三條第一款第九項(xiàng)的規(guī)定作出判決。此外，從解釋目標(biāo)的角度出發(fā)，有觀點(diǎn)認(rèn)為，為了更好地適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求，沒有固守立法本意的必要。雖然在法哲學(xué)和方法論的相關(guān)理論中對(duì)法律解釋的目標(biāo)總是存在主觀說與客觀說之爭(zhēng)，但只有同時(shí)考慮歷史上立法者的規(guī)定意向及其具體的規(guī)范想法，而不是完全忽視它，才能確定法律在法秩序上的標(biāo)準(zhǔn)意義[8]。故立法者的心理意愿與價(jià)值追求是法律解釋必不可少的要素之一。

（三）遵循作品類型法定而將法定作品類型進(jìn)行擴(kuò)張解釋

該觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)行著作權(quán)法第三條是作品類型法定的立法模式，在制定法律之初，立法已經(jīng)限制了法律適用者對(duì)兜底條款進(jìn)行擴(kuò)張解釋，故該條款的適用存在障礙。我國(guó)屬于成文法國(guó)家，相關(guān)立法活動(dòng)主要交由立法機(jī)關(guān)，法官的本職工作在于解釋和適用法條。在有實(shí)定法依據(jù)的前提下，法官不具有法外造法的權(quán)力。故在涉及新型智力成果的著作權(quán)糾紛案件中，應(yīng)當(dāng)在遵循作品類型法定的前提下，將各種法定表達(dá)形式在立法本意的范圍內(nèi)做出擴(kuò)張解釋，如果法院認(rèn)為必要，可以將各種新型的作品塞入上述目錄中[9]?！耙魳穱娙浮钡亩彿ㄔ壕褪遣扇≡摲N觀點(diǎn)并作出判決。分析“音樂噴泉案”二審判決書可知，二審法院在否定一審法院的法律適用后，欲將涉案音樂噴泉作品解釋為現(xiàn)有的法定作品類型之一。在對(duì)著作權(quán)法實(shí)施條例第四條第一款第八項(xiàng)“美術(shù)作品”的定義作擴(kuò)張解釋后認(rèn)為：“美術(shù)作品”的構(gòu)成要件中并未排除“動(dòng)態(tài)的、存續(xù)時(shí)間較短的造型表達(dá)”;涉案音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)是一種由優(yōu)美的音樂、絢爛的燈光、瑰麗的色彩、美艷的水型等包含線條、色彩在內(nèi)的多種要素共同構(gòu)成的動(dòng)態(tài)立體造型表達(dá)，這種美輪美奐的噴射效果呈現(xiàn)顯然具有審美意義。故二審法院認(rèn)定涉案音樂噴泉作品符合“美術(shù)作品”關(guān)于“造型表達(dá)”和“審美意義”的構(gòu)成要件，將其納入美術(shù)作品的保護(hù)范疇。

關(guān)于涉案音樂噴泉作品能否被解釋為“美術(shù)作品”的問題，王遷教授認(rèn)為著作權(quán)法意義上的平面作品、立體作品的區(qū)分的主要依據(jù)是“作品的呈現(xiàn)是否需要借助物質(zhì)載體的三個(gè)維度”。而該案二審法院在對(duì)平面、立體作品進(jìn)行區(qū)分時(shí)，適用的判斷標(biāo)準(zhǔn)為“是否具有立體視覺效果”。該種判決理由屬于形式上遵守作品類型法定，實(shí)質(zhì)是一種變相突破[10]。

筆者認(rèn)為，拋開該案二審法院認(rèn)定涉案表達(dá)屬于“美術(shù)作品”在定性上是否正確的問題，二審法院的判決結(jié)果至少存在下述兩個(gè)方面的問題。其一，李琛教授認(rèn)為，立法中作品類型化的規(guī)范功能之一是將作品與相應(yīng)的特別規(guī)則銜接。在擴(kuò)張解釋的過程中將一種新作品歸類，不能僅依據(jù)法官的直觀感受，更應(yīng)考慮與作品類型相匹配的規(guī)則?，F(xiàn)行著作權(quán)法對(duì)“美術(shù)作品”存在較多特殊規(guī)定，其中最為重要的便是美術(shù)作品原件展覽權(quán)的歸屬問題。該案二審法院將音樂噴泉作品擴(kuò)張解釋為“美術(shù)作品”，導(dǎo)致一系列問題無法解釋，如音樂噴泉作品原件展覽權(quán)的歸屬規(guī)則如何適用、短暫的立體造型呈現(xiàn)如何區(qū)分美術(shù)作品的原件與復(fù)制件。其二，法院的解釋不能只考量該個(gè)案，解釋結(jié)果必須也能適用在其他同類案件中。簡(jiǎn)言之，法院的擴(kuò)張解釋應(yīng)當(dāng)具有一定程度的可預(yù)測(cè)性，以實(shí)現(xiàn)法律的規(guī)范功能。該案二審法院的判決僅解決了該案中作品類型的歸類問題，卻未解決另一個(gè)重要且不可避免的問題—在立法彈性內(nèi)無法將涉案表達(dá)合理解釋為任何一種法定作品類型時(shí)，涉案表達(dá)該如何保護(hù)。

