陳章洋

（浙江光正大律師事務(wù)所，浙江 溫州 325000）

一、對出資人權(quán)益調(diào)整為零的解讀

（一）出資人權(quán)益調(diào)整為零的含義

我國《破產(chǎn)法》第一百三十五條規(guī)定：“其他法律規(guī)定企業(yè)法人以外的組織的清算，屬于破產(chǎn)清算的，參照適用本法規(guī)定的程序?！惫室话愣?，破產(chǎn)重整語境下使用的“出資人”，適用于企業(yè)法人，其含義近似于“股東”，則出資人權(quán)益一般而言即指股權(quán)。

關(guān)于股權(quán)的性質(zhì)，學(xué)界有多種理論，包括股權(quán)債權(quán)說、股權(quán)社員權(quán)說、股權(quán)獨立民事權(quán)利說等。筆者認(rèn)為，股權(quán)是一項公司股東對所投資的公司享有的兼具人身性和財產(chǎn)性的權(quán)利，股東可以憑借其股權(quán)參與公司的經(jīng)營決策（不包括上市公司）、利潤分紅。另外，股權(quán)自身還是具有金融工具屬性的財產(chǎn)權(quán)，股東可以將其依法轉(zhuǎn)讓或者用于質(zhì)押擔(dān)保。

出資人權(quán)益調(diào)整主要是指企業(yè)原出資者持有的股份或者投資份額進行消減或出讓給新的投資人，或者出資人增加投資，以改變企業(yè)投資構(gòu)成，優(yōu)化企業(yè)治理結(jié)構(gòu)，是促進企業(yè)重生的一種方式。［1］

將出資人權(quán)益調(diào)整為零是以上方式的一種。重整計劃中多采用如下表述認(rèn)定出資人權(quán)益為零：債務(wù)人已經(jīng)嚴(yán)重資不抵債，財務(wù)狀況陷入困境，一旦債務(wù)人破產(chǎn)清算，現(xiàn)有資產(chǎn)在清償破產(chǎn)費用、共益?zhèn)鶆?wù)及各類債權(quán)后已無剩余財產(chǎn)可以向出資人分配，故出資人權(quán)益為零。

（二）出資人權(quán)益的調(diào)整為零的依據(jù)

將出資人權(quán)益調(diào)整為零的依據(jù)，主要為以下兩方面。

1.債權(quán)絕對優(yōu)先于股權(quán)

根據(jù)我國《破產(chǎn)法》第二條規(guī)定，法院受理破產(chǎn)重整申請的原因包括企業(yè)法人資產(chǎn)不足以清償債務(wù)或明顯缺乏清償能力，又或是有明顯喪失清償能力可能的。債務(wù)人若資不抵債，則從財務(wù)審計的角度而言，債務(wù)人的凈資產(chǎn)已為負(fù)值。根據(jù)《公司法》第一百八十六條規(guī)定，公司清算程序中，股東只有在公司財產(chǎn)依法清償債務(wù)后，才能依法對剩余財產(chǎn)進行分配。而破產(chǎn)程序中，若債務(wù)人屬于資不抵債情形的，出資人清償債務(wù)后無剩余財產(chǎn)可以分配給出資人。若債務(wù)人通過破產(chǎn)清算而注銷，則出資人權(quán)益還將隨債務(wù)人的法律主體同時消滅?；谏鲜隼碛?，雖然將出資人權(quán)益調(diào)整為零并沒有可以直接適用的法律依據(jù)，但是符合債權(quán)優(yōu)先于股權(quán)的法定順位，且不違背基本的經(jīng)濟常識，所以其具有合理性。但是，將出資人權(quán)益調(diào)整為零也僅限于債務(wù)人資不抵債的前提下。若債務(wù)人是資產(chǎn)不能及時變現(xiàn)導(dǎo)致無法清償債務(wù)并進入破產(chǎn)重整程序的，則表示債務(wù)人財產(chǎn)變現(xiàn)清償債務(wù)后仍有剩余財產(chǎn)可以分配給出資人。在此情況下，不適宜在重整計劃中將出資人權(quán)益調(diào)整為零。

