袁 鋒

（華東政法大學 傳播學院，上海 200042）

接入服務提供商是為用戶提供網絡接入服務的主體，它通過信息傳輸的設備載體向用戶提供電話線、光纜或無線方式接入因特網的服務，是連接其他網絡平臺與用戶的“交通要道”。當前中國電信、中國移動及中國聯通等公司就屬于接入服務提供商。隨著信息技術的發(fā)展和普及，未經許可對作品進行傳播的現象日益泛濫。由于接入服務提供商在網絡信息傳播中，發(fā)揮著網絡接入和信息傳輸通道的重要作用，這使其成為作品網絡版權保護的關鍵一環(huán)。在保護版權人利益的同時促進網絡服務業(yè)的發(fā)展，包括中國在內的許多國家都對接入服務商規(guī)定了在特定條件下不承擔版權責任的條款，通常也被稱為接入服務提供商的“避風港”規(guī)則?；诰W絡傳輸效率及接入服務平臺的技術能力和管理能力的因素，中國《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱為《條例》）第20條要求接入服務提供商承擔一些較輕的法律義務，甚至沒有“通知刪除”義務。如果接入服務商提供網絡線路接入服務，而沒有主動發(fā)布或修改信息，就不會因為所傳播的信息中包含侵權內容而承擔侵權責任。因而在一般情況下，接入服務商承擔間接侵權責任幾乎不可能①根據《條例》第20條的規(guī)定，在符合下列條件的情形下，網絡接入服務提供者可免于承擔賠償責任：其一，根據服務對象的指令為提高網絡傳輸效率，自動存儲從其他網絡服務提供者獲得的作品、表演、錄音錄像制品，根據技術安排自動向服務對象提供，并未改變自動存儲的作品、表演、錄音錄像制品；其二，不影響提供作品、表演、錄音錄像制品的原網絡服務提供者掌握服務對象獲取該作品、表演、錄音錄像制品；其三，在原網絡服務提供者修改、刪除或者屏蔽該作品、表演、錄音錄像制品時，根據技術安排自動予以修改、刪除或者屏蔽。。

中國《條例》關于接入服務提供商的“避風港”規(guī)則制定于十多年前，本質上借鑒自美國1998年頒布的《千禧年數字版權法》（Digital Millennium Copyright Act，DMCA）。DMCA形成于WEB1.0技術剛萌芽時期，其在保障版權人和網絡服務提供商的利益，以及促進互聯網產業(yè)發(fā)展方面都發(fā)揮了十分重要的作用。而伴隨著WEB3.0時代的到來，技術形勢、商業(yè)模式以及互聯網產業(yè)形態(tài)都發(fā)生了重大變化。一方面，在WEB1.0時代，網絡用戶只能借助各種類型的網絡內容服務商來發(fā)布和獲悉信息，當網絡用戶發(fā)表的信息涉及到未經許可的作品傳播時，作品版權人完全可以通過訴諸于網絡內容服務商的追責方式來維護自身的權利，而無需訴諸接入服務商。在WEB3.0時代，由于P2P技術及融媒體傳播技術的擴展，網絡用戶可以直接通過接入服務商進行上傳或下載作品，而無須再借助相關內容服務商。據此，大量受版權保護的作品，在未經版權人許可下在網絡環(huán)境中肆意傳播，而版權人又無法要求內容服務商承擔共同侵權責任來維護自身權利。另一方面，伴隨著網絡技術的迅猛發(fā)展，接入服務商的技術能力和管理能力有了極大提高，網絡接入服務商利用技術手段對版權侵權活動進行追查已經完全可行。

