摘? ? 要：我國(guó)首例“圖解電影”案中關(guān)于合理使用的認(rèn)定分歧源于對(duì)《著作權(quán)法》第22條第2項(xiàng)的不同解釋。該案一審觀點(diǎn)認(rèn)為在引用的“適當(dāng)”性和對(duì)作品的“介紹、評(píng)論或者說(shuō)明”之間，后者具有決定性功能。而二審法院認(rèn)為“適當(dāng)”性和對(duì)作品的“介紹、評(píng)論或者說(shuō)明”不存在功能上優(yōu)劣性。一審法院的“介紹、評(píng)論或者說(shuō)明”功能決定論將引發(fā)合理使用規(guī)則的失靈。一審裁判觀點(diǎn)是開(kāi)放式合理使用立場(chǎng)的反映，受到美國(guó)合理使用制度的影響，卻忽視我國(guó)合理使用法律文本的本土化含義。應(yīng)當(dāng)從影視解說(shuō)視頻的作品屬性，影視解說(shuō)視頻與演繹、重混作品關(guān)系，以及《著作權(quán)法》第22條第2項(xiàng)的適用分析三個(gè)面向來(lái)應(yīng)對(duì)影視解說(shuō)視頻合理使用實(shí)踐困境?！皥D解電影”案的啟示在于合理使用的司法認(rèn)定應(yīng)注意探求新、舊《著作權(quán)法》銜接中的立法意圖。在將司法實(shí)踐中運(yùn)用比較成熟的合理使用“四要素”方法移植到新《著作權(quán)法實(shí)施條例》之時(shí)，為減少“四要素”方法“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則的負(fù)面效應(yīng)，應(yīng)限制將合理使用擴(kuò)大解釋為“轉(zhuǎn)換性使用”。

關(guān)鍵詞：圖解電影案;影視解說(shuō)視頻;合理使用;四要素;三步檢驗(yàn)法;轉(zhuǎn)換性使用

中圖分類(lèi)號(hào)：D 923? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? ? ? ? ? 文章編號(hào)：2096-9783（2021）04-0081-09

一、影視解說(shuō)視頻中合理使用認(rèn)定司法困境

“圖解電影”為一款在線圖文電影解說(shuō)軟件，原告優(yōu)酷網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司以被告蜀黍科技有限公司運(yùn)營(yíng)的“圖解電影”軟件未經(jīng)許可提供了電視劇《三生三世十里桃花》的連續(xù)圖集，基本涵蓋了該電視劇劇集的主要畫(huà)面和全部情節(jié)為由將蜀黍科技有限公司起訴到法院。法院一、二審認(rèn)定“圖解電影”對(duì)涉案電視劇侵權(quán)1，但就合理使用的裁判說(shuō)理部分存在分歧。一審法院對(duì)制作“圖解電影”行為是否構(gòu)成合理使用作出如下表述，即“合理引用的判斷標(biāo)準(zhǔn)并非取決于引用比例，而應(yīng)取決于介紹、評(píng)論或者說(shuō)明的合理需要。就涉案圖片集提供的主要功能來(lái)看，其并非向公眾提供保留劇情懸念的推介、宣傳信息，而涵蓋了涉案劇集的主要?jiǎng)∏楹完P(guān)鍵畫(huà)面，將對(duì)原作品市場(chǎng)價(jià)值造成實(shí)質(zhì)性影響和替代作用，損害了作品的正常使用，已超過(guò)適當(dāng)引用的必要限度，構(gòu)成侵權(quán)?！倍彿ㄔ簩?duì)是否構(gòu)成合理使用表述為，“《著作權(quán)法實(shí)施條例》2第二十一條規(guī)定了合理使用的構(gòu)成要件，被告提供涉案圖片集的行為已超過(guò)適當(dāng)引用的必要限度，亦非出于評(píng)論性引用的目的，公眾可通過(guò)瀏覽圖片集快捷地獲悉涉案劇集的關(guān)鍵畫(huà)面、主要情節(jié)，已經(jīng)影響涉案劇集的正常使用，損害權(quán)利人的合法權(quán)益，不屬于合理使用”。質(zhì)言之，一審法院認(rèn)為“為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題”是構(gòu)成合理使用的決定性因素，而“適當(dāng)引用”只是構(gòu)成合理使用的非決定性參考因素;二審法院并不認(rèn)為“為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題”和“適當(dāng)引用”存在適用位階的先后，而應(yīng)平行適用。

首例“圖解電影”案一、二審裁判觀點(diǎn)在規(guī)范的提取和識(shí)別上都遵循了實(shí)體法優(yōu)先的原則，在承認(rèn)合理使用具體規(guī)則優(yōu)先的基礎(chǔ)上，雖都得出“圖解電影”對(duì)他人作品使用不構(gòu)成合理使用的結(jié)論，但呈現(xiàn)不同效果的解釋路徑。這種路徑不統(tǒng)一有可能對(duì)其他“圖解電影”類(lèi)型作品判定產(chǎn)生不良影響，例如若遵照一審法院的觀點(diǎn)，認(rèn)為只要完全符合“介紹、評(píng)論、說(shuō)明問(wèn)題”的目的，是否即使引用嚴(yán)重超出“適當(dāng)”范圍仍然可以認(rèn)為構(gòu)成“合理使用”？如此以來(lái)一審法院對(duì)《著作權(quán)法》第22條第2項(xiàng)理解是否架空《著作權(quán)法實(shí)施條例》中合理使用“三步檢驗(yàn)法”的涵義要求。對(duì)《著作權(quán)法》第22條第2項(xiàng)的理解存在分歧不僅僅是個(gè)案，尤其是涉及“轉(zhuǎn)換性使用”說(shuō)理的案件中，對(duì)第22條第2項(xiàng)理解均或多或少存在“評(píng)論性引用目的”要件優(yōu)越于甚至可以取代“適當(dāng)”引用要件的傾向性3，表明“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則對(duì)我國(guó)合理使用司法實(shí)踐的潛在影響。本文在原因和規(guī)范分析的基礎(chǔ)上對(duì)我國(guó)合理使用相關(guān)條款進(jìn)行了反思，最后闡述2020年《著作權(quán)法》頒布對(duì)合理使用制度帶來(lái)的影響，以及合理使用規(guī)則的改革方向。