2.契合股權(quán)重組的需要

重整計劃若要得到各組債權(quán)人（尤其是普通債權(quán)人）的認(rèn)可，其債權(quán)調(diào)整、清償方案對債權(quán)人的利益需要優(yōu)于破產(chǎn)清算，這一目標(biāo)單獨通過資產(chǎn)重組通常無法實現(xiàn)，還要依靠股權(quán)重組。在市場經(jīng)濟環(huán)境下，資本具有逐利性。重整投資人參與破產(chǎn)重整是從自身的商業(yè)利益為主，兼顧社會公眾利益。因此，將原出資人權(quán)益調(diào)整為零正契合重整投資人控股的訴求，也便于引入重整投資人的資本，增加債務(wù)人的償債能力。

二、出資人權(quán)益調(diào)整的利益失衡

將出資人權(quán)益調(diào)整為零是出資人權(quán)益調(diào)整方案中最為極端的方式，所導(dǎo)致的利益沖突也最為劇烈。而當(dāng)下重整法律制度由于存在以下缺陷，而無法有效平衡上述利益沖突。

（一）出資人不享有重整計劃草案的提案權(quán)

從程序權(quán)利上看，出資額占債務(wù)人注冊資本十分之一以上的出資人可以申請法院將破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)為破產(chǎn)重整，①《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第七十條第二款。但是《破產(chǎn)法》規(guī)定重整計劃草案由債務(wù)人或管理人提交人民法院和債權(quán)人會議②《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第七十九條第一款。，并未賦予出資人提出重整計劃草案的權(quán)利。雖然出資人、債權(quán)人、債務(wù)人之間存在三元利益關(guān)系錯綜復(fù)雜，但是并不能排除三方之間自行達成債轉(zhuǎn)股、出資人部分減持股權(quán)引入重整投資人、出資人自行增資擴股償債等類型的重組協(xié)議，并形成具有可操作性的重整計劃草案的可能。

（二）出資人組對重整計劃表決規(guī)則不明

《破產(chǎn)法》未規(guī)定出資人對重整計劃的表決規(guī)則?！豆痉ā分袑χ卮笫马棝Q議采用出席會議的股東所持表決權(quán)超過三分之二通過的標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于審理上市公司破產(chǎn)重整案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《上市公司紀(jì)要》）第七條規(guī)定：“會議認(rèn)為，出資人組對重整計劃草案中涉及出資人權(quán)益調(diào)整事項的表決，經(jīng)參與表決的出資人所持表決權(quán)三分之二以上通過的，即為該組通過重整計劃草案?！睂嵺`中對出資人組表決通過的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，多參照上述規(guī)定以及債權(quán)人組的表決規(guī)則，即出席會議的出資人過半數(shù)同意，且其所持有的股權(quán)額占該組股權(quán)總額的三分之二以上。

（三）重整計劃對出資人的約束力欠缺直接法律依據(jù)

在重整計劃的約束對象問題上，出資人權(quán)益調(diào)整為零的正當(dāng)性確實存在瑕疵。我國《破產(chǎn)法》與美國《聯(lián)邦破產(chǎn)法》不同，沒有直接規(guī)定重整計劃對出資人有約束力。僅僅從重整計劃設(shè)出資人表決組出發(fā)，并不能直接推導(dǎo)出生效的重整計劃對出資人具有普遍的強制約束力。但是這一問題屬于立法的疏漏，立法應(yīng)加緊填補這一漏洞。實踐中法院已經(jīng)普遍采取對出資人權(quán)益的調(diào)整內(nèi)容出具協(xié)助執(zhí)行通知書，推進執(zhí)行股權(quán)變更的做法。