新技術時代對網絡接入服務商設置更加科學、合理的法律責任是順應技術發(fā)展現狀和國際立法趨勢，值得立法者考慮應對策略。正如有學者所言，問題不在于接入服務商是否應當承擔相關責任，而在于責任的具體內容[1]。事實上，在新技術環(huán)境下，主張適當擴張接入服務商的版權責任已經成為國際立法的趨勢。從當前國際版權發(fā)展的主流來看，為積極打擊和抑制新技術時代日益猖獗的網絡盜版行為，很多國家早已通過制定法律或司法實踐等方式，要求接入服務商承擔更加嚴格的法律責任?？傮w而言，主要存在兩種制度模式：其一為“三振出局”制度；其二為“封網禁令”制度。但就擇取何種制度以及如何結合中國國情對其進行具體制度設計，理論界和實務界對此存在重大分歧，甚至形成了截然相反的觀點[2-6]。

一、接入服務提供商與“三振出局”制度

“三振出局(Three Strikes)”又稱“逐級響應(Graduated Response)”，最初起源于法國，以2009年“互聯網作品傳播及權利保護高級公署法案”（簡稱“高級公署法案”）的出臺為標志，其本質上屬于應對網絡環(huán)境中網絡用戶對作品的重復非法分享行為的版權保護機制。之后新西蘭、韓國、中國臺灣地區(qū)、愛爾蘭等許多發(fā)達國家和地區(qū)都紛紛增設了接入服務提供商的“三振出局”義務及相關制度?！叭癯鼍帧敝贫鹊倪\作機理：首先，針對網絡環(huán)境中網絡用戶非法分享作品的行為，接入服務商應向其發(fā)出警告通知；其次，如果實施者在接到服務商的警告通知后依然繼續(xù)實施侵權行為，那么接入服務商會再次發(fā)送通知予以警告；最后，假如實施者在接到服務商二次通知后依然繼續(xù)實施侵權行為，這時應由司法部門或行政機關介入，要求接入服務商對侵權實施者采取罰款、斷網或終止網絡賬號等處置違法措施。因而“三振出局”制度的核心在于：通過向重復侵權的網絡用戶持續(xù)發(fā)出侵權風險警告通知，最終通過一定的懲罰措施阻止對作品的侵權和傳播行為，進而保護著作權人的合法利益。

縱觀各國，“三振出局”制度有兩種表現形式：一種是由國家制定法律，授權接入服務商進行，可稱之為“三振法案”。例如，法國“高級公署法案”中的“三振出局”制度主要內容：首先，法案依法授權成立了一個獨立的、專門處理網絡侵權治理工作的行政機關-互聯網作品傳播及權利保護高級公署（簡稱“高級公署”），由該機關對侵權實施者采取警告措施。其次，如果著作權人發(fā)現其作品在網絡環(huán)境中被非法分享，那么在著作權人的要求下，高級公署將啟動“三振出局”制度的運行：第一步，一份警告郵件將被發(fā)送至侵權實施者的郵箱當中，隨后接入服務商將被告知對實施者網站進行全面的檢查[7]。如果高級公署或相關權利人在第一步措施采取之后的6個月內，發(fā)現實施者又進行重復侵權的行為，那么便會開啟“三振出局”制度的第二步：一份相同的警告郵件又將被發(fā)送至侵權實施者的郵箱當中。如果高級公署或相關權利人在第二步措施采取之后的1年內，發(fā)現侵權實施者進行重復侵權的行為，那么便會開啟“三振出局”制度的第三步：侵權實施者將被列入黑名單，并且接入服務商將終止侵權實施者的網絡鏈接和賬號長達2個月至1年之久[8]。此外，韓國《著作權法修正案》中第133條之二規(guī)定了類似的“三振出局”制度：文化體育觀光部有權要求接入服務商對非法分享作品的實施者予以警告通知，并要求其停止侵權行為。如果該侵權實施者連續(xù)三次收到警告通知而不予改正的，那么接入服務商應對該實施者采取長達6個月的停止賬號措施①Copyright Act of Republic of Korea, Article 133-2。。中國臺灣地區(qū)也通過對著作權法的修改制定了“三振出局”制度：“以契約、電子傳輸、自動偵測系統(tǒng)或其他方式，告知使用者若有三次涉有侵權事情，應終止全部或部分服務，而遭侵權的著作權人則可對侵權使用人提出告訴”[9]。

