劉濤

[摘要]深層鏈接是一種特殊的網(wǎng)絡(luò)鏈接技術(shù)，具有直接指向被鏈作品、不發(fā)生網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)的特點(diǎn)。在司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)多起由深層鏈接行為引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件，但目前我國相關(guān)立法還不夠完善，導(dǎo)致此類案件在法律適用上出現(xiàn)了司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一、著作權(quán)法規(guī)制路徑不完善的問題。我國立法首先應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，然后增設(shè)不作為侵權(quán)認(rèn)定及規(guī)制，進(jìn)一步明確破壞技術(shù)措施行為的獨(dú)立地位以及認(rèn)定技術(shù)措施有效的情形，以完善深層鏈接行為的著作權(quán)法規(guī)制。

[關(guān)鍵詞]著作權(quán);深層鏈接行為;服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn);著作權(quán)法規(guī)制

深層鏈接主要是指區(qū)別于普通鏈接的特殊網(wǎng)絡(luò)鏈接技術(shù)。近年來，由深層鏈接行為引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛屢見不鮮，如騰訊公司與真彩公司著作權(quán)侵權(quán)案。騰訊公司（以下稱“原告”）于2011年獲得了視聽作品《北京愛情故事》的獨(dú)占授權(quán)。真彩公司（以下稱“被告”）在其平臺網(wǎng)站上設(shè)置了上述作品的深層鏈接，并且在播放時(shí)沒有原告網(wǎng)站的廣告服務(wù)。原告于2016年委托鑒定中心進(jìn)行司法鑒定，證實(shí)其網(wǎng)站存在加密保護(hù)的技術(shù)措施。2017年年底，原告以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)受侵犯為由向法院起訴被告。此案經(jīng)過兩次審理，于2018年12月5日得到最終判決，判定被告破壞了原告設(shè)置的視頻加密技術(shù)措施，違反著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任[1]。

本案暴露了深層鏈接行為的著作權(quán)法規(guī)制存在的問題。筆者擬以“騰訊訴真彩案”為視角，從司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和著作權(quán)法規(guī)制進(jìn)路兩個(gè)方面進(jìn)行探究，并對我國深層鏈接行為的著作權(quán)法規(guī)制提出一些完善建議。

一、深層鏈接行為的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

“騰訊訴真彩案”中二審法院采用的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”早期是比較受司法界認(rèn)可的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)[2]。在聚合平臺出現(xiàn)后，許多學(xué)者開始對該標(biāo)準(zhǔn)提出質(zhì)疑，并且由此產(chǎn)生了很多新的標(biāo)準(zhǔn)[3]。在司法實(shí)踐領(lǐng)域，法官也開始采用不同的標(biāo)準(zhǔn)。

（一）現(xiàn)有司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

1.“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”

“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)為設(shè)鏈網(wǎng)站設(shè)置作品的深層鏈接，導(dǎo)致欣賞被鏈作品的用戶誤認(rèn)為作品來源就是該設(shè)鏈網(wǎng)站，則構(gòu)成直接侵權(quán)[4]。該標(biāo)準(zhǔn)的參考來源是“Perfect 10 v. Google”案中加州法院提出的觀點(diǎn)，即用戶感覺到被鏈作品由設(shè)鏈網(wǎng)站“展示”，可認(rèn)為構(gòu)成直接侵權(quán)[5]。該標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定側(cè)重用戶的主觀感受，判斷用戶是否對作品來源出現(xiàn)錯認(rèn)，類似于商標(biāo)法中“混淆或誤認(rèn)”的認(rèn)定。

2.“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”

“實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)為設(shè)鏈網(wǎng)站在其頁面上向用戶展示被鏈作品，實(shí)質(zhì)上產(chǎn)生了與被鏈網(wǎng)站一樣呈現(xiàn)作品的效果，該行為則構(gòu)成直接侵權(quán)[6]。該標(biāo)準(zhǔn)相比于“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”更側(cè)重實(shí)質(zhì)效果[7]，即作品實(shí)際傳播的效果。該標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定方式就是判斷設(shè)鏈網(wǎng)站是否與被鏈網(wǎng)站一樣起到了“展示”作品的作用，成為該作品的一個(gè)相對獨(dú)立的傳播者。

3.“實(shí)質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)”

