于程遠(yuǎn)

一、問題的提出

為了維護對婚姻的忠誠，夫妻雙方可能在婚前或婚后簽訂所謂的“忠誠協(xié)議”，試圖對婚內(nèi)的“不忠”行為施以約束和懲罰。學(xué)界對忠誠協(xié)議的效力爭論由來已久，產(chǎn)生了肯定說(1)劉繼華:《夫妻忠實義務(wù)的界定及違反之法律救濟途徑》，《中華女子學(xué)院學(xué)報》2011年第3期；劉加良:《夫妻忠誠協(xié)議的效力之爭與理性應(yīng)對》，《法學(xué)論壇》2014年第4期。、否定說(2)陳甦:《婚內(nèi)情感協(xié)議得否擁有強制執(zhí)行力》，《人民法院報》2007年1月11日。、可撤銷說(3)王歌雅：《夫妻忠誠協(xié)議: 價值認(rèn)知與效力判斷》，《政法論叢》2009年第5期。、區(qū)分說(4)郭站紅：《夫妻忠誠協(xié)議的法學(xué)思考》，《寧波大學(xué)學(xué)報(人文科學(xué)版)》2010年第2期。等諸多觀點。然而時至今日，忠誠協(xié)議的效力如何，依舊沒有定論。既有的大量討論反而造成了忠誠協(xié)議效力的“亂局”與“迷局”：幾乎在任何一個可能的理論爭點上都存在著截然相反的表態(tài)。例如對于忠誠協(xié)議是否違反公序良俗的問題，有觀點認(rèn)為忠誠協(xié)議限制婚姻自由，所以違反公序良俗(5)吳曉芳：《當(dāng)前婚姻家庭案件的疑難問題探析》，《人民司法·應(yīng)用》2010年第1期。；有觀點則強調(diào)忠誠協(xié)議旨在維護婚姻穩(wěn)定，不但不違背公序良俗，反而是公序良俗本身的要求(6)王歌雅：《夫妻忠誠協(xié)議: 價值認(rèn)知與效力判斷》，《政法論叢》2009年第5期。。又如對于忠實義務(wù)是否可以成為合同內(nèi)容的問題，有觀點主張忠實義務(wù)的性質(zhì)是道德義務(wù)，因此應(yīng)該交由夫妻雙方自行解決，法律無須干涉(7)馬憶南：《論夫妻人身權(quán)利義務(wù)的發(fā)展和我國婚姻法的完善》，《法學(xué)雜志》2014年第11期。；有觀點則認(rèn)為基于《婚姻法》的規(guī)定，此種道德義務(wù)已經(jīng)上升為一種法律義務(wù)，因此可以由夫妻雙方將法定義務(wù)約定化(8)王旭冬：《“忠誠協(xié)議”引發(fā)的法律思考》，《南通師范學(xué)院學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2004年第4期。。再如對于忠誠協(xié)議的法律性質(zhì)問題，有觀點訴諸意思自治、契約自由的基本價值，認(rèn)為忠誠協(xié)議符合合同的形式要求，因此原則上應(yīng)當(dāng)有效(9)童航：《夫妻忠誠協(xié)議的效力認(rèn)定》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2014年第6期。；也有觀點則指出忠誠協(xié)議的性質(zhì)屬于一種身份情誼行為，根本不成立合同(10)王雷：《論身份情誼行為》，《北方法學(xué)》2014年第4期。?？梢灶A(yù)見的是，如果沿著上述路徑繼續(xù)下去，忠誠協(xié)議的效力問題只會陷入永無止境的討論之中。而在實踐中，諸如禁止家暴、禁止賭博、酗酒等惡習(xí)并對其施以財產(chǎn)懲罰的約定同樣會在忠誠協(xié)議的框架下接受效力審查，此時這一概念已經(jīng)由忠誠協(xié)議泛化為一般意義上的“家庭契約”，此類家庭契約中蘊含的法律問題具有同一性，其效力應(yīng)當(dāng)在同樣的規(guī)則體系下進行審視。