另一種是由權利人、集體管理組織、接入服務商等主體之間通過制定并簽署相關協議，授權接入服務商在一定情況下可采取防護措施，被稱為“三振協議”。以美國為例，版權人開始通過與網絡服務提供商簽訂“三振協議”來保護自己的合法權益。例如兩家最具影響力的行業(yè)版權組織美國電影協會(Motion Picture Association of America，MPAA)和美國唱片業(yè)協會(Recording Industry Association of America，RIAA)通過與美國五大互聯網服務提供商（包括美國電話電報公司、威瑞森、康卡斯特、時代華納有線以及美國有線電視公司在內的5家網絡服務提供者）的協商，最終達成了“反盜版六振警告機制”。其運行機制為：版權內容擁有者如果檢測到網絡上存在非法分享版權作品的行為，則可聯系相關網絡服務提供商并進入版權警告系統(tǒng) (Copyright Alert System，CAS)程序操作。CAS程序共包含6次警告，如果網絡服務提供商對反復侵權用戶未采取相關針對性措施，就有可能被法院認定為在主觀上具有幫助用戶實施侵權的故意[10]。再如在“BMG公司訴Cox通信公司案”中，Cox公司均通過“Cox濫用行為跟蹤系統(tǒng)”（Cox Abuse Tracking System）執(zhí)行其“逐級反應程序”（graduated response procedure），即對侵權用戶實施從警告，到暫停服務，直至最終停止服務的一套監(jiān)督程序，但Cox公司并未嚴格執(zhí)行該“逐級反應程序”，法院據此認定Cox理應知曉系統(tǒng)上BMG公司的重復侵權行為，最終判決Cox構成幫助侵權①BMG Rights Mgmt. (US) LLC v. Cox Commc'ns, Inc., No. 1: 14-cv-1 611, 2015 U.S. Dist. LEXIS 161 091, at 48。。

再以愛爾蘭為例，幾個重要影視制片者與本土范圍內最主要的接入服務商愛爾蘭電信公司簽訂了“三振協議”。依據該“三振協議”，接入服務商有權在具體案件中，根據具體情況判斷用戶是否侵權并據此采取相應的斷網措施[11]。據此，超過40%的用戶受到“三振協議”的影響，其實施侵權的行為受到一定程度的控制。在司法實踐中，其國內法院也在網絡侵權糾紛中嘗試要求網絡服務提供者實施“三振出局”制度以規(guī)制用戶侵權，更好地保護版權人的利益。在“索尼音樂、環(huán)球音樂及華納音樂公司訴UPC通信公司案”中，愛爾蘭高級法院應原告的要求，責令被告UPC公司對侵犯原告版權的網絡用戶實行“逐級反應機制”(Graduated Response Strategy)，具體實施方法為：如果原告在UPC網站上發(fā)現了侵權內容，便可向被告提供可以精確定位侵權用戶的IP地址。被告在收到通知后應在合理期限內核實該侵權用戶的相關信息，并應向其發(fā)出預警通知，告知其侵權事實且要求其停止侵權。如果原告發(fā)現相同的用戶再次實施侵權，即可將其IP地址再次發(fā)送給被告，被告此時應向用戶發(fā)出第二封警告信，告知其再次侵權的事實且應停止侵權。如果該用戶第三次實施侵權，則被告應當在接到原告通知后向用戶發(fā)出第三封信，暫停對其提供服務，為期七天。最后，如果該用戶又一次實施侵權，被告在接到原告通知后即可終止對該用戶提供服務②Sony Music Entertainment Ltd, Universal Music Ireland Ltd, Warner Music Ireland Ltd v. UPC Communications Ireland Ltd(No.1), [2015]IEHC 317,at 57-59。。