“實(shí)質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)為如果設(shè)鏈網(wǎng)站實(shí)質(zhì)上替代被鏈網(wǎng)站行使了權(quán)利，搶占其用戶資源，使其商業(yè)利益受到損害，則構(gòu)成直接侵權(quán)。該標(biāo)準(zhǔn)參考來源是《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》的有關(guān)條款。與上一標(biāo)準(zhǔn)不同，該標(biāo)準(zhǔn)主要是以行為的后果為判斷側(cè)重點(diǎn)[8]，認(rèn)定重點(diǎn)在于深層鏈接行為是否導(dǎo)致了被鏈網(wǎng)站用戶流失，商業(yè)利益受到損害。

4.“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”

“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”是指設(shè)鏈網(wǎng)站只有將作品上傳至其公開服務(wù)器上，產(chǎn)生了一個(gè)新的傳播狀態(tài)才屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，否則不構(gòu)成直接侵權(quán)[9]。對此，有學(xué)者提出，著作權(quán)法意義上的傳播行為都有一個(gè)共性—形成“傳播源”，此處的“傳播源”是指一個(gè)行為使得其服務(wù)器成為作品傳播的一個(gè)新的起點(diǎn)[10]。所以該標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定重點(diǎn)在于作品是否上傳至公開服務(wù)器，形成新的傳播起點(diǎn)。

（二）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的選擇及依據(jù)

“騰訊訴真彩案”中二審法院的判決合法合理。筆者認(rèn)為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)統(tǒng)一為“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”具有更加堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，原因如下。

1.深層鏈接行為不屬于提供作品行為

我國現(xiàn)行法律對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有明確定義，并且體現(xiàn)了“提供”一詞的重要性。判斷提供作品行為的關(guān)鍵在于“是否將作品置于信息網(wǎng)絡(luò)中”，即更強(qiáng)調(diào)作品的初次提供[11]。對此，筆者認(rèn)為深層鏈接行為不屬于提供作品行為，其本質(zhì)上是一種提供鏈接的行為。這是兩個(gè)完全不同的概念，提供鏈接的一方，只要設(shè)置鏈接時(shí)沒有上傳作品至公開服務(wù)器，那該鏈接的作用也僅僅是提高了被鏈作品的傳播效率罷了，并未構(gòu)成提供作品。在眾多認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之中，只有“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”堅(jiān)持了這一理論基礎(chǔ)。

2.“服務(wù)器”不僅指狹義上的本地服務(wù)器

“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”司法認(rèn)定的核心在于作品是否被上傳至公開“服務(wù)器”。目前，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)達(dá)程度足以實(shí)現(xiàn)不通過本地服務(wù)器上傳作品。因此，有學(xué)者質(zhì)疑“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”無法更好地運(yùn)用于新型鏈接技術(shù)的性質(zhì)認(rèn)定[12]。筆者認(rèn)為“服務(wù)器”不能被狹義地理解為設(shè)鏈網(wǎng)站的本地服務(wù)器，這種觀點(diǎn)是對“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的誤解。

3.“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”遵循了維護(hù)利益平衡原則

有學(xué)者認(rèn)為“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”不符合利益平衡原則，會導(dǎo)致版權(quán)業(yè)的巨大損失[13]。對這個(gè)觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”實(shí)際上是更有利于維護(hù)利益平衡的。如果直接將深層鏈接行為認(rèn)定為提供作品行為，可能會誤傷網(wǎng)絡(luò)用戶的正當(dāng)鏈接行為。這在一定程度上也限制了新型傳播技術(shù)的發(fā)展，不符合利益平衡。而“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”不僅遏制了不當(dāng)深層鏈接行為，同時(shí)又防止誤傷到網(wǎng)絡(luò)用戶正當(dāng)?shù)纳顚渔溄有袨椤?/p>

二、深層鏈接行為的著作權(quán)法規(guī)制進(jìn)路

在“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”下，深層鏈接行為是不被認(rèn)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)直接侵權(quán)的，但不代表這些行為就無法通過著作權(quán)法進(jìn)行規(guī)制[14]。基于“深層鏈接”的不正當(dāng)行為依然可能存在，并且會給著作權(quán)人和被鏈網(wǎng)站造成利益損失[15]。在我國目前的著作權(quán)法體系下，深層鏈接行為的規(guī)制主要有以下兩種進(jìn)路。