（四）出資人權(quán)益強制調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)模糊

如出資人組表決通過出資人權(quán)益調(diào)整方案，則出資人權(quán)益調(diào)整為零是基于意思自治而對出資人產(chǎn)生約束力；如出資人組未表決通過，法院可以依據(jù)《破產(chǎn)法》第八十七條強制裁定批準(zhǔn)重整計劃，但出資人權(quán)益強制調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)較為模糊。

《破產(chǎn)法》第八十七條第二款規(guī)定強制調(diào)整出資人權(quán)益的合法標(biāo)準(zhǔn)，是“重整計劃草案對出資人權(quán)益的調(diào)整公平、公正”。由于法律和司法解釋并未給出更加細化的指引，破產(chǎn)重整實務(wù)中，法院通常在批準(zhǔn)重整計劃的裁定書中采取出資人權(quán)益調(diào)整為零的，直接以“凈資產(chǎn)為負(fù)”作為判斷重整計劃草案對出資人權(quán)益調(diào)整“公平、公正”的依據(jù)。如不將出資人權(quán)益調(diào)整為零，并由重整投資人部分或全部受讓股權(quán)，則債務(wù)人的償債能力難以顯著提升以提高債權(quán)人的受償比例，重整計劃往往更難以得到債權(quán)人的支持。一旦債務(wù)人被宣告破產(chǎn)，出資人權(quán)益的狀況與在重整計劃中被調(diào)整為零并無差別。出資人在清算或者重整程序中同樣蒙受了損失，但是究其原因并非重整程序?qū)е铝顺鲑Y人權(quán)益落空，而是出資人自身的經(jīng)營不善或者市場原因本身已經(jīng)導(dǎo)致了這一結(jié)果。因為多數(shù)情況下債務(wù)人資不抵債的情形在進入重整程序之前就已經(jīng)鑄成，重整計劃只是對其進行司法上的確認(rèn)。但是由于缺乏對“公平、公正”含義的細化解釋，將出資人權(quán)益強制調(diào)整為零以引入重整投資人容易引起較大的爭議。

三、利益沖突的平衡機制

（一）確立出資人的重整計劃草案提案權(quán)

《破產(chǎn)法》有必要增設(shè)出資人提出的重整計劃草案的權(quán)利。出資人權(quán)益調(diào)整方案中，將出資人權(quán)益調(diào)整為零是最極端的一種，除此之外還存在出資人增加投資、債轉(zhuǎn)股等其他方式。如果原出資人可以自行提出具有可行性的重整計劃草案，并征得多數(shù)出資人與債權(quán)人的同意，則將出資人權(quán)益調(diào)整為零就并非必要，不僅可以緩和強制調(diào)整出資人權(quán)益造成的利益沖突，也有利于庭外重組與庭內(nèi)重整制度的銜接。反之，若出資人未能提出具有可行性的重整計劃草案，則可以反襯出將出資人權(quán)益調(diào)整為零的合理性與必要性。

但是，增設(shè)出資人的重整計劃草案提案權(quán)會衍生如下問題：管理人、債務(wù)人、出資人都有權(quán)起草重整計劃草案，可能會產(chǎn)生多份重整計劃草案。是否可以將多份重整計劃草案都提交給債權(quán)人會議表決進行選擇？是否需要對多份重整計劃草案先行篩選，再提交單一的重整計劃草案以表決？如果對多份重整計劃篩選出一份提交表決，則最終確定權(quán)由誰享有？