二、接入服務提供商與“封網禁令”制度

從早期的P2P文件分享技術到后來的流媒體網站，計算機技術極大地方便了人們未經授權對享有版權的材料進行訪問，也引發(fā)了網絡環(huán)境中版權侵權日益猖獗的狀況。統(tǒng)計表明，全球大約有24%的網絡流量是用于盜版用途[12]。為保障著作權人合法權益，針對特定侵權網站的“封網禁令”版權保護機制應運而生。自2010年倫敦高等法院在“Newzbin盜版網站案”中要求英國電信公司對盜版網站Newzbin進行屏蔽之后③Twentieth Century Fox Film Corp v Newzbin Ltd [2010]EWHC 608; Twentieth Century Fox Film Corp v British Telecommunications Plc [2011]EWHC 1981。，包括意大利、法國、德國、澳大利亞、新加坡等國家都已通過司法實踐或成文法等不同形式引入“封網禁令”機制，進而要求接入服務商承擔更為積極地打擊網絡盜版的義務，以維護著作權人的合法權益。

就目前的“封網禁令”制度而言，在其機制鏈條中，接入服務商是配合者的身份。接入服務商在接到司法或行政機關的封網指令之后，對指稱侵權網站斷開接入服務，以使其中的侵權內容無法繼續(xù)傳播，進而維護版權人的合法權益。對于臭名昭著的“盜版灣”（The Pirate Bay）④2003年瑞典反版權組織盜版黨創(chuàng)辦了全球最大的P2P文件共享網站“盜版灣”。而言，歐洲已經有超過十個國家對其進行了屏蔽[13]。以歐盟立法為例，歐盟版權指令第8（3）條規(guī)定：成員國應保證著作權人在滿足一定條件下能夠申請禁令，以阻止他人利用網絡服務侵犯其著作權或相關權利⑤Article 8(3) of theDirective 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society。。就接入服務商而言，歐盟電子商務指令第12（3）條更是明確規(guī)定：成員國應保證司法或行政機關有權要求接入服務商根據其國內法采取相關措施阻止侵權行為⑥Article 12(3) of the Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (Directive on electronic commerce)。。在2016年的“托比亞斯公司訴索尼音樂娛樂德國有限公司案”中，歐盟法院明確了封網禁令的一些具體實施方式，歐盟法院認為，網絡服務接入提供商可以自行選擇采用何種措施以滿足禁令的要求。比如為了防止第三方制作和通過網絡向公眾提供特定作品，網絡接入服務提供商可能不得不采取要求用戶實名制以獲得密碼接入網絡的措施①Tobias Mc Fadden v Sony Music Entertainment Germany GmbH, 62014CJ0484 (2016)。。

英國《數字經濟法案》第17條第（1）款授權國內法院有權對實施侵權行為的網站頒發(fā)封網禁令（blocking injunction）②Digital Economy Act 2010, Section 17 (1)。。具體而言，其目的是為阻止他人對“互聯網上特定位置”的訪問，而實施對象是為其提供接入服務的網絡服務提供者③Digital Economy Act 2010, Section 17 (2)。。第（3）款則規(guī)定了相應前提條件：a. 侵犯版權的行為對其他營業(yè)實體或消費者有嚴重的不利影響；b. 制定相關規(guī)范是解決此不利影響的合適途徑；c. 制定此規(guī)范不會損害國家安全，不影響犯罪預防及偵查④Digital Economy Act 2010, Section 17 (3)。。而英國《1988年版權、設計及專利法》（Copyright, Design and Patent Act 1988，CDPA）第97A條規(guī)定，高等法院有權“針對服務提供商發(fā)布強制令，如果該服務提供商實際知曉他人利用其服務侵犯版權”。對于依據第97A條規(guī)定擁有發(fā)布阻止命令司法管轄權的法院而言，必須確定的是：“（1）網絡服務提供者系服務提供者，（2）目標網站的用戶和/或運營商侵犯版權，（3）目標網站的用戶和/或運營商利用網絡服務提供者的服務侵犯版權，以及（4）網絡服務提供者實際知曉?！倍谒痉▽嵺`中，英國法院均成功援引了CDPA第97A條規(guī)定，判定接入服務商對非法的盜版文件分享網站實施封網禁令。尤其是在“百代唱片公司訴英國天空廣播公司案”中，法院不但充分分析了封網禁令的正當性，并提出了具體的衡量封網禁令適當性的因素：封網禁令指令的有效性；接入服務商采取封網措施所需的成本；涉案主體所持權利的重要性與所采取封網措施的合理性之間的利弊衡量；采取其他替代措施的可能性和可行性；勸導用戶不去侵權的有效性；對其他合法用戶的影響⑤Emi v Sky [2013]EWHC 379 (Ch), paras. 91-93。。