（一）以認(rèn)定“共同侵權(quán)行為”進(jìn)行規(guī)制

在“騰訊訴真彩案”中，二審法院首先對被告是否構(gòu)成共同侵權(quán)做了認(rèn)定。我國著作權(quán)法相關(guān)條例規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者深層鏈接行為的共同侵權(quán)責(zé)任。深層鏈接行為共同侵權(quán)是指設(shè)鏈網(wǎng)站明知或者應(yīng)知被鏈作品系著作權(quán)侵權(quán)作品，仍然設(shè)置該作品的深層鏈接供網(wǎng)絡(luò)用戶欣賞瀏覽的情形。

認(rèn)定是否構(gòu)成共同侵權(quán)需要同時(shí)滿足客觀條件和主觀條件。客觀條件是指被鏈作品本身已經(jīng)構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。這也是共同侵權(quán)認(rèn)定的必要條件。主觀條件實(shí)質(zhì)上就是排除避風(fēng)港規(guī)則的適用。設(shè)鏈網(wǎng)站作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，對其網(wǎng)站上所設(shè)鏈的作品有注意和審查其是否存在著作權(quán)侵權(quán)的義務(wù)。如果被鏈網(wǎng)站已經(jīng)構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，設(shè)鏈網(wǎng)站在“明知或應(yīng)知”的情況下仍然設(shè)置了相關(guān)作品的深層鏈接，則違反了注意審查義務(wù)，構(gòu)成共同侵權(quán)。

（二）以認(rèn)定“破壞技術(shù)措施行為”進(jìn)行規(guī)制

破壞技術(shù)措施行為是指設(shè)鏈網(wǎng)站故意避開或者破壞被鏈網(wǎng)站設(shè)置的技術(shù)措施，違反了著作權(quán)法中關(guān)于保護(hù)技術(shù)措施的相關(guān)規(guī)定?！膀v訊訴真彩案”中二審法院最終采取的就是這一規(guī)制路徑。

通過認(rèn)定破壞技術(shù)措施行為實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法的規(guī)制進(jìn)路仍然存在需要明確的問題，具體如下。

第一，破壞技術(shù)措施行為的獨(dú)立性需要明確。在本文前述的“騰訊訴真彩案”中，二審法院明確指出，被告破壞技術(shù)措施違反的是著作權(quán)法關(guān)于保護(hù)技術(shù)措施的規(guī)定，與其深層鏈接行為無關(guān)。歐盟法院也有類似案件，歐洲主流觀點(diǎn)是把兩個(gè)行為綁定討論，認(rèn)為破壞了技術(shù)措施的深層鏈接行為即構(gòu)成直接侵權(quán)，破壞技術(shù)措施只是認(rèn)定直接侵權(quán)的一個(gè)構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為，著作權(quán)法第三次修改草案第五章第四十七條獨(dú)立增設(shè)了關(guān)于保護(hù)技術(shù)措施的規(guī)定，可見破壞技術(shù)措施行為是具有獨(dú)立性的，在侵權(quán)認(rèn)定時(shí)需要單獨(dú)討論。所以“騰訊訴真彩案”中二審法院的做法是更加合理的，也是符合我國國情的。

第二，認(rèn)定技術(shù)措施本身是否“有效”也是極為重要的一個(gè)問題，現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定較為模糊，并未實(shí)際起到法律保護(hù)的作用?！坝行А闭J(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)過低就沒有實(shí)際意義，過高又會增加部分弱勢權(quán)利人的額外成本，進(jìn)一步限縮其經(jīng)濟(jì)效益，只有合理的“有效”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)才能起到保護(hù)技術(shù)措施不被破壞的實(shí)際作用。

三、我國深層鏈接行為的著作權(quán)法規(guī)制完善建議

如上文所述，在確立“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的法律地位后，深層鏈接行為的著作權(quán)法規(guī)制就是適用共同侵權(quán)認(rèn)定和保護(hù)技術(shù)措施規(guī)定兩種路徑。筆者對這兩條規(guī)制路徑的完善提出以下建議。

（一）增設(shè)“不作為侵權(quán)”認(rèn)定并規(guī)定承擔(dān)替代責(zé)任

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)類型有作為侵權(quán)和不作為侵權(quán)之分，我國共同侵權(quán)規(guī)則存在局限性，其僅僅針對的是作為侵權(quán)情形，而不作為侵權(quán)情形無法被納入共同侵權(quán)規(guī)制中去。筆者建議在認(rèn)定共同侵權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)上，增設(shè)不作為侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則并規(guī)定承擔(dān)替代責(zé)任。在不作為侵權(quán)認(rèn)定中，我國著作權(quán)法要明確“控制能力”和“非法獲利”兩個(gè)要件?！翱刂颇芰Α币侵妇W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于第三方主體有法律上的管理控制關(guān)系或者存在實(shí)際上的控制能力，能夠阻止其實(shí)施侵權(quán)行為?！胺欠ǐ@利”要件是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過其管理控制的第三方主體的著作權(quán)侵權(quán)行為直接獲得了非法利益。

