網(wǎng)絡(luò)表情包的著作權(quán)及其保護(hù)問題研究

聶國(guó)慶

【摘 要】表情包讓網(wǎng)絡(luò)溝通變得生動(dòng)且充滿個(gè)性化。盡管具有獨(dú)創(chuàng)性的表情包可以被認(rèn)定為著作權(quán)法意義上的作品受到保護(hù)，但部分表情包在制作過程中往往侵犯原作品著作權(quán)人的修改權(quán)、改編權(quán)或保護(hù)作品完整權(quán)，在傳播過程中表情包著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利可能遭到侵害，而商業(yè)化使用中的侵權(quán)行為更為常見。針對(duì)網(wǎng)絡(luò)表情包引發(fā)的各類侵權(quán)，可以通過平臺(tái)保護(hù)、登記保護(hù)、轉(zhuǎn)化保護(hù)等方式，構(gòu)建全面有效的表情包著作權(quán)保護(hù)機(jī)制。

【關(guān)鍵詞】表情包;作品屬性;著作權(quán)侵權(quán);保護(hù)路徑

一、網(wǎng)絡(luò)表情包的作品屬性認(rèn)定

2020年新修正的《著作權(quán)法》第三條借鑒和吸收實(shí)踐中認(rèn)定作品的經(jīng)驗(yàn)，完善對(duì)作品的界定，采用“總括+開放式列舉”的方式對(duì)作品的內(nèi)涵和外延加以確定，將作品定義為“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果”，因此判定表情包是否屬于著作權(quán)法意義上的作品，主要考慮其是否具有“獨(dú)創(chuàng)性”且是否“能以一定形式表現(xiàn)”。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)表情包制作的方式，下面將分類分析其是否享有著作權(quán)。

（一）原創(chuàng)動(dòng)漫系列表情包

由創(chuàng)作者獨(dú)立完成并以動(dòng)漫形象、表情動(dòng)作等方式傳達(dá)個(gè)性及情感的動(dòng)漫表情包可以被認(rèn)定為《著作權(quán)法》所保護(hù)的美術(shù)作品。實(shí)踐中也是這樣處理，例如在“長(zhǎng)草顏團(tuán)子”表情包著作權(quán)侵權(quán)糾紛i中，法院認(rèn)定“長(zhǎng)草顏團(tuán)子”表情包整體形象系一個(gè)長(zhǎng)草的白團(tuán)子，該形象構(gòu)造的線條簡(jiǎn)潔，其頭上長(zhǎng)有一棵草，有黑色圓形的實(shí)心眼睛，鼻子呈“山”字形，系美術(shù)作品;在微信“大黃臉”表情包著作權(quán)侵權(quán)案ii中，法院同樣認(rèn)定微信表情構(gòu)成美術(shù)作品，受著作權(quán)法保護(hù)。

（二）現(xiàn)有素材直接適用表情包

因其對(duì)現(xiàn)有素材（圖片、照片、視頻截圖等）未經(jīng)改動(dòng)而直接借以表達(dá)情感、當(dāng)作表情包發(fā)送使用，單純收集圖片或者視頻動(dòng)圖的行為，無法體現(xiàn)出收集者智力成果，因此并不能成為作品，最常見的是明星照片以及電影電視劇等視頻截圖用作表情包。此外，利用專門生成表情包的編輯器對(duì)圖片進(jìn)行批量制作，配上夸張、搞笑的文字，筆者認(rèn)為此類表情圖片也不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。以廣受青年人歡迎的熊貓頭表情包為例——熊貓頭表情圖片的基本構(gòu)圖、線條、顏色大同小異，其區(qū)別主要在于惡搞圖片下方所配文字，因而此類表情包不具備辨識(shí)性和相應(yīng)的創(chuàng)作高度;盡管該系列表情包能夠傳達(dá)情緒或感情，但是著作權(quán)法保護(hù)的作品是在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具備價(jià)值的智力成果，此類表情不具有相應(yīng)的藝術(shù)價(jià)值，也稱不上智力成果。