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對將出資人的重整計劃提案權(quán)限定在第一次債權(quán)人會議行使，且行使提案權(quán)須經(jīng)出資人組占三分之二表決權(quán)額以上者同意，理由如下：第一，《破產(chǎn)法》預(yù)設(shè)的模式是各表決組對單一重整計劃草案進行表決，并規(guī)定了如果重整計劃不能經(jīng)法院裁定批準(zhǔn)則應(yīng)當(dāng)破產(chǎn)清算的后果，對多份重整計劃草案進行表決選擇不僅沒有對應(yīng)的程序，也沒有對應(yīng)的后果。即使設(shè)置相應(yīng)的程序，也將極度耗費司法資源。第二，無論立法規(guī)定由人民法院、管理人還是債權(quán)人委員會行使對多份重整計劃草案的篩選權(quán)，都可能造成權(quán)力尋租與腐敗。而出資人之間就出資人權(quán)益調(diào)整進行預(yù)先表決既符合《公司法》第一百零三條關(guān)于公司重大事項表決的自治規(guī)則，又可以避免重整計劃草案表決機會被任意浪費。第三，以第一次債權(quán)人會議為分界點合理且便于操作。由于管理人是中立第三方機構(gòu)組成，對債務(wù)人的資產(chǎn)情況、債務(wù)情況、經(jīng)營情況等都需要時間進行調(diào)查了解，通常管理人會在第一次債權(quán)人會議上對前述情況作報告，卻無法徑行提交重整計劃草案進行表決，《破產(chǎn)法》規(guī)定的重整期間最長期限為九個月（經(jīng)人民法院批準(zhǔn)延長三個月）即是考慮到了管理人的中立性。但是出資人與管理人不同，出資人（尤其是參與經(jīng)營管理的出資人）對債務(wù)人在財產(chǎn)、負(fù)債、行業(yè)經(jīng)營等各方面的了解都遠勝于管理人。《破產(chǎn)法》第四十五條規(guī)定：“債權(quán)申報期限自人民法院發(fā)布受理破產(chǎn)申請公告之日起計算，最短不得少于三十日，最長不得超過三個月?！钡谝淮蝹鶛?quán)人會議應(yīng)當(dāng)自債權(quán)申報期限屆滿之日起十五日內(nèi)召開，所以在破產(chǎn)申請受理之后至第一次債權(quán)人會議召開之前不少于四十五日，對出資人而言這個期限設(shè)定是相對合理的。若出資人在此規(guī)定期限內(nèi)無法提出重整計劃草案，則在第一次債權(quán)人會議之后由債務(wù)人或管理人提出重整計劃草案。

（二）明確出資人組的表決規(guī)則

《破產(chǎn)法》應(yīng)當(dāng)明確出資人組的表決規(guī)則，可以規(guī)定：非上市公司重整計劃草案涉及出資人權(quán)益調(diào)整事項的，設(shè)出資人表決組，出席會議的出資人過半數(shù)同意出資人權(quán)益調(diào)整方案，且其所持股權(quán)占全體出資人持有股權(quán)總額的三分之二以上的，即為該組通過該事項表決；上市公司重整計劃草案涉及出資人權(quán)益調(diào)整事項的，經(jīng)參與表決的出資人所持表決權(quán)三分之二以上通過的，即為出資人組通過重整計劃草案。之所以對非上市公司和上市公司作區(qū)別化處理，是由于上市公司出資人人數(shù)眾多、分布廣，要實現(xiàn)持股占總股權(quán)額三分之二以上的出資人都參與表決，即使通過網(wǎng)絡(luò)表決的形式，組織難度依然較大。

（三）明確重整計劃對出資人具有約束力

《破產(chǎn)法》應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定重整計劃對出資人具有約束力，彌補法律的漏洞。在實踐中，出資人權(quán)益調(diào)整在執(zhí)行方面面臨的困難遠比債務(wù)豁免要大。如重整計劃的執(zhí)行常不可避免需要對股權(quán)進行變更登記，非上市公司的股權(quán)變更登記由工商部門辦理，上市公司的股權(quán)變更由中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司（下稱“中登公司”）辦理。不論是工商部門還是中登公司，其配合辦理股權(quán)司法過戶都必須以收到法院出具的協(xié)助執(zhí)行通知書為前提。若《破產(chǎn)法》沒有規(guī)定重整計劃對出資人具有約束力，則法院就股權(quán)變更事項作出的協(xié)助執(zhí)行通知書實際上也欠缺直接依據(jù)，其合法性僅能根據(jù)法理推導(dǎo)。目前的破產(chǎn)重整事務(wù)中幾乎所有涉及出資人權(quán)益調(diào)整的重整計劃，都需要運用司法強制力落實其出資人權(quán)益調(diào)整方案。因此，彌補這一法律漏洞極為迫切和必要。