事實上傳統(tǒng)民法早已從合同的成立、生效、履行的各個環(huán)節(jié)提供了足夠豐富和具有體系性的理論支持。對于夫妻雙方的約定是否能夠進入法內(nèi)空間從而在民法上成立“合同”，該合同是否能夠發(fā)生效力以及當(dāng)事人能否依生效的合同主張權(quán)利等問題，傳統(tǒng)民法分別在法律拘束意思、公序良俗原則的理論框架下給出了明確解答。尤其是在民法法典化、婚姻法回歸傳統(tǒng)民法已為大勢所趨的當(dāng)下，婚姻法學(xué)更應(yīng)當(dāng)從傳統(tǒng)民法理論中汲取力量，不宜、更沒有必要摒棄傳統(tǒng)民法中已經(jīng)成型的既有理論，而另起爐灶去構(gòu)建一套判斷忠誠協(xié)議效力的話語體系。本文試圖立足《民法典》既有規(guī)范，從傳統(tǒng)民法對合同成立、生效的審查控制理論入手，闡釋傳統(tǒng)民法理論是如何在忠誠協(xié)議的效力判斷問題上發(fā)揮作用的，該理論可進而擴展到對一般性的婚姻家庭協(xié)議效力的審查問題之上。

二、從忠誠協(xié)議到家庭契約：婚內(nèi)協(xié)議問題的再界定

(一)忠誠協(xié)議概念客體的異質(zhì)性

忠誠協(xié)議在實踐中的形態(tài)多種多樣，總體而言可以歸結(jié)為以下主要類別：(1)日?，嵤滦?。夫妻之間可能會通過協(xié)議安排彼此之間的日?，嵤?，并約定相應(yīng)的違約責(zé)任。最為典型的便是在司法實踐中真實出現(xiàn)過的所謂“空床費”協(xié)議——若丈夫夜不歸宿，則需補償妻子空床費若干(11)陳甦：《婚內(nèi)情感協(xié)議得否擁有強制執(zhí)行力》，《人民法院報》2007年1月11日。。此類約定盡管經(jīng)常出現(xiàn)在影視作品中，但現(xiàn)實中由于其通常不具有嚴(yán)肅性，夫妻雙方一般不會將此類約定拿到法庭上就其效力進行辯論，故而在法院判決中較為罕見。(2)離婚禁止型。夫妻雙方還可能為了維持婚姻的長久存續(xù)而明確約定雙方“永不離婚”，違者向?qū)Ψ街Ц敦敭a(chǎn)若干(12)參見廣東省云浮市中級人民法院(2019)粵53民終885號民事判決書。。夫妻雙方作出此類約定的動機往往源自其對婚姻持續(xù)的預(yù)期不高，或夫妻雙方經(jīng)濟實力相差較大，因而寄希望于設(shè)定一個足夠沉重的懲罰后果，以將彼此“鎖死”在這段婚姻之內(nèi)。這是忠誠協(xié)議在司法實踐中較為普遍的形態(tài)。(3)行為禁止型。夫妻雙方也可能專門針對婚內(nèi)的不忠行為約定懲罰條款，例如“如若出軌，賠償精神損失費若干”的約定，其意在禁絕出軌行為(13)參見河南省新鄭市人民法院(2008)新民初字第1600號民事判決書，江蘇省南京市鼓樓區(qū)人民法院(2015)鼓民初字第7654號民事判決書，江蘇省揚州市江都區(qū)人民法院(2015)揚江民初字第00195號民事判決書。。這一類型在司法實踐中的具體形態(tài)最為豐富，其可能泛化為一種具有普遍意義的婚內(nèi)契約，即禁止配偶一方從事某種對婚姻關(guān)系有損害的行為(例如家庭暴力、賭博、酗酒、吸毒等)，并以財產(chǎn)懲罰的方式對有此類惡習(xí)的配偶一方施以壓力，以期矯正其行為從而維持婚姻長久存續(xù)。