三、作品類型法定“緩和說”的正當(dāng)化證成

從嚴(yán)格的文義解釋角度出發(fā)，現(xiàn)行著作權(quán)法第三條規(guī)定的作品類型法定具有某種天然的正當(dāng)性基礎(chǔ)。但是在科學(xué)技術(shù)發(fā)展的驅(qū)動(dòng)下，文化、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域的表達(dá)形式愈加豐富，非傳統(tǒng)性特征愈加明顯。以實(shí)現(xiàn)法律確定性為目標(biāo)的作品類型法定原則在面臨新型智力成果時(shí)的法律滯后性尤為顯著。若堅(jiān)持作品類型法定主義，勢(shì)必會(huì)出現(xiàn)新型智力成果無法獲得著作權(quán)法保護(hù)的窘境，這明顯與著作權(quán)法律制度的宗旨相悖。故新著作權(quán)法第三條對(duì)作品類型化的規(guī)定做出修改，將兜底條款修改成“符合作品特征的其他智力成果”，該種例示性列舉結(jié)合開放性兜底條款的立法模式，學(xué)界稱之為“作品類型法定主義之緩和”。

（一）“作品類型化”的本質(zhì)與規(guī)范功能

“概念而無類型是空洞的，類型而無概念是盲目的。”[11]新著作權(quán)法第三條關(guān)于作品類型化的新規(guī)定完美詮釋了阿圖爾·考夫曼教授的觀點(diǎn)。囿于作品定義的抽象性，此法條在作品定義后明確列舉了八種具體的法定作品類型為法律適用者提供明確指引?；谀承└拍钐烊坏哪：?，概念本身并不能自動(dòng)地與案件相連接。只有借助類型化的方式，才能將不確定的概念變得具體[12]。故著作權(quán)法中的作品類型化主要是將各種作品表達(dá)形式根據(jù)形式特征、規(guī)范功能、法律意義進(jìn)行整合以后形成的一種呈體系化的指引規(guī)范。筆者認(rèn)為，作品類型化的規(guī)范功能主要體現(xiàn)在如下兩個(gè)方面。

其一，不同的作品表達(dá)形式的特征、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利歸屬、權(quán)利限制存在差異，存在不同的規(guī)則與之對(duì)應(yīng)。如現(xiàn)行著作權(quán)法中適用出租權(quán)的對(duì)象僅有視聽作品與計(jì)算機(jī)軟件;展覽權(quán)的客體僅有美術(shù)作品、攝影作品，等等。作品類型與特殊作品的法律規(guī)則前后銜接，以保證法制的統(tǒng)一。

其二，不同類型作品的“獨(dú)創(chuàng)性”要求不同，作品類型化可根據(jù)各種表達(dá)形式的特征給司法實(shí)踐提供不同的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第二條將“獨(dú)創(chuàng)性”作為作品定義的核心要素，若某種具體表達(dá)不具有獨(dú)創(chuàng)性，便不能被稱之為作品而獲得著作權(quán)法的保護(hù)。故獨(dú)創(chuàng)性的判斷對(duì)確定著作權(quán)法保護(hù)范圍、判定涉案作品是否侵權(quán)等問題至關(guān)重要。最高人民法院在相關(guān)裁判文書中已經(jīng)明確—不同類型作品對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的要求并不相同。