二、影視解說(shuō)視頻中合理使用認(rèn)定困境成因

（一）合理使用司法適用的立場(chǎng)分歧

立場(chǎng)分歧反映在合理使用的具體解釋進(jìn)路中，實(shí)踐中表現(xiàn)為合理使用“法定主義”與著作權(quán)法合理使用“靈活主義”兩種主要路徑。采用合理使用法定主義的觀點(diǎn)是嚴(yán)格遵循我國(guó)《著作權(quán)法》的規(guī)定將合理使用限定在法條列舉的封閉式具體情形之中[1]，而采用靈活主義路徑則不必囿于限定的合理使用情形之中，只需要滿足合理使用的構(gòu)成要件，同樣能夠證成合理使用。

關(guān)于合理使用“法定主義”常表現(xiàn)為兩種形式，前一種形式是對(duì)《著作權(quán)法》進(jìn)行嚴(yán)格文義解釋?zhuān)瑢⒑侠硎褂玫木唧w類(lèi)型作為大前提，只要不符合《著作權(quán)法》第22條所列舉的封閉情形中的某一種，則不需再考量下位法《著作權(quán)法實(shí)施條例》中的具體判斷方法，可徑行認(rèn)定不構(gòu)成合理使用;另一種形式是，是否構(gòu)成合理使用不能僅僅圍繞《著作權(quán)法》第22條，還需要結(jié)合下位法《著作權(quán)法實(shí)施條例》進(jìn)行更精細(xì)化的說(shuō)理，即將“與作品的正常利用相沖突，也沒(méi)有不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”作為合理使用的判定要件，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行二次精細(xì)化加工。將“是否對(duì)原作品實(shí)質(zhì)性利用，以及是否對(duì)原作品的市場(chǎng)價(jià)值和商業(yè)化利益造成實(shí)質(zhì)性影響”作為對(duì)實(shí)施條例的補(bǔ)充性解釋?zhuān)陨隙渭庸な菍?duì)實(shí)施條例的學(xué)理化解釋。

與“法定主義”對(duì)應(yīng)的是著作權(quán)法合理使用“靈活主義”，需要注意我國(guó)作為大陸法系國(guó)家必須遵守實(shí)體法判決，“靈活主義”是對(duì)應(yīng)“法定主義”存在的，“靈活主義”而非“任意主義”，即便是英美法判例法系也必須遵循引用先例的規(guī)則。之所以采用“靈活主義”的表述，理由是我國(guó)司法實(shí)踐中合理使用雖然引述了著作權(quán)法的合理使用規(guī)則，但對(duì)規(guī)則的解釋并不遵循法定解釋?zhuān)^(guò)度演繹了立法原義，這種曲解尤其呈現(xiàn)在一些以“轉(zhuǎn)換性使用”作為判決說(shuō)理的案例之中，本文所舉的首例“圖解電影”案一審判決顯然也受到了這種影響。以“使用目的”來(lái)取代“使用程度”是美國(guó)“轉(zhuǎn)換性使用”判例法的常見(jiàn)做法[2]。一如首例“圖解電影”案一審對(duì)被控侵權(quán)行為是否合理使用的表述“涉案圖片集目的并非介紹或評(píng)論，而是迎合用戶(hù)短時(shí)間內(nèi)獲悉劇情、主義畫(huà)面內(nèi)容的需求，故不屬于合理使用”4，將介紹或評(píng)論目的轉(zhuǎn)換為迎合觀眾的需求，與首例“圖解電影”案對(duì)在先作品的“介紹”客觀實(shí)際不符，也有意無(wú)意地忽視了我國(guó)著作權(quán)法合理使用的其他法定要件，徑行作出不屬于合理使用的法律定性。

在上述不同立場(chǎng)的牽引下，首例“圖解電影”案一審法院依據(jù)《著作權(quán)法》第22條所列舉的第二項(xiàng)作為判定合理使用依據(jù)，將圖解電影的對(duì)原作品的使用是否符合“介紹、評(píng)論或者說(shuō)明的合理需要”作為判斷圖解電影能否合理使用的決定因素，這折射出合理使用“靈活主義”。而二審法院對(duì)于《著作權(quán)法》第22條第2項(xiàng)的理解，顯然遵循了合理使用法定主義的路徑，在立法者未就該條款“使用目的”和“使用程度”關(guān)系明確定性情況下，“適當(dāng)”引用以及“評(píng)論性引用目的”兩個(gè)要件不應(yīng)由法官人為地進(jìn)行立法意圖之外的法律續(xù)造。

（二）立場(chǎng)分歧影響下的合理使用認(rèn)定方法多元性

在著作權(quán)合理使用非法定主義立場(chǎng)引導(dǎo)下，合理使用認(rèn)定方法產(chǎn)生多元性，這進(jìn)一步稀釋了司法解釋的客觀中立性。當(dāng)前司法實(shí)踐中常見(jiàn)三種合理使用的認(rèn)定方法，第一種是《伯爾尼公約》的第9條（2）款所確立的“三步檢驗(yàn)法”，即“使限制和例外符合某些特殊情形，不與作品的正常使用相沖突，不得不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法利益”，該方法也被TRIPS協(xié)定吸收[3]，并拓展至復(fù)制權(quán)之外的其他權(quán)利。我國(guó)司法實(shí)踐中普遍存在“三步檢驗(yàn)法”的合理使用處理案例5。

