文/張波

《中國共享經濟發(fā)展報告（2021）》指出，2020年，我國共享經濟下的市場交易規(guī)模約為33733億元，同比增長2.9%。民生服務、制造能力、知識技能三個領域的市場規(guī)模位居前三。依據國家信息中心分享經濟研究中心的數據，2017年～2020年，共享經濟參與者約8.3億人，其中服務提供者8400萬人，同比增長約7.7%；2020年平臺公司從業(yè)人員約631萬人，同比增長1.3%左右（見圖1）。

雖然共享經濟發(fā)展提供了大量靈活就業(yè)崗位，緩解了重點群體的就業(yè)壓力，但由于互聯網用工勞動時間、工作場所的靈活性以及勞動報酬的不確定性，使得與傳統(tǒng)勞動關系相悖。司法實踐中對互聯網用工從屬關系認定存在爭議，從而無法充分保障互聯網用工服務提供者的合法權益[1]。

一、傳統(tǒng)勞動關系的基本概念

勞動關系是以國家政策和市場條件為基礎，通過勞動合同來實現的一種勞動報酬關系。勞動關系不僅是指用人單位提供生產資料和就業(yè)條件，更是一種以有償勞動分配勞動成果的關系。同時，勞動者也要接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，成為用人單位的成員，在用人單位領取勞動報酬和接受勞動保護。目前，我國理論界普遍采用的勞動關系概念，即生產資料提供者與提供勞動力的勞動者之間的關系。

二、傳統(tǒng)勞動關系認定標準

在司法實踐中，由于《勞動法》以及《勞動合同法》未明確規(guī)定勞動關系認定的標準，因此法院多采用原勞動和社會保障部2005年回復的《關于確立勞動關系有關事項的通知》中的以下兩條來判斷互聯網平臺用工勞動者與平臺之間是否存在勞動關系。

第一，用人單位未簽訂書面勞動合同，但同時符合下列情形的，建立勞動關系：用人單位和員工符合法律法規(guī)規(guī)定的資格要求；用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者接受用人單位的勞動管理，從事用人單位組織的有償工作所提供的勞動力是用人單位業(yè)務的組成部分。

第二，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”“服務證”等能夠證明身份的證件；勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”“報名表”等招用記錄；考勤記錄；其他勞動者的證言等[2]。

三、互聯網平臺用工與傳統(tǒng)勞動關系的區(qū)別

（一）勞動主體多樣化

在傳統(tǒng)勞動關系中，勞動主體為勞動者和用工單位，雙方具有固定的勞動合同來確認勞動關系，而互聯網平臺用工基于互聯網開展，服務提供者通常采用同時服務多個網絡平臺，用工單位無法按照傳統(tǒng)模式對服務提供者進行嚴格控制。

（二）勞動時間靈活化

根據《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定，傳統(tǒng)勞動關系中勞動者的勞動時間每天不超過8小時，每周不超過40小時，并對休息時間和延長工作時間做出明確限制，而在經濟利益的驅使下，互聯網平臺并不會對服務提供者做過多干預，互聯網平臺上服務提供者也會根據自己的時間安排來服務。

（三）勞動場所和報酬的便利化、靈活化

在傳統(tǒng)的勞動關系中，對工作地點和勞動報酬的支付方式都有明確規(guī)定。在互聯網用工中，平臺只是提供數據，并由服務提供者在不固定的場所進行服務，勞動報酬也是根據其服務數量進行抽成，無基本工資和社會保險，其獲得抽成的具體金額也是根據客戶的評價而非平臺的評價[3]。

四、互聯網平臺用工服務提供者與平臺之間的法律關系

（一）認定雙方存在勞動關系

持有這種觀點者認為，互聯網創(chuàng)造的新經濟模式雖然改變了生產資料與勞動相結合的方式，但實際上并沒有改變它們結合的基礎。結合上述《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條中關于事實勞動關系認定的標準來看，首先，互聯網平臺和提供服務者均符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；其次，平臺通過消費者評價機制把控服務質量，從錄用、考核到管控都可以體現出人格從屬性，而且服務提供者是通過平臺的返點或其他方式獲得報酬；最后，雖然互聯網平臺用工模式大多未設置底薪，也未強制工作時間，但雙方仍未脫離傳統(tǒng)勞動的基本形態(tài)，從根本上講仍符合從屬性的雇傭關系。