德國著作權法盡管沒有明確規(guī)定網絡接入服務提供商應承擔封網禁令的義務，但在2015年11月26日，德國聯邦最高法院在兩起類似案件，即“德國音樂著作權集體管理組織訴德國電信公司”案，以及“華納、環(huán)球以及索尼音樂唱片公司訴西班牙電信公司”案中，均判定要求網絡接入服務提供商對涉案侵權網站進行了屏蔽。根據德國聯邦最高法院的判決，德國著作權法必須根據歐盟版權指令第8（3）條進行解釋適用，進而為法院向網絡服務提供者下達屏蔽命令提供可能[14]。再如澳大利亞國會在2015年通過了數字侵權修訂法案，“針對侵權網站的屏蔽措施”做出了相關規(guī)定。該法案在1968年《版權法》的第115條基礎上增加了第115A款，聯邦法院可以據此發(fā)布禁令，要求網絡服務提供者采取合理措施，禁止用戶訪問以版權侵權或誘導版權侵權為目的的網站⑥2015 Copyright Amendment (On line Infringement) Act of Australia, Article 115A。。在“迅路通公司訴澳洲電信公司案”中，原告迅路通公司（Roadshow Films）試圖根據澳大利亞《版權法》第115條規(guī)定，要求澳洲電信公司（Telstra）、奧都斯公司（Optus）等多家接入服務提供商，對“日光電影”（SolarMovie）網站的大量電視節(jié)目的侵權內容采取合理屏蔽措施。結合本案中的證據，法院認為“日光電影”網站建立的主要目的就是為了實施或幫助版權侵權活動。盡管該網站在當年7月就已下線，但法院擔心這種“不活動（inactivity）”只是暫時的，即擔心被告會在案件結束后恢復侵權活動，因此仍然裁決多家接入服務提供商實施封網禁令⑦Roadshow Films Pty Ltd v Telstra Corporation Ltd [2016]FCA 1 503。。

三、中國所應擇取的立法模式

就中國而言，當前立法尚不宜對網絡接入服務商增設“三振出局”義務。一方面，從當前的國際版權潮流來看，“三振出局”制度尚處于一種全新的制度嘗試，無論是在理論還是實踐當中都存在重大分歧和爭議。另一方面，“三振出局”制度無論是在技術層面，還是立法構建方面，仍面臨較多尚未解決的難題。相比于“三振出局”制度的諸多問題，對接入服務商增設“封網禁令”制度更具有充分的正當性。

（一）“封網禁令”制度設計更加合理

相較于“三振出局”制度，“封網禁令”的制度設計更為合理?！叭癯鼍帧敝贫戎衅鸬健巴亍弊饔玫臄嗑W、限制網速等措施將矛頭指向侵權用戶，由此引發(fā)諸多問題：其一，“斷網措施”會對網絡用戶的言論自由權造成威脅。瑞典曾向聯合國人權委員會做出一項聲明，指出切斷網絡不是一個恰當的方法，呼吁所有國家根據國際人權法加強網絡言論自由權的保護。其中包括新西蘭、美國等40個國家贊同并簽署了這份文件[15]。其二，“三振出局”制度針對的是侵權用戶，必定會涉及個人隱私泄露的問題。例如英國《數字經濟法案》規(guī)定了“三振出局”制度，但由于公眾普遍對其中隱私保護條款的不滿，最終導致該法案無法在實踐當中發(fā)揮任何作用①Digital Economy Act 2010, Section 3-8。。其三，“三振出局”制度剝奪了當事人申訴的權利，是一種程序上的缺失?！叭癯鼍帧敝贫鹊目剂恳蛩刂挥兄鳈嗳说囊幻嬷~，僅僅因為權利人未經證實的侵權懷疑，網絡接入服務提供者就可以終止用戶的網絡鏈接[16]。這樣“一言堂”的局面很可能造成濫用強制措施的問題。