第二種是美國(guó)1976年《版權(quán)法》第107條所確立的合理使用“四要素”方法，即判斷是否構(gòu)成合理使用應(yīng)從“使用的目的、作品性質(zhì)、引用的數(shù)量和質(zhì)量、對(duì)作品潛在市場(chǎng)影響”進(jìn)行著手。我國(guó)司法實(shí)踐中也出現(xiàn)運(yùn)用四要素對(duì)合理使用判定的案例6，例如李向暉訴華多公司二審中，在判定華多公司行為是否是合理使用時(shí)，法官首先尊重了我國(guó)現(xiàn)有合理使用實(shí)體法規(guī)定，通過(guò)引入《著作權(quán)法》第22條第一款第2項(xiàng)“介紹、評(píng)論”合理使用的情形指出，華多公司在原有內(nèi)容與被引入內(nèi)容之間存在實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)，據(jù)此直接排除“介紹、評(píng)論”合理使用情形的適用。進(jìn)一步地，二審法官認(rèn)為“被訴侵權(quán)圖片完整地再現(xiàn)案涉作品的全部?jī)?nèi)容”，從引用質(zhì)量和數(shù)量上明顯超出正常引用范圍，構(gòu)成了對(duì)作品的實(shí)質(zhì)性使用，“華多公司在其經(jīng)營(yíng)性網(wǎng)站中使用被訴侵權(quán)圖片，屬于商業(yè)性使用對(duì)作品潛在市場(chǎng)產(chǎn)生影響”。通讀判決，該案法官解讀著作權(quán)合理使用規(guī)定時(shí)，自覺(jué)或不自覺(jué)地滑向“四要素”方法。

第三種是“轉(zhuǎn)換性使用”方法，即美國(guó)司法實(shí)踐對(duì)美國(guó)版權(quán)法“四要素”判斷合理使用方法的二次提煉?！稗D(zhuǎn)換性使用”的引用方式也被間接移植到中國(guó)司法實(shí)踐當(dāng)中。如在李向暉與廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)華多）著作權(quán)侵權(quán)糾紛一審當(dāng)中，法官在華多是否侵犯李向暉作品權(quán)利時(shí)考量合理使用的要件時(shí)指出，“判斷是否構(gòu)成合理使用，一般應(yīng)當(dāng)考慮使用作品的目的和性質(zhì)、受著作權(quán)保護(hù)的作品的性質(zhì)、所使用部分的性質(zhì)及其在整個(gè)作品中的比例、使用行為是否影響了作品正常使用、使用行為是否不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益等?！?7法官所列舉的以上四個(gè)要件正是美國(guó)版權(quán)法中判斷合理使用的“四要素”。在此基礎(chǔ)上，一審法官進(jìn)一步就華多是否對(duì)李向暉作品構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用進(jìn)行學(xué)理性分析。法官認(rèn)為“被控侵權(quán)圖片使用在上述文章中具有新的指向意義和功能，其原有攝影作品的藝術(shù)美感和功能發(fā)生了轉(zhuǎn)換，不會(huì)不合理地?fù)p害李向暉的合法權(quán)益?！弊罱K一審認(rèn)定華多對(duì)李向暉的作品使用構(gòu)成了轉(zhuǎn)換性使用，進(jìn)而得出不侵犯李向暉作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的結(jié)論。

在首例“圖解電影”案中，一審法官?gòu)摹耙媚康摹被颉耙霉δ堋弊鳛閳D解電影無(wú)法合理使用的“中心詞”，其他合理使用的要件被用于“服務(wù)”《著作權(quán)法》第22條第2項(xiàng)“引用目的”或“引用功能”的解釋。與一審法院不同，二審法院忠實(shí)于《著作權(quán)法》和《著作權(quán)法實(shí)施條例》所界定的“三步檢驗(yàn)法”。與二審裁判路徑相比，一審法院的合理使用方法取材于“四要素”方法，且呈現(xiàn) “轉(zhuǎn)換性使用”泛化趨勢(shì)。合理使用認(rèn)定方法的分歧折射出司法裁判者對(duì)合理使用所持的不同立場(chǎng)。由于我國(guó)合理使用法律文本中寬泛的文本含義和立法者對(duì)合理使用封閉的合理使用立場(chǎng)內(nèi)在矛盾，導(dǎo)致合理使用規(guī)范的理解通向了不同的解釋路徑。受此影響，合理使用認(rèn)定方法分歧影響了著作權(quán)合理使用制度的穩(wěn)定性，也間接為其他規(guī)則如“轉(zhuǎn)換性使用”的泛濫提供了制度“溫床”。

三、影視解說(shuō)視頻合理使用的規(guī)范分析

不同作品類(lèi)型對(duì)應(yīng)不同的權(quán)利范圍，影視解說(shuō)視頻合理使用的規(guī)范分析依賴(lài)影視解說(shuō)視頻本身的作品屬性的考察;其次，影視解說(shuō)視頻在著作權(quán)法上并非孤立的創(chuàng)新性概念，其與演繹、重混作品存在密切關(guān)聯(lián)性，澄清它們之間的關(guān)系有益于影視解說(shuō)視頻權(quán)利范圍界定;影視解說(shuō)視頻合理使用的規(guī)范分析還應(yīng)立足于《著作權(quán)法》第22條第2項(xiàng)及其相關(guān)條款的體系考察。通過(guò)以上三個(gè)方面的分析，能夠揭示影視解說(shuō)視頻及其合理使用的著作權(quán)法本質(zhì)。