（二）認定雙方存在勞務關系

此觀點持有者認為，基于互聯網平臺，服務商可以選擇是否接受訂單以及范圍和營業(yè)時間。此外，平臺在所有活動中的作用都是傳遞信息，不提供辦公環(huán)境，且通常情況下服務提供者需自備運輸工具，同時，互聯網平臺用工服務提供者通常會同時在多個平臺進行服務，如果認定為雙方存在勞動關系，即不符合我國《勞動法》中關于雙重勞動關系的否定態(tài)度。按照多勞多得、不勞不得的結算方式，以及不固定的工作時間、地點和勞動報酬，因此，不應認定雙方存在勞動關系，認定為雙方存在勞務關系更為恰當。

（三）認定雙方存在合作關系

為避免出現勞動爭議，目前大多數平臺通常采用與服務提供者簽訂合作協議的模式。在合作關系中，平臺作為信息提供者，與服務提供者不存在身份上的隸屬關系，最終的分配方式也由雙方協議約定，盡管這樣平臺可以規(guī)避用人單位的社會責任和法律風險，但對服務提供者明顯不公，也不符合《勞動法》中對勞動者傾斜保護的理念[4]。

五、司法實踐互聯網平臺用工認定勞動關系的困境

第一，就業(yè)務構成而言，認為雙方存在勞動關系的法院一般從平臺設立的訴訟程序是否合法，服務提供者所提供的服務是否在其經營范圍，以及服務提供者的勞動是否為公司帶來經濟收益，從而判斷雙方是否構成勞動關系。

第二，就勞動管理而言，基于我國法律針對勞動管理的制度不一，認為雙方存在勞動關系的法院一般都是通過服務提供者是否在上崗前經過公司的程序性考核，以及在工作中是否需要遵守公司的規(guī)章制度，從而確定雙方是否具有身份上的隸屬關系。

第三，就規(guī)章制度而言，法院認為如果公司制定了規(guī)則制度，并要求參與人員必須遵守即存在勞動關系，但也有法院認為因雙方未明確工作時間，因此雙方無制度約束，并不符合傳統(tǒng)勞動關系的基本特征。

第四，就勞動報酬而言，由于提供服務人員與平臺之間的勞動報酬計算標準與計算方式與傳統(tǒng)勞動關系完全不同，沒有基本工資與社會保險，因此法院認定不一。

第五，就主體資格而言，法院一般認為提供服務人員具有完全民事行為能力，依法享有自由勞動的權利，且享有取得勞動報酬的權利，而平臺是依法設立的法人組織，符合用人單位的主體規(guī)定，即可認定雙方存在具有勞動關系的主體資格。

通過上述分析，法院在應用《關于確立勞動關系有關事項的通知》時，由于對制度的理解不同而導致裁判結果存在一定的差異，同時由于此通知的滯后造成在出現互聯網平臺用工這種新型模式時勞動關系認定難以判斷[5]。

六、互聯網平臺用工勞動關系認定及權益保障的建議

（一）構建勞動關系認定三分法體系

我國現行的勞動關系認定模式采用雙重框架體系，以普遍的方式解決勞動關系認定問題，即確認雇傭關系或否認雇傭關系。在目前這種框架下，互聯網用工將一直被排斥在法律邊緣，從長遠來看不利于互聯網經濟的發(fā)展。筆者建議借鑒德國對勞動關系的三分法的制度設計，一方面，這樣可以改變傳統(tǒng)雇傭關系，互聯網平臺上的新型雇傭關系也可以受到法律保護；另一方面，它可以促進權利保護和勞工標準體系的逐步分離。另外，三分法還可以為未來勞動關系認定留出足夠的彈性空間。