對上述案件進行細(xì)致觀察便會發(fā)現(xiàn)，曾經(jīng)被認(rèn)為可以歸納入“忠誠協(xié)議”這一概念之下的諸多案例類型可能在根本上是“異質(zhì)”的：日?，嵤录s定與其他兩種情形均不相同，因為對于日?，嵤碌募s定是否能夠具備法律效力，其本質(zhì)是當(dāng)事人法律拘束意思的判斷問題。在日常瑣事的約定中，當(dāng)事人的表達(dá)可能并不具備法律拘束意思，從而不構(gòu)成意思表示，也就自始不能產(chǎn)生法律約束力；而在離婚禁止型與行為禁止型約定中，當(dāng)事人可能將其視為挽救婚姻的救命稻草，如果在此時強行認(rèn)為當(dāng)事人做出此種約定時依舊不具備嚴(yán)肅的法律拘束意思，或干脆聲稱該協(xié)議位于法律不欲干涉的法外空間，那么無疑背離了人們的日常認(rèn)知。因此在離婚禁止型與行為禁止型約定中，問題的焦點便不再是法律拘束意思的判斷，而是對合同效力的審查——當(dāng)事人的“約定”可以在何種范圍內(nèi)得到法律強制力的保障。這樣一種界限的設(shè)置是我國如今婚姻法規(guī)范中所缺乏的，這也是造成如今忠誠協(xié)議效力亂象的根源所在：法律一方面以明確授權(quán)的方式允許當(dāng)事人在極其寬廣的范圍內(nèi)對婚姻財產(chǎn)問題進行意思自治；另一方面在我們的整個法秩序中，尚不存在任何一個領(lǐng)域的意思自治如婚姻契約一般如此缺乏法律明文的限制。這樣一種限制規(guī)范的缺位就整個法秩序而言無疑是異常的：離婚時的財產(chǎn)分割所涉及的往往是夫妻雙方的大部分乃至全部財產(chǎn)，其分配的多寡可能直接涉及夫妻雙方未來的生存以及人格發(fā)展，很難想象法律對這樣一種涉及人生重大事項的契約絲毫不加限制，卻無差別地賦予夫妻間的所有約定以法律拘束力?；谏鲜隼碛?，對于涉及夫妻間重大財產(chǎn)事項的約定，法律面臨的核心問題不再是“法內(nèi)空間”與“法外空間”的問題，而是合同效力的審查問題。至于相應(yīng)的審查規(guī)范，則應(yīng)當(dāng)從《民法典》的整個規(guī)則體系中找尋。

(二)履行不能與合同無效之分

忠誠協(xié)議通常以各種形式的“忠誠”為標(biāo)的，無論是不許離婚、不許夜不歸宿、不許出軌還是不許外出參加聚會，均或多或少地出于保障配偶忠誠、維持婚姻穩(wěn)定的目的。為實現(xiàn)此種目的，忠誠協(xié)議的具體構(gòu)造一般表現(xiàn)為“不作為義務(wù)+罰則”的形式。此種不作為義務(wù)往往與人的行為自由相關(guān)，因而屬于“債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行”的情形(《民法典》第580條第1款)。但不能強制履行并不意味著當(dāng)事人無法有效地設(shè)定該義務(wù)，正如《民法典》第580條第2款所規(guī)定的，此類義務(wù)的性質(zhì)“不影響違約責(zé)任的承擔(dān)”。因此對于忠誠協(xié)議而言，問題的焦點并非該“不作為義務(wù)”的設(shè)立是否有效，而是在違反該義務(wù)時可能適用的“罰則”是否能夠?qū)Ψ蚱揠p方產(chǎn)生法律上的約束力。

由此可見，所謂“忠誠協(xié)議”面臨的核心問題是合同雙方是否能夠、或者在何種程度上能夠通過財產(chǎn)上的不利后果對此種“不作為”加以強制。一方面，并非所有財產(chǎn)上的不利后果都構(gòu)成實質(zhì)上的強制，例如夫妻雙方約定不許離婚，先提離婚者少分一成夫妻共同財產(chǎn)。此種懲罰未必構(gòu)成對婚姻自由的不當(dāng)限制——先提離婚的一方固然要承受財產(chǎn)上的不利后果，但此種后果并未嚴(yán)重到讓其不敢離婚的程度，也就不會觸碰公序良俗的邊界。另一方面，財產(chǎn)上的過度強制之所以無效，未必是因為對行為自由的限制，而是因為對財產(chǎn)的過度剝奪可能造成個人生存的困境以及人格尊嚴(yán)的貶損。以“凈身出戶”協(xié)議為例，凈身出戶協(xié)議之所以無效，并非因為其侵犯了配偶一方所謂“出軌的自由”(14)孫書靈、高魁、潘龍峰：《夫妻忠誠協(xié)議的效力》，《人民司法·案例》2009年第22期。，而是因為此種對于財產(chǎn)的徹底剝奪危及了個人生存，進而會造成人格尊嚴(yán)的貶損，而這樣的一種貶損，是為公序良俗所不容的。正確區(qū)分對“約定效力”與“實現(xiàn)可能”的判斷過程，是正確處理忠誠協(xié)議效力問題的必要前提。