（一）影視解說(shuō)視頻的作品屬性

影視解說(shuō)視頻客體是一種以連續(xù)動(dòng)畫(huà)形式呈現(xiàn)的視頻，由這一特征出發(fā)可以將影視解說(shuō)視頻與構(gòu)成影視解說(shuō)視頻的文字、圖片要素相區(qū)分。以首例“圖解電影”案為例，圖解電影是通過(guò)單張圖片進(jìn)行講解方式形成的連續(xù)動(dòng)畫(huà)，在圖片與圖片之間出現(xiàn)人為設(shè)置的空檔。同《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》[4]（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《饅頭案》）相比，大多數(shù)影視解說(shuō)視頻的流暢度和精細(xì)度較為粗糙，但是從視頻效果來(lái)看，圖解電影通過(guò)旁白講解以及后期的制作，整體上能形成一部完整的拼接視頻，符合視頻的基本要素。首例“圖解電影”案的創(chuàng)作投入和新穎的表達(dá)程度雖低于《饅頭案》視頻，但獨(dú)創(chuàng)性程度并非圖解電影成為作品的法律要件，不影響圖解電影本身的作品屬性。如果一名教師現(xiàn)場(chǎng)通過(guò)PPT的方式單張放映電影精華并講解PPT，并不同步錄制或固定，則現(xiàn)場(chǎng)的講解無(wú)法形成影視解說(shuō)視頻。原因在于影視解說(shuō)視頻本質(zhì)上是一種視頻類(lèi)作品，在2020年《著作權(quán)法》頒布之前，應(yīng)落入以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品范疇，必須滿足“隨錄隨播”或“同步錄制”等“攝制在一定介質(zhì)上”的類(lèi)電作品構(gòu)成要件。2020年新《著作權(quán)法》頒布之后，視聽(tīng)作品吸收了電影和類(lèi)電作品規(guī)定，則應(yīng)將此類(lèi)作品統(tǒng)一交由視聽(tīng)作品保護(hù)。

影視解說(shuō)視頻與視頻直播畫(huà)面除了播出內(nèi)容不同以外，尚存諸多差異。以視頻直播畫(huà)面常見(jiàn)的賽事直播畫(huà)面為例，賽事直播視頻畫(huà)面是視頻輸出加解說(shuō)融合的結(jié)果，具有與影視解說(shuō)視頻類(lèi)似的制作方法與路徑。在是否“已固定”的判斷方面，影視解說(shuō)視頻一般是已經(jīng)通過(guò)后期制作形成的視頻制品，而賽事直播不間斷的連續(xù)畫(huà)面通常并沒(méi)有形成制品，這也導(dǎo)致對(duì)影視解說(shuō)視頻未經(jīng)許可轉(zhuǎn)載、播放一般受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)制，而賽事直播畫(huà)面如果構(gòu)成了視聽(tīng)作品，則通常侵犯的是該作品直播的廣播權(quán)。權(quán)利保護(hù)是界分影視解說(shuō)視頻與賽事直播畫(huà)面的一種間接方法。除此以外，從制作形式來(lái)看，影視解說(shuō)視頻是對(duì)原有作品的二次演繹之上，而賽事直播畫(huà)面不建立在對(duì)原有作品的改編、演繹，是一種全新的創(chuàng)作方式，這將成為影視解說(shuō)視頻與賽事直播畫(huà)面區(qū)分的最主要特征。

（二）影視解說(shuō)視頻與演繹、重混作品關(guān)系

我國(guó)著作權(quán)法定作品類(lèi)型中并無(wú)“演繹作品”以及“重混作品”的分類(lèi)，從《著作權(quán)法》立法文本來(lái)看，只能將上述作品歸類(lèi)到“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”。我國(guó)法律和行政法規(guī)并未就其他作品專(zhuān)門(mén)規(guī)定“演繹作品”以及“重混作品”。依《著作權(quán)法》第3條第1款，以及《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條的內(nèi)容，將符合“獨(dú)創(chuàng)性”并且能以有形方式復(fù)制智力成果稱(chēng)為作品。即使“演繹作品”和“重混作品”不是法定作品類(lèi)型，只要滿足以上作品定義特征，同樣可以成為我國(guó)《著作權(quán)法》所保護(hù)的作品。影視解說(shuō)視頻與重混作品之間同樣存在著客體重疊。重混是指對(duì)已有的文字、音樂(lè)、錄像等作品通過(guò)摘錄、合成方式創(chuàng)作出新作品行為[5]。重混作品是通過(guò)重混行為而生成的作品，并日益成為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下“用戶(hù)創(chuàng)作內(nèi)容”的重要形式之一[6]。類(lèi)似重混作品還有同人型、采樣型等其他類(lèi)型[7]，廣義上來(lái)說(shuō)影視解說(shuō)視頻與上述類(lèi)型一道，同屬于用戶(hù)創(chuàng)造內(nèi)容的表現(xiàn)形式。

影視解說(shuō)視頻是一種通過(guò)對(duì)原作品合成、摘錄形成的作品類(lèi)型，重混作品也當(dāng)然涵蓋影視解說(shuō)視頻。重混作品創(chuàng)作中惡搞、作品評(píng)述的目的并不遮蔽以講解電影或電視劇劇情為主要目的的創(chuàng)作。無(wú)論“滑稽模仿”還是“影視劇情解說(shuō)”，都屬于對(duì)原作品的重混，本質(zhì)上是一種中立利用。同理，“演繹”本身也不具有價(jià)值傾向性，有良好的較高獨(dú)創(chuàng)性的優(yōu)質(zhì)演繹亦有劣質(zhì)的演繹。從創(chuàng)作行為價(jià)值中立性角度切入，影視解說(shuō)視頻是演繹作品、重混作品的下屬概念，三者共同受原作品作者改編權(quán)權(quán)利控制。如果后作品對(duì)原作品的改編沒(méi)有逃逸出在先作品作者對(duì)其作品之上享有的權(quán)利，則其對(duì)原作品的改編就需要經(jīng)過(guò)原作品作者同意，否則構(gòu)成侵權(quán)。除非后作品對(duì)在先作品的使用符合作品“合理使用”情形，即必須接受“使用目的”加“使用程度”雙重要件的共同檢驗(yàn)。