（二）明確“破壞技術(shù)措施行為”的獨(dú)立性

《著作權(quán)法》第三次修改草案在第五章第四十七條獨(dú)立增設(shè)了關(guān)于技術(shù)措施的保護(hù)規(guī)定，但在目前的司法實(shí)踐中，幾乎沒有以破壞技術(shù)措施行為為由單獨(dú)提起訴訟的案件。事實(shí)上，破壞技術(shù)措施設(shè)置深層鏈接的行為大部分只是違反了著作權(quán)法保護(hù)技術(shù)措施規(guī)定，其深層鏈接行為本身不侵權(quán)?！膀v訊訴真彩案”中二審法院的判決實(shí)際上也指明了破壞技術(shù)措施行為與深層鏈接行為之間沒有必然的聯(lián)系。筆者建議，通過司法解釋明確破壞技術(shù)措施行為的獨(dú)立性，受害方可以技術(shù)措施被破壞為由向法院單獨(dú)提起訴訟尋求救濟(jì)，以此來鼓勵權(quán)利方使用保護(hù)技術(shù)措施規(guī)定維護(hù)其合法權(quán)益。

（三）明確技術(shù)措施“有效”認(rèn)定的情形

著作權(quán)法相關(guān)條例對技術(shù)措施明確提出了“有效”的要求，但該條款并未明確“有效”的標(biāo)準(zhǔn)，起不到實(shí)際的法律保護(hù)作用。筆者建議，著作權(quán)法可以借鑒我國商業(yè)秘密法關(guān)于“合理”保密措施的相關(guān)規(guī)定，明確以下情形可以認(rèn)定為采取了“有效”的技術(shù)措施：運(yùn)用計(jì)算機(jī)技術(shù)限定了作品傳播對象或者范圍，只對具有相應(yīng)資格的用戶提供作品內(nèi)容;對于作品內(nèi)容的設(shè)鏈或傳播采用了禁鏈或加密的技術(shù)措施;在用戶或第三方對作品內(nèi)容實(shí)施設(shè)鏈等類似操作前會有網(wǎng)頁彈窗提示或者警告;其他有效的技術(shù)措施。

雖然被鏈網(wǎng)站的技術(shù)能力差異很大，但先進(jìn)技術(shù)的作用是降低被侵權(quán)的概率[16]。只要達(dá)到以上情形之一，該技術(shù)措施就有效，就可以通過相關(guān)規(guī)定予以保護(hù)。

四、結(jié)語

深層鏈接行為的著作權(quán)法規(guī)制問題，應(yīng)當(dāng)從司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和著作權(quán)法規(guī)制路徑兩個(gè)角度進(jìn)行深入探究。從著作權(quán)法第三次修改草案新增保護(hù)技術(shù)措施規(guī)定，我們可以看出草案認(rèn)可“騰訊訴真彩案”中適用技術(shù)措施規(guī)定規(guī)制破壞技術(shù)措施設(shè)置深層鏈接的行為。在深層鏈接行為司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的選擇上，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一為“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，明確深層鏈接行為只是提供技術(shù)服務(wù)行為，不屬于提供作品行為。

在深層鏈接行為的著作權(quán)法規(guī)制路徑問題上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)應(yīng)當(dāng)包括作為侵權(quán)和不作為侵權(quán)兩種類型，共同侵權(quán)規(guī)制進(jìn)路針對的只是作為侵權(quán)，我們著作權(quán)法可以增設(shè)不作為侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則以解決共同侵權(quán)規(guī)制存在的局限性。另外，破壞技術(shù)措施行為的獨(dú)立地位還未被人們廣泛認(rèn)識到，權(quán)利方很少以技術(shù)措施被破壞為由單獨(dú)提起訴訟，我們應(yīng)當(dāng)通過司法解釋進(jìn)一步確立破壞技術(shù)措施行為的獨(dú)立性。最后，技術(shù)措施有效認(rèn)定的問題也存在缺陷，著作權(quán)法可以借鑒商業(yè)秘密法中合理的保密措施相關(guān)規(guī)定，明確認(rèn)定技術(shù)措施有效的情形。

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