（四）細化強制調(diào)整出資人權(quán)益的標(biāo)準(zhǔn)

我國《破產(chǎn)法》第八十七條對強制調(diào)整出資人權(quán)益的標(biāo)準(zhǔn)僅用“公平、公正”來界定，應(yīng)當(dāng)對其進行細化與豐富。

1.擴大最佳利益標(biāo)準(zhǔn)適用范圍

美國《破產(chǎn)法典》§1129（a）（7）對重整計劃的批準(zhǔn)要件規(guī)定：“受調(diào)整的每個債權(quán)或股東持有人均同意重整計劃，或可獲得其債權(quán)或股權(quán)的清算價值”。［2］換言之，如果債權(quán)人或股東在重整計劃下獲得的待遇低于破產(chǎn)清算，且其不同意該計劃，那么該計劃就不能獲得法院的批準(zhǔn)。根據(jù)美國《破產(chǎn)法典》§1129（b）（2）（C）的規(guī)定，對于股權(quán)組別，只有滿足如下要求時，重整計劃才可謂公允平等：（1）異議組別將得到的分配額為其股份的全部價值、固定的清算保底（liquidation preference）的數(shù)額或固定的回贖價格之中的最高者；（2）并無任何順位更低的組別將基于債權(quán)或股權(quán)獲得任何償付。這一旨在保護所有利害關(guān)系方的底線規(guī)則即為“最佳利益標(biāo)準(zhǔn)”（也有譯作“最低保障”標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)則）。最佳利益標(biāo)準(zhǔn)在我國《破產(chǎn)法》第八十七條中有所體現(xiàn)，但是僅適用于債權(quán)人，而未適用于出資人。為驗證強制調(diào)整出資人權(quán)益是否“公平、公正”，重整計劃必須模擬破產(chǎn)清算的情形，并將其與破產(chǎn)重整的情形進行對比。如果破產(chǎn)清算情形下每個表決組的表決權(quán)人可獲分配利益高于破產(chǎn)重整，那么就不符合最佳利益標(biāo)準(zhǔn)，法院就不得批準(zhǔn)該重整計劃（除非所有表決組都通過重整計劃草案）。這一標(biāo)準(zhǔn)為強制將出資人權(quán)益調(diào)整為零的合法性提供注解，即若清算情形下出資人可獲得的股權(quán)收益為零，則即使重整計劃將其出資人權(quán)益調(diào)整為零，出資人在重整中可分配的股權(quán)利益也未低于清算情形，故出資人權(quán)益調(diào)整為零系公平、公正。

我國應(yīng)當(dāng)參考美國《破產(chǎn)法典》，將最佳利益標(biāo)準(zhǔn)植入我國《破產(chǎn)法》第八十七條，并擴大適用到出資人。雖然沒有在立法中明文規(guī)定，但是國內(nèi)司法實踐中在強制批準(zhǔn)調(diào)整出資人權(quán)益方面，對最佳利益標(biāo)準(zhǔn)其實已有頗多運用，如“江西賽維重整案”和“ST霞客重整案”。不過，模擬清算與重整情況對比需要極為詳盡的財務(wù)分析，且這種分析驗證也不是完全準(zhǔn)確的，還需要部分依賴合理推測以及“盡力估算”（best guesses）。而對債務(wù)人財產(chǎn)與企業(yè)投資價值的估值是否客觀公允，實際上才是引起爭議的真正焦點。例如“江西賽維重整案”正是因為采用了固定資產(chǎn)成本重置法，導(dǎo)致在重整計劃草案第一次表決時收獲了大量銀行債權(quán)人的反對票。為此，我國在破產(chǎn)重整實務(wù)領(lǐng)域還亟待搭建一套適用于各種情形（包括原股東自行注資、重整投資人獲得部分或全部股權(quán)、以重整債務(wù)人的股權(quán)對破產(chǎn)債權(quán)進行清償?shù)龋┑目茖W(xué)分析框架，以彌補實務(wù)中操作性規(guī)范的欠缺。