(三)家庭契約概念的構(gòu)建

綜上所述，所謂“忠誠協(xié)議”的概念在傳統(tǒng)民法學(xué)理論的拆解下變成了一個“偽命題”。此類協(xié)議雖然與忠誠相關(guān)，但其有效或是無效并不取決于忠誠是否有價——忠誠協(xié)議并非忠誠購買協(xié)議，其效力也不取決于其所涉及的法律后果究竟是否可以實現(xiàn)?！爸艺\協(xié)議”這一概念中的“忠誠”所指往往不是財產(chǎn)給付的“對價”，而是該契約“維護忠誠”的客觀效果或者夫妻雙方訂立該合同的動機。例如著名的空床費約定中，空床與違反忠實義務(wù)并無必然聯(lián)系，每晚同床亦非法定忠實義務(wù)的內(nèi)容，保證不空床與“忠實”之間僅存在一種極其抽象的觀念上的聯(lián)系——人們似乎都或多或少地明白它與忠誠的關(guān)系，但實際上此種聯(lián)系并無法律規(guī)范意義上的支撐。

因此，應(yīng)當(dāng)從“家庭契約”的意義上理解此類協(xié)議。此類協(xié)議通常以夫妻一方或雙方的某種作為或不作為義務(wù)為標(biāo)的，其意在鼓勵或防止夫妻一方或雙方為或不為一定行為，例如每晚必須歸家、不得參與聚會、必須戒煙戒酒、不得出軌等，并對違反義務(wù)的行為約定懲罰，例如一定額度的罰款、“凈身出戶”等。由此，在判斷忠誠協(xié)議的效力時，已無需再去討論所謂忠實義務(wù)究竟是道德義務(wù)還是法定義務(wù)，因為法律并不禁止民事主體針對道德義務(wù)的違反約定懲罰；也無需糾結(jié)于忠實義務(wù)本身是否可訴，因為違反約定義務(wù)產(chǎn)生的財產(chǎn)懲罰是可訴的。而在家庭契約的概念輻射下，契約所涉及的義務(wù)也從與“忠實”緊密相關(guān)的事項擴展到夫妻之間對日常婚姻生活的各項安排，諸如“改掉惡習(xí)”“不再家暴”等義務(wù)也可以進入家庭契約效力審查的視野。在此意義上，家庭契約是夫妻雙方對婚姻家庭生活做出安排的契約，此類契約并不必然處于法律不欲或不能干涉的法外空間，只不過基于婚姻家庭關(guān)系的特殊性，該契約的成立、生效與履行都必須在對婚姻家庭關(guān)系的特殊性予以充分關(guān)照的基礎(chǔ)上進行檢視。

三、合同成立：家庭契約中法律拘束意思的辨別

(一)法律拘束意思與合同成立的關(guān)系

主張家庭契約有效的意見多訴諸意思自治原則，認(rèn)為承認(rèn)夫妻家庭契約的效力符合意思自治原則的要求(15)孫書靈、高魁、潘龍峰：《夫妻忠誠協(xié)議的效力》，《人民司法·案例》2009年第22期。，能夠“彰顯私法自治精神、踐履契約自由的理念”(16)王歌雅：《夫妻忠誠協(xié)議: 價值認(rèn)知與效力判斷》，《政法論叢》2009年第5期。，因此應(yīng)當(dāng)具備法律效力。在《民法典》出臺的背景下，該意見從規(guī)范意義上得到了一定程度的強化。依據(jù)《民法典》第464條規(guī)定：“合同是民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議?；橐觥⑹震B(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用有關(guān)該身份關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定。”借助此條規(guī)范，《民法典》的立法者試圖構(gòu)建一個比《合同法》時代更“大的”合同概念，以囊括法典各分編中以契約形式出現(xiàn)的各類“合意”。基于此條法律的明文規(guī)定，在《民法典》時代更不宜直接以“婚姻關(guān)系的特殊性”為由概括否定家庭契約的效力，否則便會造成《民法典》第464條的無所適從。