（二）作品類型法定“緩和說”的正當(dāng)性

我國(guó)一直采取的是作品類型法定的立法模式，而該種立法模式被學(xué)界與司法實(shí)踐所詬病的原因，正是由于傳統(tǒng)著作權(quán)法律制度無法對(duì)人工智能、大數(shù)據(jù)等一系列高新技術(shù)作出及時(shí)回應(yīng)，從而使部分新型智力成果在當(dāng)下的法律體系中無法獲得有效保護(hù)。筆者認(rèn)為，嚴(yán)格遵守作品類型法定與類型化的本質(zhì)相悖。類型是開放的、整體式的思維[13]。類型往往是對(duì)社會(huì)生活實(shí)踐的總結(jié)與歸納，隨著科學(xué)、經(jīng)濟(jì)、文化的進(jìn)步與發(fā)展，必定會(huì)出現(xiàn)新的類型。這直接決定了作品類型具有開放性的特點(diǎn)，不宜進(jìn)行封閉式的列舉。此外，嚴(yán)格的作品類型法定勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致法官造法的情形出現(xiàn)，這無疑會(huì)對(duì)法律的確定性和可預(yù)測(cè)性帶來影響。究其原因，正是由于作品類型法定的封閉性所致。在涉案新型智力成果無法合理歸類于法定作品類型時(shí)，法官有且僅有一條途徑可以選擇，即最大限度地進(jìn)行擴(kuò)張解釋，而這時(shí)往往已超出法定概念的文義射程范圍。

堅(jiān)持作品類型法定的學(xué)者認(rèn)為，著作權(quán)作為一種絕對(duì)權(quán)，法律應(yīng)當(dāng)明晰其權(quán)利邊界。從著作權(quán)法定推導(dǎo)出客體、內(nèi)容、種類法定，并從著作權(quán)客體法定推導(dǎo)出作品類型法定。該種推論在邏輯上存在斷層，值得商榷。不難看出，該學(xué)者主張作品類型法定的論證邏輯是，著作權(quán)與物權(quán)一樣均屬絕對(duì)權(quán)的范疇，絕對(duì)權(quán)的效力及于權(quán)利人之外的所有人，以不特定人為義務(wù)人。故類比物權(quán)法定原則，認(rèn)為著作權(quán)的客體、內(nèi)容、種類也應(yīng)當(dāng)由法律明文規(guī)定，不允許當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)。但依據(jù)民法通說及民法典第一百一十六條的規(guī)定，物權(quán)法定原則僅包含種類與內(nèi)容法定，并無物權(quán)客體法定一說，更無物類法定一說。相較于物權(quán)客體法定，著作權(quán)客體法定具有一定程度的合理性。我國(guó)采取著作權(quán)—鄰接權(quán)二元結(jié)構(gòu)體系，嚴(yán)格區(qū)分著作權(quán)與鄰接權(quán)的保護(hù)客體對(duì)該結(jié)構(gòu)體系的建構(gòu)具有重大意義。僅當(dāng)涉案表達(dá)符合著作權(quán)法實(shí)施條例關(guān)于作品的定義時(shí)，才有可能獲得狹義著作權(quán)的保護(hù)。但從著作權(quán)客體法定推導(dǎo)出作品類型法定的理論基礎(chǔ)明顯不足，易導(dǎo)致“要求創(chuàng)作者依法定類型創(chuàng)作”的尷尬情形。所以從著作權(quán)法定推導(dǎo)出著作權(quán)客體法定具有正當(dāng)性基礎(chǔ)，但從著作權(quán)客體法定推導(dǎo)出作品類型法定在邏輯上難以自洽。

現(xiàn)行著作權(quán)法第三條的作品類型法定的國(guó)際公約基礎(chǔ)為《伯爾尼公約》第二條第一款“‘文學(xué)和藝術(shù)作品’一詞包括文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方式如何，諸如……”。分析該條的前后邏輯可知，“不論其表現(xiàn)形式或方式如何”是對(duì)“一切成果”的修飾，而“諸如”一詞則是對(duì)“表現(xiàn)形式或方式”的典型列舉。它只是給各國(guó)立法者提供若干指導(dǎo)[14]，并不具有封閉性和限定性。德國(guó)著作權(quán)法第2條亦規(guī)定，“受保護(hù)的文學(xué)、科學(xué)、藝術(shù)著作尤其指……”?！坝绕洹币辉~足以表明上述法條所列舉內(nèi)容的非窮盡性。需要指出的是，雖然英國(guó)版權(quán)法第一條第一款采取的是作品類型法定的立法模式，但其版權(quán)法意義上的“藝術(shù)作品”內(nèi)涵非常廣泛，且英國(guó)版權(quán)法并不區(qū)分著作權(quán)與鄰接權(quán)，與我國(guó)著作權(quán)法法律體系在本質(zhì)上存在巨大差別。綜上可知，作品類型法定在比較法上并不具有正當(dāng)性基礎(chǔ)。隨著國(guó)際經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化諸領(lǐng)域博弈與競(jìng)爭(zhēng)的加劇，要關(guān)注并注意處理好國(guó)內(nèi)法與國(guó)際條約、國(guó)內(nèi)法與他國(guó)法之間的適用與銜接問題[15]。所以在此問題上，新著作權(quán)法中對(duì)作品類型法定的緩和具有較大的進(jìn)步意義。