（三）《著作權(quán)法》第22條第2項(xiàng)的適用分析

《著作權(quán)法》第22條第2項(xiàng)可拆解為“使用目的”和“使用程度”構(gòu)成，以圖解電影為代表的影視解說(shuō)視頻制作直接目的是通過(guò)對(duì)在先影視作品的介紹、評(píng)述以吸引未觀看或觀看之后，意欲回味該電影影迷的注意力，從而獲取點(diǎn)擊量和瀏覽量。影視解說(shuō)視頻的“使用目的”落入到舊《著作權(quán)法》第22條第2項(xiàng)“為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題”規(guī)范范圍內(nèi)不存在較大爭(zhēng)議。首例“圖解電影”案主要爭(zhēng)議集中在“使用程度”，即“適當(dāng)引用”是否合適的問(wèn)題。

“適當(dāng)引用”是舊《著作權(quán)法》第22條第2項(xiàng)條款中提取的抽象規(guī)范條款8，也是合理使用制度中一個(gè)被學(xué)界廣泛爭(zhēng)議的問(wèn)題[8]。從著作權(quán)法體系解釋來(lái)看，“適當(dāng)引用”是著作權(quán)法中合理使用具體情形。例如司法實(shí)踐中對(duì)“適當(dāng)性”的理解有從著作權(quán)法宗旨規(guī)定，即《著作權(quán)法》第1條對(duì)保護(hù)和傳播之間的平衡進(jìn)行法理解讀;亦有以《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條，即不影響作品正常使用，也不得不合理?yè)p害著作權(quán)人合法利益。從構(gòu)成要件的角度看，實(shí)踐當(dāng)中有通過(guò)伯爾尼公約“三步檢驗(yàn)法”，也有通過(guò)引入美國(guó)合理使用四要素來(lái)整體認(rèn)定“適當(dāng)性”。無(wú)論“三步檢驗(yàn)法”抑或“四要素”并非靜止和孤立，美國(guó)司法實(shí)踐當(dāng)中，亦有這從司法適用中不確定性中可窺知一二，“合理使用的分析取決于敏感的利益衡量，決非四個(gè)僵硬的標(biāo)準(zhǔn)。”9

舊《著作權(quán)法》第22條第1款以及《著作權(quán)法實(shí)施條例》就合理使用的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了法律界定，“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”，以上結(jié)合舊《著作權(quán)法》第22條所列舉的十二項(xiàng)特殊情形，構(gòu)成完整的“伯爾尼公約”“三步檢驗(yàn)法”內(nèi)容。在判斷特殊情形中的“適當(dāng)引用”時(shí)，不能片面地探尋舊《著作權(quán)法》第22條2項(xiàng)本身的含義，應(yīng)將“適當(dāng)引用”與“不得影響該作品的正常使用”“不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”進(jìn)行體系理解。在理解過(guò)程中引用作品片段長(zhǎng)度是一個(gè)重要考察因素，這是由影視解說(shuō)視頻技術(shù)依賴(lài)在先作品借鑒的客體屬性決定的。由于影視解說(shuō)視頻類(lèi)作品不可避免地對(duì)在線視頻進(jìn)行借用，相比于引用的質(zhì)量，引用的數(shù)量尤為關(guān)鍵。被引用作品片段的長(zhǎng)度極易影響到原作品的市場(chǎng)可替代性，從而損害原作品著作權(quán)人的合法銷(xiāo)售利益。因此，在影視解說(shuō)視頻中作品片段長(zhǎng)度對(duì)后作品的合理使用產(chǎn)生重大影響。

四、影視解說(shuō)視頻合理使用問(wèn)題引發(fā)的思考

影視解說(shuō)視頻合理使用認(rèn)定攸關(guān)影視解說(shuō)視頻的合法地位，管制過(guò)嚴(yán)將打擊全民參與創(chuàng)作的熱情，管制過(guò)寬將導(dǎo)致被引用的原有著作權(quán)人合法權(quán)益受到侵害，長(zhǎng)此以往著作權(quán)人因缺乏激勵(lì)而導(dǎo)致可創(chuàng)作引用素材的枯竭。完善影視解說(shuō)視頻的合理使用認(rèn)定，既要立足于當(dāng)前我國(guó)現(xiàn)有法律法規(guī)的規(guī)定，也要預(yù)測(cè)未來(lái)發(fā)生效力的新的法律法規(guī)的立法給影視解說(shuō)視頻合理使用帶來(lái)的影響。近期應(yīng)留意新、舊著作權(quán)法銜接背景下的變化，通過(guò)解讀新的影視解說(shuō)視頻合理使用規(guī)則的守成與進(jìn)步，為具體合理使用的司法認(rèn)定提出有益建議。

（一）新、舊《著作權(quán)法》銜接背景下的變化及其影響

1.新《著作權(quán)法》合理使用規(guī)定概述及未來(lái)趨勢(shì)

立法者一方面預(yù)測(cè)到未來(lái)技術(shù)發(fā)展可能與《著作權(quán)法》帶來(lái)的碰撞而增加兜底條款，增強(qiáng)了法律的靈活性和可適用性，另一方面通過(guò)加強(qiáng)保護(hù)與加大侵權(quán)賠償實(shí)現(xiàn)對(duì)作者權(quán)益的提升保護(hù)[9]。我國(guó)新《著作權(quán)法》第4次修改中涉及合理使用的規(guī)定主要集中在第24條第十三款中，立法者一改第3次《著作權(quán)法》修改版本對(duì)合理使用情形的封閉式規(guī)定，新增加第十三款這一兜底條款。這一立法增設(shè)，一方面是為了給未來(lái)《著作權(quán)法》新情況解決留下適用空間，另一方面也體現(xiàn)立法者對(duì)原有封閉合理使用法定情形可能脫離實(shí)踐中一些合理使用需求的回應(yīng)。此外，新《著作權(quán)法》直接吸納了原有的2013年《著作權(quán)法實(shí)施條例》中第21條規(guī)定，將實(shí)踐中運(yùn)用較為成熟的“三步檢驗(yàn)法”直接吸納到上位法新《著作權(quán)法》之中，從而為未來(lái)的合理使用判定方法指明了方向。通過(guò)兜底條款的設(shè)置表明立法者對(duì)“合理使用”從以前絕對(duì)封閉向相對(duì)封閉的態(tài)度轉(zhuǎn)變，將《著作權(quán)法實(shí)施條例》的“三步檢驗(yàn)法”吸納到《著作權(quán)法》中，提升“三步檢驗(yàn)法”的法律位階，間接表明立法者從明確判定方法的角度對(duì)合理使用范圍進(jìn)行了限定。合理使用制度的寬嚴(yán)相濟(jì)趨勢(shì)彰顯立法者在權(quán)利限制上的制衡理念。隨著我國(guó)《國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》的頒布以及中美貿(mào)易摩擦國(guó)際局勢(shì)的不可逆轉(zhuǎn)趨勢(shì)，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)嚴(yán)格保護(hù)將長(zhǎng)期成為我國(guó)未來(lái)基本國(guó)策。在此背景下，基于平衡論理論，權(quán)利的嚴(yán)格保護(hù)意味著對(duì)權(quán)利限制的縮減，合理使用的條件和標(biāo)準(zhǔn)將更加嚴(yán)格[10]。