（二）明確勞動關系認定標準

目前，《勞動法》與《勞動合同法》均沒有明確互聯網平臺用工這一勞動關系的認定標準，實踐中對互聯網平臺雇傭勞動關系認定的處理標準基本采用《關于確立勞動關系有關事項的通知》的意見，而這一通知已使用16年，隨著新就業(yè)形勢的快速發(fā)展，新職業(yè)不斷涌現，此通知明顯已無法適應。為此應盡快修改和完善相關法律法規(guī)，調整勞動關系的認定標準，從而適應互聯網用工的新模式。

（三）以指導性案例統(tǒng)一裁判標準

實際生活中案件糾紛千變萬化，案件復雜程度也不盡相同，在當前法律缺位的情況下，法官對于案件的理解和法律條文的解讀不同，“同案不同判”時有發(fā)生，不利于解決實際問題。最高人民法院在尚未進行立法修改的情況下，應適時發(fā)布指導案例，從而引領下級法院辦理具體案件，進而定分止爭，暫時性地保障互聯網平臺用工勞動者的合法權益。

（四）健全互聯網平臺用工社會保障體系

社會保障是社會的安全網，在市場經濟條件下，社會保障在保障社會成員生存權、維護社會公正方面具有重要功能。目前，從社會保險的角度來看，互聯網平臺勞務提供者無法參加社會保險。筆者認為，由于互聯網平臺服務提供者的流動性較強，就醫(yī)療保險和養(yǎng)老保險，服務提供者可以參照居民基本醫(yī)療保險和居民基本養(yǎng)老保險模式進行自主繳納。針對失業(yè)保險和生育保險，因上述保險的繳納主體均為用人單位，故應當調整目前現有的《社會保險法》，參照醫(yī)療保險和養(yǎng)老保險模式，鼓勵非勞動關系下的人員自行繳納，以適應互聯網平臺用工模式。針對工傷保險，應當強制平臺繳納商業(yè)保險，按照不同地區(qū)的情況制定保額的最低限制，在保障互聯網平臺服務提供者的基本權益的基礎上，減輕平臺的經濟負擔和責任承擔。同時，在認定工傷時，應特別注意工作或經營行為，降低工作場所和工作時間的重要性，從而使得互聯網平臺服務提供者能夠在不具有勞動關系的情況下可以自行申報工傷。

（五）設立區(qū)域互聯網用工勞動者工會制度

由于互聯網用工服務提供者個人力量較小，且大多數人員缺乏維權意識，導致互聯網平臺用工服務提供者權益受損時大多選擇忍氣吞聲。同時，互聯網平臺的用人制度對工會的發(fā)展產生了一定的影響，工會難以介入，無法幫助互聯網平臺用工服務提供者維護權利，因此筆者建議：第一，適當擴大工會覆蓋面，將互聯網用工服務提供者納入工會服務范圍之中；第二，借鑒衢州的“車馬象”工會，依據互聯網平臺用工的不同性質建立行業(yè)工會組織；第三，設立區(qū)域互聯網平臺用工工會，建立互聯網平臺用工服務提供者檔案，進行彈性管理、保護，使之逐漸向專業(yè)化方向發(fā)展；第四，發(fā)展多種渠道的服務能力，聯合地方律協、婦聯等組織，適時進行法律援助。

我國就業(yè)形勢總體穩(wěn)定并好于預期，離不開一系列保就業(yè)政策的實施，也得益于共享經濟發(fā)展提供的大量靈活就業(yè)崗位。基于共享平臺的新就業(yè)形態(tài)具有較大的包容性和靈活性，不僅有助于緩解重點群體的就業(yè)壓力，而且有利于應對就業(yè)市場不確定性，增加勞動者收入，有效改善民生。面對現階段大量出現的平臺用工糾紛，不僅需要法律意義上的保護，更需要互聯網平臺企業(yè)、服務提供者、政府、工會、行業(yè)協會等各界力量的共同努力，從而實現互聯網經濟向著良性、健康的方向發(fā)展。