作品類型法定緩和說符合我國(guó)著作權(quán)法立法宗旨和激勵(lì)理論。根據(jù)新著作權(quán)法第一條的規(guī)定，著作權(quán)法立法宗旨為“……鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”。換言之，通過對(duì)獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)賦予著作權(quán)法的保護(hù)，鼓勵(lì)文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)作品的傳播，以滿足公眾精神文明的需要，促進(jìn)國(guó)家文化軟實(shí)力的提高。而著作權(quán)激勵(lì)理論認(rèn)為，要激勵(lì)作者創(chuàng)作新的作品，就要通過著作權(quán)法賦予作者專有權(quán)，為作者提供市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)上的回報(bào)[16]。作品類型法定緩和說可以解決新型智力成果著作權(quán)保護(hù)的困境，在符合作品特征的情形下，著作權(quán)法可為其提供有效保護(hù)。以著作權(quán)保護(hù)為前提，適用著作權(quán)法激勵(lì)理論，可促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，為著作權(quán)法立法宗旨的實(shí)現(xiàn)提供有力保證。

四、對(duì)“緩和說”的幾點(diǎn)強(qiáng)調(diào)與風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避

在文學(xué)藝術(shù)表達(dá)方式呈現(xiàn)新業(yè)態(tài)的今日，作品類型法定緩和說的正當(dāng)性具有時(shí)代基礎(chǔ)。但新著作權(quán)法的修改不可避免地使已形成的著作權(quán)法法律體系及司法實(shí)踐產(chǎn)生動(dòng)蕩?；谛轮鳈?quán)法第三條第一款第九項(xiàng)的規(guī)定，在今后的著作權(quán)糾紛中，認(rèn)定新型智力成果并將其納入著作權(quán)法保護(hù)的范圍，并不再需要以“法律、行政法規(guī)規(guī)定”為前提條件。在法律規(guī)范層面，涉案新型智力成果僅需符合作品特征，即可被納入著作權(quán)法的保護(hù)，而不再需要認(rèn)定其屬于何種法定表達(dá)形式。堅(jiān)持作品類型法定的學(xué)者認(rèn)為，對(duì)兜底條款的開放或不合理的擴(kuò)張解釋會(huì)造成其被濫用的情形，該種觀點(diǎn)具有相當(dāng)程度的合理性。因此，在新著作權(quán)法生效后的司法實(shí)踐中，對(duì)新類型智力成果的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)注意以下兩個(gè)方面。

（一）嚴(yán)格把控作品適格性的判斷

作品適格問題所要解決的是認(rèn)定智力成果是否符合一般作品的適格要件或資質(zhì)的問題[17]。有學(xué)者認(rèn)為，理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)“音樂噴泉案”存在爭(zhēng)論的根本原因在于作品適格性的判斷錯(cuò)誤。理論界和實(shí)務(wù)界過分注重對(duì)作品類型的討論，而疏于對(duì)作品適格性的探討。現(xiàn)行著作權(quán)法例示的法定作品類型是長(zhǎng)期理論與實(shí)踐共同作用后的類型化總結(jié)，若某種表達(dá)難以歸類，很有可能是作品本身存在問題。故作品適格性的判斷在新類型智力成果著作權(quán)糾紛中具有重要意義。

根據(jù)傳統(tǒng)著作權(quán)理論，作品適格性須從下述三方面進(jìn)行判斷。第一，智力成果的范圍應(yīng)當(dāng)限定于文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)。第二，作品必須是人類的智力成果，作品的創(chuàng)作必須是基于人的意識(shí)支配之下的產(chǎn)物。第三，作品是具有獨(dú)創(chuàng)性的外在表達(dá)。故只有同時(shí)滿足上述要素時(shí)，才構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。其中獨(dú)創(chuàng)性的判斷更是司法實(shí)踐中的難題所在，“音樂噴泉案”一審、二審法院均認(rèn)定涉案表達(dá)具有獨(dú)創(chuàng)性。而根據(jù)音樂噴泉的形成機(jī)制和創(chuàng)作原理，雖然音樂噴泉的整體美感令人驚艷，但是其中基于人為因素創(chuàng)作的成分有限，主要是利用硬件設(shè)備與控制系統(tǒng)形成的噴射效果，涉案表達(dá)的獨(dú)創(chuàng)性存疑。故逾越作品適格性判斷過程而直接討論作品類型的問題，在裁判邏輯上是混亂的。綜上，在新著作權(quán)法實(shí)施后的司法實(shí)踐中，法務(wù)人員面臨新類型智力成果的判斷時(shí)應(yīng)當(dāng)首先進(jìn)行作品適格性的判斷，而非跨越該階段直接進(jìn)行作品類型的討論。