2.新《著作權(quán)法》頒布對(duì)影視解說(shuō)視頻合理使用的影響

合理使用“兜底條款”的設(shè)定并不意味著立法者對(duì)合理使用法定主義的完全突破，更多地體現(xiàn)立法者對(duì)未來(lái)權(quán)利可能擴(kuò)張后對(duì)應(yīng)權(quán)利限制的平衡思維。關(guān)于影視解說(shuō)視頻的適用條款，新《著作權(quán)法》第24條第2款“介紹、評(píng)論”以及“適當(dāng)引用”的解釋論應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一定的限制。關(guān)于“介紹、評(píng)論”，過(guò)去的《著作權(quán)法》中對(duì)“戲仿”式“介紹、評(píng)論”的法律適用比較寬容，這也因?yàn)椤皯蚍隆睂?duì)原作品的使用轉(zhuǎn)換性程度較高，表達(dá)的思想是原作品的延伸、甚至超越，故而在規(guī)范“戲仿”時(shí)不必進(jìn)行合理使用的限制。但由于新《著作權(quán)法》對(duì)原作品作者權(quán)益保護(hù)加強(qiáng)，一旦“戲仿”對(duì)原作品之上“保護(hù)作品完整權(quán)”抑或“改編權(quán)”不當(dāng)減損，則在評(píng)價(jià)“介紹、評(píng)論”合理使用可能性時(shí)可能就需要重新慎重評(píng)估“適當(dāng)引用”的范圍[11]。在新《著作權(quán)法》第24條范圍內(nèi)對(duì)“適當(dāng)引用”進(jìn)行解讀時(shí)，應(yīng)重視《著作權(quán)法》對(duì)《著作權(quán)法實(shí)施條例》的替代價(jià)值，如果可以在《著作權(quán)法》中對(duì)合理使用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行定性，則不必再?gòu)南挛坏姆ㄒ?guī)中尋找依據(jù)。新《著作權(quán)法》對(duì)合理使用“三步檢驗(yàn)法”進(jìn)行了法律的認(rèn)可后，實(shí)踐中除此之外的“四要素”方法，以及“轉(zhuǎn)換性使用”的效力應(yīng)讓位于“三步檢驗(yàn)法”。因此，首例“圖解電影” 案一審的判決顯然是對(duì)新《著作權(quán)法》立法原義的誤讀，而二審法院裁判路徑符合新《著作權(quán)法》的立法理念，但在說(shuō)理時(shí)不應(yīng)隨意改變《著作權(quán)法》第22條第2項(xiàng)的“使用目的”和“使用程度”的先后順序，應(yīng)按照“特殊情形”加“不得影響該作品的正常使用”加“不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”這種路徑來(lái)論證合理使用。此外應(yīng)將“應(yīng)當(dāng)指明作者姓名或者名稱(chēng)、作品名稱(chēng)”作為合理使用的方法構(gòu)成要素嵌入“特殊情形”之后。

（二）合理使用規(guī)則的改革方向

隨著我國(guó)著作權(quán)法對(duì)權(quán)利保護(hù)力度的提升，我國(guó)未來(lái)合理使用的解釋范圍應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一定限度地限縮。修改《著作權(quán)法實(shí)施條例》細(xì)化“三步檢驗(yàn)法”可以進(jìn)一步減少原有合理使用標(biāo)準(zhǔn)寬泛性和不確定性，限制合理使用擴(kuò)大解釋為“轉(zhuǎn)換性使用”是對(duì)“四要素”方法的二次限制，以減少“四要素”方法的比較法缺陷，進(jìn)而引導(dǎo)合理使用第22條第2項(xiàng)規(guī)則的司法適用。

1.修改《著作權(quán)法實(shí)施條例》細(xì)化“三步檢驗(yàn)法”