而“封網禁令”制度這一新的嘗試卻以迂回的方式，在“網絡接入服務提供者沒有主動版權審查義務”這一共識下，精妙地實現了網絡接入服務商、版權人以及網絡用戶之間的利益平衡。一方面，它不將網絡用戶作為強制措施的實施對象，就可以規(guī)避維護網絡版權與個人自由間的沖突，實現著作權人與網絡用戶間的利益平衡。另一方面，它不以發(fā)布警告為采取強制措施的前提，網絡接入服務商就不需要承擔這一大筆費用支出，能以更積極的態(tài)度參與到打擊網絡盜版的行動中去。

（二）從實踐效果來看：“封網禁令”制度成本更低且切實有效

“三振出局”制度不僅在制度設計中存在諸多問題，其實踐效果也并不如意，主要體現為“成本過高，收效甚微”。根據調查結果顯示，法國的“三振出局”制度在實踐運行當中存在著應對通知不及時、經費資源短缺、治理侵權網站不足等問題。法國政府為維系“三振出局”制度的運作花費了大量成本，但盜版問題依舊日益猖獗，高級公署每天只能處理50%左右的警告申請，不聽從第二次警告的個人用戶中僅有0.57%的用戶收到了第三次警告[17]。在新西蘭，自“三振出局”制度實施之后受到了諸多質疑，一方面接入服務商不僅要承擔發(fā)送通知、花費運作成本等多項額外義務，而且也引發(fā)了著作權人的不滿。因為他們要向接入服務商支付高昂的維權費用，但實際盜版問題依舊猖獗，且發(fā)出的警告數量也逐年下降，版權法庭收到的申請也逐年減少，2013年收到18件，2014年收到4件，2015年僅收到1件[18]。在韓國，“三振出局”制度使得侵權行為反而增加了，同時越來越多的用戶被斷網、刪除賬戶或者屏蔽內容。電子前線基金會曾發(fā)布了一篇關于三振機制的運行結果不盡如人意的報告。該報告認為，在韓國，娛樂產業(yè)在網絡維權上的實驗已經失敗?！叭駲C制”沒有減少實施大規(guī)模侵權行為的“大量上傳侵權作品的用戶”，目前已經發(fā)送了近50萬份刪除通知，關閉了408個韓國網絡用戶的賬戶。韓國官員崔在千（Choi Jae-Cheon）的調查也顯示，被斷網的用戶中有一半用戶使用的侵權作品價值少于90美分[19]。

就“封網禁令”制度而言，一方面，相較于需要花費高昂成本而打造的三振通知預警機制，“封網禁令”的成本較低。在“封網禁令”制度中，接入服務商的功能在于根據司法或行政機關的指令對特定侵權網站停止接入服務，以阻止侵權內容的擴散。在此體制下，接入服務商不需要對版權人所提出的侵權事實進行調查和核定，而且對侵權者采取封網措施，對于接入服務商而言也并不復雜，成本較低。另一方面，相較于“三振出局”制度僅對個別用戶進行斷網，“封網禁令”制度對整個網站采取封網措施，因而其所實現的維權效率也較高。一個盜版侵權網站所分享的作品非常之多，根據“三振出局”制度，其在耗費大量人力和社會成本的前提下，僅能斷開分享用戶的鏈接，而相較之下，“封網禁令”制度則更具優(yōu)勢，因為其能對整個盜版網站予以屏蔽，并且可以重復、快速地實施。正如英國通信管理局在其所做出的調研報告中指出，雖然“封網禁令”制度并非打擊和根除盜版的唯一路徑，但相較于其他方案，在當前的打擊網絡盜版中是最具成效的[20]。此外，根據卡內基梅隆大學的研究數據表明：從2014年司法實踐適用“封網禁令”制度開始，幾大主要接入服務商屏蔽了50多個盜版網站，這導致其國內盜版網站訪問數量迅速下降，下降幅度為16%，且導致其國內合法網站的訪問量上升了16%[21]。