2.將出資人過錯納入強制調(diào)整依據(jù)

企業(yè)破產(chǎn)與金融政策、市場環(huán)境等外在因素息息相關(guān)，也和企業(yè)經(jīng)營者的內(nèi)在行為密不可分。當(dāng)下我國企業(yè)與個人誠信體系構(gòu)建都尚不完善，破產(chǎn)案件的產(chǎn)生經(jīng)常伴隨著經(jīng)營者的過錯行為，諸如違規(guī)擔(dān)保、非法融資乃至隱匿、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)等惡意逃廢債行為。而企業(yè)的出資人與經(jīng)營者在身份上經(jīng)常性地出現(xiàn)重合，除濫用權(quán)力還可能存在怠于履行出資、監(jiān)督、披露等義務(wù)的情形。如果在重整計劃中，負(fù)有過錯的出資人能獲得比其他無過錯的出資人同等或者更優(yōu)的待遇，則顯然違反了公平公正的原則，應(yīng)當(dāng)對其采取區(qū)別對待。

域外立法對此有可借鑒的規(guī)定。美國《破產(chǎn)法典》§1129（a）（3）對重整計劃的批準(zhǔn)要件規(guī)定：“重整計劃的提出系出于善意，且無任何違法之處”。［2］即原則上對出資人權(quán)益調(diào)整不應(yīng)當(dāng)偏袒具有惡意的出資人。韓國《統(tǒng)一倒產(chǎn)法》第二百零五條第四款規(guī)定：“在因公司董事、準(zhǔn)董事或者經(jīng)理有重大責(zé)任的行為引起重整程序開始原因產(chǎn)生的情況下，應(yīng)規(guī)定注銷對該行為行使有較大影響力的股東及其親屬，以及大統(tǒng)領(lǐng)所規(guī)定的有特殊關(guān)系的其他股東的三分之二以上股份或者把三個以上的股合成一股的方法來減少資本?！保?］

我國最高人民法院印發(fā)的《上市公司紀(jì)要》第六條第二款規(guī)定：“控股股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方在上市公司破產(chǎn)重整程序前因違規(guī)占用、擔(dān)保等行為對上市公司造成損害的，制定重整計劃草案時應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯對控股股東及實際控制人支配的股東的股權(quán)作相應(yīng)調(diào)整。”

不管是國外立法還是國內(nèi)的司法性文件，都有對有過錯的出資人在其權(quán)益調(diào)整方面作出懲罰性規(guī)定。我國《破產(chǎn)法》在修改時，應(yīng)當(dāng)將出資人的過錯行為，納入強制調(diào)整其出資人權(quán)益的合法標(biāo)準(zhǔn)，以彰顯司法公正。“重慶鋼鐵重整案”是保護無過錯出資人的典型范例，該案中重整計劃認(rèn)定債務(wù)人的控股股東重慶鋼鐵（集團）有限責(zé)任公司（簡稱重鋼集團）應(yīng)當(dāng)為經(jīng)營虧損承擔(dān)主要責(zé)任，付出必要成本，從而保護廣大中小投資者利益，故主要由重鋼集團將其持有的債務(wù)人股票讓渡給重整投資人。筆者認(rèn)為，《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》提出人民法院應(yīng)當(dāng)審慎適用《企業(yè)破產(chǎn)法》第八十七條第二款，不得濫用強制批準(zhǔn)權(quán)，其深意即是應(yīng)當(dāng)盡量避免對出資人權(quán)益調(diào)整采取強制“一刀切”的做法，對無過錯的出資人表決不同意接受權(quán)益削減的，應(yīng)當(dāng)審慎使用強制批準(zhǔn)權(quán)。