在2020年《著作權(quán)法》生效之前，我國(guó)法律體系下合理使用的判定一般要結(jié)合著作權(quán)法基本原則、著作權(quán)法合理使用條款，以及《著作權(quán)法實(shí)施條例》中合理使用構(gòu)成要件綜合判斷，以上三個(gè)規(guī)范文本可以依次抽象提煉出合理使用的正當(dāng)性依據(jù)、合理使用規(guī)則依據(jù)以及合理使用方法依據(jù)。我國(guó)司法實(shí)踐中合理使用方法依據(jù)產(chǎn)生了相當(dāng)多爭(zhēng)議，如前所述，一些法官直接將合理使用規(guī)則依據(jù)作為合理使用方法依據(jù)，而無(wú)視合理使用方法依據(jù)。但就我國(guó)著作權(quán)法合理使用規(guī)則依據(jù)本身所述的“介紹、評(píng)論”“適當(dāng)引用”在司法適用過(guò)程中還存在較大的裁量彈性空間，如何界定“適當(dāng)”還需要結(jié)合實(shí)施條例中方法依據(jù)進(jìn)行判定。司法實(shí)踐中對(duì)合理使用規(guī)則依據(jù)拿捏不定時(shí)，會(huì)通過(guò)“三步檢驗(yàn)法”合理使用方法依據(jù)進(jìn)行更細(xì)致的判決說(shuō)理，但“三步檢驗(yàn)法”并非合理使用判定的最終答案。對(duì)于一些“三步檢驗(yàn)法”仍然無(wú)法揭示合理使用現(xiàn)象的問(wèn)題，往往會(huì)尋求利益平衡方法，美國(guó)合理使用四要素方法，乃至轉(zhuǎn)換性使用的方案，這折射出“三步檢驗(yàn)法”作為合理使用判定方法的局限性。2020年《著作權(quán)法》對(duì)著作權(quán)合理使用規(guī)則依據(jù)進(jìn)行了修行，除增加兜底條款之外，也吸收了《著作權(quán)法實(shí)施條例》中的合理使用方法依據(jù)，則未來(lái)《著作權(quán)法實(shí)施條例》必然要進(jìn)行相應(yīng)修訂，否則會(huì)出現(xiàn)“疊床架屋”的體系缺陷。值此《著作權(quán)法》修改時(shí)機(jī)，我國(guó)可以將實(shí)踐中已比較廣泛運(yùn)用的“四要素”借鑒到《著作權(quán)法實(shí)施條例》中，從而替換原有的“三步檢驗(yàn)法”合理使用方法依據(jù)。

“四要素”方法主要包括使用的目的和性質(zhì)、被使用作品的性質(zhì)、使用作品的程度、對(duì)有著作權(quán)作品的潛在市場(chǎng)或價(jià)值所產(chǎn)生的影響[12]。關(guān)于第一個(gè)因素，“使用的目的與性質(zhì)”是指“這種使用是具有商業(yè)性質(zhì)或是為了非營(yíng)利的教育目的”，對(duì)于盈利的理解，公務(wù)、慈善、社會(huì)服務(wù)等目的的作品使用，如“改編為盲文”通常都是非營(yíng)利性的，但我國(guó)《著作權(quán)法》合理使用情形中“介紹、評(píng)論”并非均為非營(yíng)利性的。例如，為了獲取更多的瀏覽量和潛在粉絲購(gòu)買(mǎi)力，一些抖音自媒體會(huì)通過(guò)“介紹”電影方式進(jìn)行營(yíng)利性使用。為了克服使用目的與性質(zhì)的內(nèi)部邏輯沖突，后續(xù)美國(guó)判例法將“商業(yè)性質(zhì)或盈利目的”進(jìn)行了改造，形成了“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則，我國(guó)司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)這種適用方案?！氨皇褂米髌返男再|(zhì)”要素，美國(guó)有“作品內(nèi)容說(shuō)”與“作品類(lèi)型說(shuō)”，前者“作品內(nèi)容說(shuō)”認(rèn)為不受法律保護(hù)的思想部分符合合理使用，后者認(rèn)為應(yīng)將作品進(jìn)行分類(lèi)，對(duì)不同作品類(lèi)型主張不同程度的合理使用。前者是思想表達(dá)二分的另一種闡述，在實(shí)踐中不容易把握，相比之下后者更容易理解。例如，具有明顯公益性質(zhì)的、教育性質(zhì)的作品，如果成為“被使用作品”，此時(shí)合理使用的可能性要大于私人投稿獲取報(bào)酬性質(zhì)的作品。“使用作品的程度”可以從數(shù)量和質(zhì)量?jī)煞矫孢M(jìn)行把握，對(duì)于前者可以從篇幅、字?jǐn)?shù)占原作品中的數(shù)量比例判斷，對(duì)于后者對(duì)原作品的主要情節(jié)、實(shí)質(zhì)部分、高潮橋段等核心獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)引用，顯然比常識(shí)性、可以由觀眾推知的必然出現(xiàn)一般場(chǎng)景表達(dá)引用更不容易構(gòu)成合理使用。對(duì)于“潛在市場(chǎng)或價(jià)值所產(chǎn)生的影響”，可從“損害一定程度”，以及“損害實(shí)際存在”兩方面進(jìn)行判斷。對(duì)于前者應(yīng)理解為細(xì)微的損害是不可避免的，不應(yīng)苛責(zé)細(xì)微的損害，只有達(dá)到一定的程度后才能認(rèn)為造成了損害。另外，對(duì)于能夠顯而易見(jiàn)可以預(yù)判的損失也可以納入到實(shí)際發(fā)生損害的范疇中。

2.限制合理使用擴(kuò)大解釋為“轉(zhuǎn)換性使用”

在美國(guó)司法實(shí)踐中，“轉(zhuǎn)換性使用”不斷侵蝕美國(guó)1976年版權(quán)法確立的合理使用“四要素”方法[13]，甚至有實(shí)質(zhì)取代原有“四要素”方法的嫌疑。在此背景下，合理使用判斷就不需要機(jī)械地遵循依次判定“四要素”的路徑，只要對(duì)“使用目的”考察后就可直接下結(jié)論[14]。美國(guó)的“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則已經(jīng)影響了我國(guó)的司法實(shí)踐，在合理使用認(rèn)定的司法實(shí)踐中，“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則的模糊性已經(jīng)引起我國(guó)“類(lèi)案不同判”的問(wèn)題10。緣由在于，如若接受美國(guó)司法實(shí)踐中認(rèn)定合理使用的方式，將會(huì)誘導(dǎo)我國(guó)司法適用擁抱《著作權(quán)法實(shí)施條例》，以深挖與《著作權(quán)法實(shí)施條例》相關(guān)的“轉(zhuǎn)換性使用”作為判定合理使用依據(jù)，而漠視《著作權(quán)法》的合理使用情形規(guī)定?！稗D(zhuǎn)換性使用”的不穩(wěn)定結(jié)構(gòu)會(huì)將給予司法適用以極大的解釋空間，不利于案件判決結(jié)果的公平與正義。