（三）二次加工表情包系列

此類表情包是指在現(xiàn)有繪畫、圖片、照片或視頻截圖基礎(chǔ)上加工制作的表情包。表情包的使用和發(fā)送體現(xiàn)其有形形式，而“獨(dú)創(chuàng)性”的考量包括兩個(gè)方面的要素：獨(dú)立創(chuàng)作和一定的創(chuàng)作高度。[1]前者是指作品系作者原創(chuàng)或源自于作者本人，而非復(fù)制于他人;后者指作品蘊(yùn)含了最低限度的創(chuàng)意、個(gè)性或發(fā)現(xiàn)?？紤]到表情包制作者在原有素材的基礎(chǔ)上經(jīng)過藝術(shù)性處理，二次加工過程中體現(xiàn)出新的智力成果，例如將照片繪作卡通形象或?qū)⒆髌愤M(jìn)行了復(fù)雜的PS處理形成新的作品，如“姚明笑”繪作漫畫形式等，達(dá)到了超越原有作品、形成一定創(chuàng)作高度的效果，應(yīng)當(dāng)將其創(chuàng)作的過程認(rèn)定為具有獨(dú)創(chuàng)性的演繹行為，系作品。當(dāng)然二次制作達(dá)不到一定的創(chuàng)作高度不應(yīng)被認(rèn)定為作品，需要根據(jù)具體情況作出相應(yīng)判斷。

二、網(wǎng)絡(luò)表情包引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)類型

（一）制作過程中的侵權(quán)

原創(chuàng)動(dòng)漫系列表情包系作者智力成果、現(xiàn)有素材直接適用表情包不存在具體的制作過程，因而二類不存在制作過程中的侵權(quán)。二次加工表情包屬于學(xué)界界定的演繹作品，現(xiàn)行《著作權(quán)法》第十二條規(guī)定“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品……但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯原作品的著作權(quán)”，因此演繹加工形成的表情包可能侵犯到原作品的著作權(quán)，例如在未經(jīng)原權(quán)利人許可的前提下，擅自改變作品原有含義，將侵犯原作品權(quán)利人的修改權(quán)、改編權(quán)或保護(hù)作品完整權(quán)，其中視聽作品的演員還享有表演者權(quán)，若視頻截圖類表情包制作者的二次加工行為涉及到對(duì)演員表演形象的歪曲，還將侵犯到演員的表演者權(quán)。

（二）傳播過程中的侵權(quán)

表情包的傳播是指在社交網(wǎng)絡(luò)中的流通，就聊天過程中的傳播而言，盡管未經(jīng)著作權(quán)人的同意發(fā)送了公開發(fā)表過的表情包，筆者認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)。我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定合理使用的情形，可以將聊天中適用表情包的行為擴(kuò)大解釋為“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”。盡管有些牽強(qiáng)，發(fā)送表情包目的并非是學(xué)習(xí)、欣賞、研究，但此為立法技術(shù)上的問題，是否構(gòu)成合理使用可以從該制度設(shè)計(jì)目的加以考量。表情包制作者通過創(chuàng)作獲得相應(yīng)經(jīng)濟(jì)利益，傳播者聊天使用是表情包創(chuàng)作價(jià)值的體現(xiàn)，聊天發(fā)送屬于非營(yíng)利性行為，并沒有對(duì)著作權(quán)人造成實(shí)際或者潛在的經(jīng)濟(jì)損失，同時(shí)促進(jìn)了作品的交流與傳播。因此從《著作權(quán)法》立法目的來看，保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)利與促進(jìn)作品的傳播是需要相互平衡的，筆者認(rèn)為將聊天傳播行為認(rèn)定合理使用并無不妥。