（三）“三振出局”制度與中國國情不相適應

鑒于中國人口基數大，法院辦案壓力大的國情，引入“三振出局”制度可能引發(fā)費用浩繁、維權效率低下等問題。“三振出局”制度的運行需要一個專業(yè)的監(jiān)控系統(tǒng)，愛爾蘭高級法院曾在2015年的一個判例中提及其造價為84萬至94萬英鎊①Sony Music Entertainment (Ireland) Ltd. & Ors v UPC Communications Ireland Ltd. [2016]IECA 231。。根據中國互聯網絡信息中心（China Internet Network Information Center，CNNIC）發(fā)布的《中國互聯網絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，截至2020年3月，中國網民規(guī)模達9.04億[22]，而2015年愛爾蘭總人口只有460萬。再考慮到發(fā)送、處理警告的人工費，可以預見，要在中國建立并運行這樣一個系統(tǒng)的成本之高昂。費用由誰來承擔這個問題在中國相較于其他國家將更為突出。目前還沒有一個國家能給出一個合理的解決方案，中國也不例外。

另外，行政機關是否有權發(fā)布“三振機制”中的斷網禁令，這個問題在歷史上有過激烈爭論。最早法國擬設制一個行政主體，即前文所述的高級公署對侵權用戶發(fā)布警告通知，并有權發(fā)布斷網的禁令。憲法委員會卻認為這一規(guī)定有失偏頗，指出只有法院才有權力采取斷網措施，因此否決該法案。最終，法國將上述權力交由司法機關行使，才能于2010年正式實施[23]。因此，鑒于強制措施會限制用戶的一些權利，國際上目前已達成共識，只有法院能夠發(fā)布禁令。但是，中國法院面臨巨大的收案壓力，若再對“三振機制”的合理性和合法性進行審查，不僅會影響辦案質量，也會加長維權周期，不利于網絡版權的保護[24]。

另一方面，對網絡用戶個人采取強制措施的做法與中國的司法實踐不相適應。中國在規(guī)制網絡侵權方面，一般通過追究網絡服務提供者的間接侵權責任來實現，這是由網絡服務提供者更具有賠償能力，以及中國人口基數大、網絡實名制未落實、IP地址與侵權人不一一對應的現實所決定的。因此，倘若在中國實行“三振出局”制度，不僅沒有司法判例做支撐，也將面臨許多前提條件缺失的窘境。

中國尚未建立起完善的網絡實名制度，互聯網誠信管理系統(tǒng)仍不成型，再加上中國網民數量眾多，如果讓網絡接入服務提供者一一判斷個體重復侵權者，將耗費大量的人力物力。因此，讓網絡接入服務提供者直接停止為重復侵權者提供接入服務，在實際操作中阻礙重重。與中國情形不同的是，國外實施“三振出局”制度的國家，例如法國、美國等，都具有較為完備的網絡實名登記制度，網民也具備較強的版權保護意識。在判定是否構成重復侵權時，能夠依靠管理和技術手段準確地搜尋到重復侵權人的具體身份驗證信息，并對其重復侵權行為進行相應處罰。

（四）中國應對“封網禁令”制度進行本土化改造

與“三振出局”制度不同，“封網禁令”制度針對的是侵權網站，這與中國的司法實踐更具統(tǒng)一性，將其引入中國會更加順暢。目前，多數國家只規(guī)定法院有要求停止提供網絡接入服務的權力。但基于中國國情，中國的“封網禁令”應賦予知識產權行政執(zhí)法機關。