在2020年《著作權(quán)法》中，立法者將《著作權(quán)法實(shí)施條例》的“三步檢驗(yàn)法”方法直接并入到《著作權(quán)法》合理使用中，以方法加情形的形式為作品合理使用判斷提供路徑，可能是為了糾正原有《著作權(quán)法實(shí)施條例》對(duì)“轉(zhuǎn)換性使用”的過(guò)度演繹，從而回歸《著作權(quán)法》所確立的先判斷是否符合情形，再綜合運(yùn)用方法考察的模式。美國(guó)版權(quán)法所確立的合理使用“四要素”并非全無(wú)借鑒意義，而應(yīng)理解為當(dāng)“情形加方法”對(duì)具體個(gè)案的合理使用無(wú)法得出顯而易見(jiàn)的結(jié)論時(shí)，可以適當(dāng)借鑒“四要素”的判定方法，但不應(yīng)過(guò)度夸大“轉(zhuǎn)換性使用”的作用，應(yīng)將其限縮在“四要素”中第一個(gè)要素“使用目的和性質(zhì)”下“商業(yè)性質(zhì)和非盈利教育目的”范圍內(nèi)，而非以高度抽象的“轉(zhuǎn)換性”作為“四要素”中第一個(gè)要素“使用目的和性質(zhì)”的全部?jī)?nèi)容。在我國(guó)司法實(shí)踐中，可以將“轉(zhuǎn)換性使用”解釋為“商業(yè)性質(zhì)和非盈利教育目的”，而非以“價(jià)值和功能已發(fā)生轉(zhuǎn)換”這種表述作為“轉(zhuǎn)換性使用”的內(nèi)涵，如此才能塑造符合我國(guó)國(guó)情的“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則。

結(jié)? 語(yǔ)

影視解說(shuō)視頻的合理使用問(wèn)題表面來(lái)看是技術(shù)與法律之間的張力與沖突，實(shí)質(zhì)是對(duì)《著作權(quán)法》第22條解釋的誤讀。首例“圖解電影”案所引申出來(lái)的實(shí)質(zhì)性問(wèn)題是如何實(shí)現(xiàn)“介紹、評(píng)論或者說(shuō)明”與“適當(dāng)”二元關(guān)系的應(yīng)然性理解。受新、舊著作權(quán)法銜接背景以及國(guó)外“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則的影響，我國(guó)語(yǔ)境下影視解說(shuō)視頻合理使用判斷最終依然要回歸到著作權(quán)法立法語(yǔ)境之中。我國(guó)立法者并沒(méi)有就《著作權(quán)法》第22條第二項(xiàng)進(jìn)行過(guò)二元論拆解或價(jià)值邏輯排序，一審法院將“為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”理解成應(yīng)將“介紹、評(píng)論、說(shuō)明”作為合理使用決定性因素，但這一決定性功能觀點(diǎn)的浮現(xiàn)應(yīng)當(dāng)受到美國(guó)“轉(zhuǎn)換性使用”概念的不當(dāng)干擾。鑒于“轉(zhuǎn)換性使用”已對(duì)合理使用“四要素”方法帶來(lái)了負(fù)面效應(yīng)，應(yīng)當(dāng)限制、慎用“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則，但這不意味著應(yīng)同時(shí)對(duì)美國(guó)合理使用“四要素”方法進(jìn)行全盤(pán)排斥。在新《著作權(quán)法》即將生效之際當(dāng)下，應(yīng)強(qiáng)調(diào)新《著作權(quán)法》第二十四條第二項(xiàng)作為影視解說(shuō)視頻合理使用的依據(jù)，判定的方法仍以原有《著作權(quán)法實(shí)施條例》發(fā)展成熟的“三步檢驗(yàn)法”為主，同時(shí)以美國(guó)1976年版權(quán)法中合理使用“四要素”作為推導(dǎo)說(shuō)理。但應(yīng)注意“四要素”之間沒(méi)有優(yōu)劣之分，一旦采用“轉(zhuǎn)換性使用”的學(xué)理性表述，應(yīng)盡量堅(jiān)持對(duì)美國(guó)合理使用“四要素”的合理參考價(jià)值追求，而非將“四要素”下“轉(zhuǎn)換性使用”的決定性作用“糟粕”不當(dāng)“嫁接”到《著作權(quán)法》第二十四條第二項(xiàng)的涵義之中。

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The Dilemma and Outlet of Fair Use of the Film and Television

Commentary Video

——Implications from the First Case of Graphic Movie

Luo Xiang

（School of Law， Nanjing Normal University， Nanjing 210046， China）

Abstract： The divergence in the determination of fair use in China's first case of "graphic movie" stems from different interpretations of Article 22， item 2 of the Copyright Law. The opinion of the first instance of the case held that between the "appropriateness" of the citation and the "introduction， comment or explanation" of the work， the latter has a decisive function. The court of second instance held that the "appropriateness" and the "introduction， comment or explanation" of the work do not have functional advantages or disadvantages. The functional determinism of "introduction， comment or explanation" of the court of first instance will cause the failure of the fair use rule. The opinion of the first-instance judgment is a reflection of the open fair use position， which is influenced by the fair use system of the United States， but ignores the localized meaning of the legal text of fair use in China. It is necessary to deal with the practical dilemma of fair use of the film and television commentary video from three aspects： the attributes of the video， the relationship between the video and the derivative works and remixing works， and the application analysis of Article 22， item 2 of the Copyright Law. The implications of the "graphic movie" case is that the judicial determination of fair use should pay attention to exploring the legislative intent in the convergence of the new and old Copyright Laws. When transplanting the "4-factor-analysis" method that is relatively mature in judicial practice to the new Implementation Regulations of the Copyright Law， in order to reduce the negative effects of the "transformative use" rule in the "4-factor-analysis" method， fair use should be limited to be interpreted as "transformative use".

Key words： the case of graphic movie; film and television commentary video; fair use; 4-factor-analysis; three-step test method; transformative use