主張作品類型法定的學(xué)者認(rèn)為，若采納作品類型法定緩和的立法模式，會(huì)導(dǎo)致作品類型的不確定性和作品范圍的無限擴(kuò)張。但只要以嚴(yán)格把控作品適格性判斷為前提，該問題便可以迎刃而解。著作權(quán)法通過賦予作者專有權(quán)的方式鼓勵(lì)創(chuàng)作，以促進(jìn)文學(xué)藝術(shù)市場(chǎng)繁榮。所以著作權(quán)法立法宗旨的實(shí)現(xiàn)必須以越來越多的作品存在為基礎(chǔ)保證?；诳茖W(xué)技術(shù)的發(fā)展、新型商業(yè)模式的出現(xiàn)，許多新型的智力成果相較于傳統(tǒng)的文字作品、美術(shù)作品等發(fā)生了顛覆性的變化。本次著作權(quán)法的修改也恰恰印證了法律應(yīng)作為一種制度性的存在，不應(yīng)以一種應(yīng)然的規(guī)范去切割實(shí)然的范疇。簡(jiǎn)言之，法律不應(yīng)以封閉式列舉的方式規(guī)定僅有哪些類型的智力成果屬于作品。究其原因在于，“緩和說”的立法模式可以增加作品類型、擴(kuò)大作品的范圍，為著作權(quán)法立法宗旨的實(shí)現(xiàn)提供基礎(chǔ)保證。

（二）優(yōu)先適用已例示的法定表達(dá)形式，避免兜底條款的濫用

由于著作權(quán)法中所例示的作品表達(dá)形式均是長(zhǎng)期理論與實(shí)踐結(jié)合的共同成果，且該類型化的體系結(jié)構(gòu)是經(jīng)過嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)的立法程序所確立的。故對(duì)傳統(tǒng)的作品表達(dá)形式應(yīng)當(dāng)予以尊重和堅(jiān)守。在涉及新型智力成果的案件中，法官應(yīng)當(dāng)首先考慮涉案表達(dá)是否可以歸類于已經(jīng)列舉的作品類型。在各種法定作品類型中找出與涉案表達(dá)最為相似的幾種，辨析各表達(dá)形式的特征與構(gòu)成要件，最終考量涉案表達(dá)能否歸類于上述法定作品類型。在面對(duì)字面解釋不足以使涉案表達(dá)歸類時(shí)，法官可進(jìn)行符合立法本意的擴(kuò)張解釋，但須考慮立法宗旨、利益平衡、價(jià)值追求、一般社會(huì)觀念等諸多因素。在基于合理的擴(kuò)張解釋的基礎(chǔ)上，若涉案表達(dá)尚無法歸類，則法院可依兜底條款將其認(rèn)定為新類型表達(dá)形式。但是該種判決結(jié)果必須以法官充分的說理與論證為前提，且須保持謹(jǐn)慎的態(tài)度。

五、結(jié)語

作品類型化的本質(zhì)在于對(duì)抽象作品定義的具體化，為法律適用者提供規(guī)范指引，而非限定創(chuàng)作的范圍與空間。作品類型化的本質(zhì)為作品類型法定緩和主義提供了理論基石。著作權(quán)法關(guān)于作品類型化立法模式的修改符合著作權(quán)法鼓勵(lì)創(chuàng)作、促進(jìn)文化和科學(xué)事業(yè)發(fā)展與繁榮的立法目的。為保證法律制度規(guī)范目的的實(shí)現(xiàn)，我們應(yīng)當(dāng)在立法目的范圍內(nèi)使其合理運(yùn)行。在作品類型法定緩和主義的背景下，認(rèn)定新類型作品不再以法律、行政法規(guī)的規(guī)定為前提，僅需滿足作品特征即可。在往后的司法實(shí)踐中，認(rèn)定新類型作品時(shí)要嚴(yán)格把控作品適格性的判斷，發(fā)揮法律法規(guī)“守門員”的制度功能，并優(yōu)先適用已例示的法定表達(dá)形式，避免兜底條款的濫用，以期該新修正的法律制度可以促進(jìn)作品類型的多樣化，為新興著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展提供強(qiáng)有力的制度保證。

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