就在社交平臺(tái)上公開傳播網(wǎng)絡(luò)表情包而言，如果僅是公開評(píng)論、傳達(dá)情感，同上述分析構(gòu)成合理使用并不侵權(quán);如果是未經(jīng)著作權(quán)人的同意，將他人的表情包用作商業(yè)性質(zhì)的營(yíng)利宣傳，將被排除合理使用的范圍構(gòu)成侵權(quán)。最為典型的例子是葛優(yōu)訴藝龍旅行網(wǎng)肖像權(quán)糾紛案iii，盡管該案并非是著作權(quán)糾紛，但是就此類型的表情包傳播而言，當(dāng)然不屬于合理使用的范圍。公開傳播網(wǎng)絡(luò)表情包還可能構(gòu)成對(duì)著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害，表現(xiàn)為個(gè)人或者是企業(yè)在未經(jīng)權(quán)利人許可的前提下，將著作權(quán)人的表情包匯集并在其他網(wǎng)站發(fā)布提供他人下載，公眾只要進(jìn)入平臺(tái)就可以有償或無償獲得相關(guān)表情包。在微信表情侵權(quán)案iv中，法院認(rèn)定被告的行為使該軟件的用戶可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得涉案微信表情，侵犯了原告依法享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。當(dāng)然在傳播表情包的過程中若是以自己創(chuàng)作的名義發(fā)布他人尚未來得及公開的表情包，還將侵害著作權(quán)人的署名權(quán)、發(fā)表權(quán)。

（三）商業(yè)化使用中的侵權(quán)

未經(jīng)表情包著作權(quán)人同意，擅自在實(shí)物中使用表情包圖案，將構(gòu)成對(duì)著作權(quán)人復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)的侵害。司法實(shí)踐中尚未出現(xiàn)以“表情包”為糾紛主體的案件，但是表情包認(rèn)定為美術(shù)作品之一，可以參照相關(guān)案件的審判，例如在廣東原創(chuàng)動(dòng)力訴東部塑膠“喜羊羊”“美羊羊”卡通形象著作權(quán)侵權(quán)案v中，法院認(rèn)定被告銷售的“喜羊羊”“美羊羊”動(dòng)漫形象產(chǎn)品未經(jīng)原告授權(quán)許可并支付報(bào)酬，以營(yíng)利為目的，侵害了涉案權(quán)利作品享有的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的侵權(quán)責(zé)任。同時(shí)日常生活中常見到企業(yè)在進(jìn)行商業(yè)宣傳推廣時(shí)，為聚集人氣、烘托氣氛，通將一些卡通的表情包模型作為美術(shù)道具在商場(chǎng)展出， 此種行為可能構(gòu)成對(duì)表情包著作權(quán)人展覽權(quán)的侵犯，其造成的侵權(quán)影響以及所需承擔(dān)的賠償數(shù)額需要根據(jù)具體情形判斷。

三、網(wǎng)絡(luò)表情包的著作權(quán)保護(hù)路徑

（一）平臺(tái)保護(hù)的構(gòu)建

參照微信表情開放平臺(tái)上提供的《微信表情開放平臺(tái)服務(wù)協(xié)議》“上傳至微信表情開放平臺(tái)的表情作品版權(quán)仍然歸屬投稿人或授權(quán)人”之規(guī)定vi，可以建立網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的保護(hù)模式。各式網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)可以建立建全表情包上傳和下載審核制度，在用戶下載和上傳表情包之前對(duì)表情包的內(nèi)容、著作權(quán)信息、授權(quán)使用信息等進(jìn)行審核。平臺(tái)在日常的管理和運(yùn)營(yíng)中發(fā)現(xiàn)有使用者侵犯表情包版權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)及時(shí)制止，通過發(fā)送提示信息等方式提醒使用者;若平臺(tái)也存在過錯(cuò)，應(yīng)與非法用戶一起承擔(dān)連帶責(zé)任。平臺(tái)還可以設(shè)立投訴舉報(bào)機(jī)制，這樣能更好地發(fā)揮廣大網(wǎng)友共同參與到監(jiān)督當(dāng)中，如果發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為，可強(qiáng)制阻止其傳播。