一方面，中國侵權糾紛數量龐大，法官工作壓力大，倘若“封網禁令”的實施必須經過訴訟這一環(huán)節(jié)才能夠啟動，維權效率將無從談起，中國著作權保護的水平將難以提升。因此，必須在訴訟之外，開辟出一條相對公正、高效的維權途徑，方能使“封網禁令”發(fā)揮作用。另一方面，為了提升維權效率，中國知識產權行政執(zhí)法體系已經有了很大發(fā)展，積累了幾十年的執(zhí)法經驗和專業(yè)人才儲備，有能力審查權利人的屏蔽申請并依法做出決定，在中國的著作權保護體系中占有重要地位。可見，賦予知識產權行政執(zhí)法機關實施“封網禁令”的權力，是實現公平和效率的有效途徑。

此外，值得注意的是，維護版權人利益，積極打擊盜版網站行為無疑十分重要，但應對其控制在合理的限度內，否則可能因打擊范圍過大而產生消極影響。國外在衡量“特定侵權網站”過程中已經形成了一套衡量因素，部分國家的立法，如新加坡版權法修正案中第193DDA條更是具體列舉了適用此類封網措施的考量因素，具體標準包括：網站點擊量、是否以提供侵權作品為主要營業(yè)目的、是否存在被封網的歷史以及是否采取了規(guī)避封網的措施等因素②Copyright (Amendment) Bill of Singapore, Article 10, 193DDA。。再如澳大利亞版權法第115A(5)款也規(guī)定了一系列考量因素，包括是否以侵權或者引誘他人侵權為主要目的、網站侵權內容的數量、網站運營者是否明顯漠視版權侵權、網站在本國境內被封網的歷史、屏蔽網站是否會對其他人造成影響或是否會影響公眾利益、其他可行措施等③2015 Copyright Amendment (On line Infringement) Act of Australia, Article 115A (5)。。因此，中國所采取的封網措施應當限于以提供侵權作品為主要營業(yè)目的網絡服務商，同時結合網站點擊量、網站侵權內容數量、是否有被封網的歷史、網站運營者是否明顯漠視版權侵權行為等因素予以綜合考量。例如針對當前大量提供盜版影視資源的網站或者注冊多個域名提供侵權內容的網站，就應當對其采取封網措施。但對于一些網絡服務商，其并不以提供侵權作品為主要營業(yè)目的，但由于網絡服務性質和技術特性等因素使其所提供的網絡服務中難免會存在一些侵權作品，便不應當對其采取嚴苛的封網措施。例如，谷歌和百度作為當前主流的搜索引擎服務商，其并不以提供侵權作品為主要營業(yè)目的，盡管其一些鏈接中存在侵犯著作權的作品，但并不能因此就停止為谷歌和百度提供網絡接入服務。

綜上所述，中國不宜采取“三振出局”制度，相對而言，“封網禁令”制度的設計思路更加值得借鑒，也即要求網絡接入服務提供商承擔封鎖或禁止向重復實施侵權行為的網站提供接入服務的義務，以更好地打擊侵權行為，加大對著作權人的保護。在借鑒國外“封網禁令”制度的基礎上，應當結合中國的制度體系和國情進行本土化改造：一方面，賦予知識產權行政執(zhí)法機關實施“封網禁令”的權力；另一方面，將以營利為目的的重復侵權網站作為制度的適用對象，同時結合相關因素予以綜合考量。這種方式能更公平、有效地打擊侵權行為，也更符合目前的國情與相關政策。

四、結論

在WEB3.0時代，日新月異的傳播技術及商業(yè)模式使得網絡用戶侵權現象愈演愈烈，此外考慮到當前國際版權法發(fā)展的潮流，對接入服務提供商的版權責任進行重新審視，并匹配以科學、合理的法律責任，是值得中國立法者考慮的應對策略。就接入服務商增設何類版權責任以及如何對其進行制度設計而言，通過對“三振出局”制度和“封網禁令”制度的優(yōu)劣對比，中國應該擇取“封網禁令”制度，同時結合中國制度體系對其予以本土化改造。