（二）登記保護(hù)的探索

在微信表情包侵權(quán)糾紛一案中，法院認(rèn)定涉案微信表情為開發(fā)方獨(dú)立創(chuàng)作完成的“法人作品”，由騰訊科技公司員工及其團(tuán)隊(duì)創(chuàng)作完成，且“經(jīng)過著作權(quán)登記”，因而有條件的表情包創(chuàng)作品可以采用登記的方式保護(hù)其著作權(quán)不受他人侵犯。雖然我國(guó)對(duì)作品的保護(hù)實(shí)行自動(dòng)取得原則，著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成之日起產(chǎn)生且而無需履行審查、登記等任何手續(xù)，但是采取登記式保護(hù)，并給申請(qǐng)者頒發(fā)登記證書，在發(fā)生侵權(quán)糾紛時(shí)創(chuàng)作者可以以登記證書為憑證對(duì)抗侵權(quán)人，能夠一定程度上解決權(quán)利人舉證困難的問題。[2]因而登記式的保護(hù)方式值得探索，降低登記門檻和登記程序，有助于鼓勵(lì)表情包著作權(quán)人積極維護(hù)其自身的權(quán)益。

（三）轉(zhuǎn)化保護(hù)的推行

文字著作權(quán)協(xié)會(huì)作為文字著作權(quán)集體管理組織，負(fù)責(zé)全國(guó)報(bào)刊和教材“法定許可”使用費(fèi)收轉(zhuǎn)工作;而音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)與原創(chuàng)音樂使用者訂立著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利許可使用合同，因而針對(duì)以表情包等新型美術(shù)作品的衍生實(shí)物產(chǎn)品，可以建立專門的著作權(quán)協(xié)會(huì)進(jìn)行轉(zhuǎn)化保護(hù)。當(dāng)生產(chǎn)表情包周邊產(chǎn)品、使用表情包圖案時(shí)，可以向?qū)ｉT的表情包等美術(shù)作品保護(hù)協(xié)會(huì)申請(qǐng)訂立著作權(quán)許可使用協(xié)議，這樣保護(hù)了表情包著作權(quán)人的利益，同時(shí)降低了著作權(quán)保護(hù)的成本，有助于表情包周邊產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)價(jià)值的發(fā)揮。

四、小結(jié)

網(wǎng)絡(luò)表情包一方面成為大眾通過網(wǎng)絡(luò)表達(dá)其情感的工具，另一方面又成為著作權(quán)侵權(quán)與被侵權(quán)的對(duì)象。作為網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)新發(fā)展的產(chǎn)物，表情包的經(jīng)濟(jì)價(jià)值不容小覷。針對(duì)表情包著作權(quán)屬性的探討無疑對(duì)新型作品屬性的認(rèn)定具有重要的借鑒意義和參考價(jià)值，同時(shí)對(duì)于各類型的表情包侵權(quán)案件必須加以重視，及時(shí)采用有效的手段防止侵權(quán)行為的擴(kuò)張和損害結(jié)果的擴(kuò)大。在這個(gè)“萬物皆可表情包”的時(shí)代，公眾的著作權(quán)保護(hù)意識(shí)應(yīng)當(dāng)隨之提升，表情包不能成為“侵權(quán)包”，《著作權(quán)法》應(yīng)當(dāng)隨時(shí)準(zhǔn)備好迎接保護(hù)新型作品權(quán)利的新挑戰(zhàn)。

注釋：

i 參見 （2020）浙0381民初6451號(hào)民事判決書。

ii 參見（2019）京0491民初16794號(hào)民事判決書。

iii 參見（2018）京01民終97號(hào)民事判決書。

iv 同注釋⑥。

v 參見（2016）京0101民初9372號(hào)判決書。

vi 微信表情開放平臺(tái)，最后訪問日期2020年12月18日[EB＼OL].https：//sticker.weixin.qq.com/cgibin/mmemoticonbin/readtemplate？t=guide/main#section0.

【參考文獻(xiàn)】

[1]葛龍.反思獨(dú)創(chuàng)性在著作權(quán)法中的地位[J].北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2017（01）：20-25.

[2]鄒璟，袁安邦.表情包的著作權(quán)保護(hù).山海經(jīng)：教育前沿，2020（13）：0014-0015.