承認(rèn)家庭契約的契約性質(zhì)，并不意味著直接承認(rèn)其效力，反而意味著裁判者首先需要面對該合同是否成立的問題。當(dāng)事人在生活中的合意如果要在法律的評價中“成立”合同，則雙方當(dāng)事人做出相應(yīng)表示時應(yīng)當(dāng)具備法律拘束意思，以使該表示脫離自然意思的范疇，從而進入法律行為領(lǐng)域，成立“意思表示”。當(dāng)欠缺法律拘束意思時，該“表示”根本不構(gòu)成意思表示——意思表示不存在，法律行為并非“無效”，而是根本不成立。借助法律拘束意思這一概念，便不難協(xié)調(diào)既有討論中關(guān)于忠誠義務(wù)究竟是“法定義務(wù)”還是“道德義務(wù)”的爭論：民法理論早已提出了法律拘束意思這一概念以對“法內(nèi)空間”與“法外空間”進行劃分，由此概念也可自然衍生出法律基于意思自治原則介入婚姻家庭生活的邊界。這一標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)點在于能夠充分協(xié)調(diào)當(dāng)事人意思自治與法秩序外部評價之間的關(guān)系，既能避免夫妻雙方在家庭契約中毫無限制的恣意而為，又能避免法秩序從外部對所有的家庭契約不加區(qū)分地做出肯定或否定評價。對于家庭契約是否成立合同，從而進入法律借助法律行為制度建構(gòu)而成的“法內(nèi)空間”，其本質(zhì)上是法律拘束意思的判定標(biāo)準(zhǔn)問題。

(二)法律拘束意思判定的三層結(jié)構(gòu)

法律拘束意思的辨別，理論上依舊屬于意思表示解釋的范疇，解釋者應(yīng)當(dāng)站在客觀中立的意思表示受領(lǐng)人的立場上，結(jié)合全部的客觀事實對意思表示的嚴(yán)肅性進行判斷，即從外部判斷其是否具備意思表示的“外觀”。在判斷該外觀是否存在時，應(yīng)注意以下兩方面的問題。首先，就表達(dá)文義與意思表示外觀的關(guān)系而言，意思表示外觀的獲取并不完全取決于該意思的文義表達(dá)。最典型的例子是舞臺上的表演者在表演過程中“訂立”的合同顯然不具有法律拘束意思，此時甚至無須訴諸“戲謔行為”等制度宣告該意思表示無效，因為演員在表演中做出的要約、承諾根本不具有意思表示的外觀，也就不能成立法律行為。其次，法律拘束意思的判斷并非完全取決于當(dāng)事人的主觀意思，其判斷標(biāo)準(zhǔn)并非當(dāng)事人雙方私人的“真意”，而是從客觀標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，考察該“表示”在個案中應(yīng)該被如何理解，即該表達(dá)應(yīng)該被理解為一個具有法律拘束力的“意思表示”，還是一個不受法律效果約束的“表達(dá)”(17)Vgl.Schmidt,BGB Allgemeiner Teil, 7.Auf.2010, S.49.。

就家庭契約的效力而言，裁判者同樣需要結(jié)合訂立合同時的具體情境，站在客觀受領(lǐng)人的立場上進行判斷。在婚姻家庭生活中，夫妻雙方可能在各種特殊的情境下訂立各種契約，而不對其法律后果做冷靜的權(quán)衡。正如陳甦研究員所指出的那樣：“夫妻之間在山盟海誓時、燕爾戲謔時、無聊胡鬧時、吵嘴打架時、冷戰(zhàn)談判時，都可能訂立情感協(xié)議……婚內(nèi)情感協(xié)議的訂立與履行，應(yīng)屬于外人難以理清的家務(wù)事范疇?！?18)陳甦：《婚內(nèi)情感協(xié)議得否擁有強制執(zhí)行力》，《人民法院報》2007年1月11日。此時不宜推定其法律拘束意思的存在，而需要考察在訂立該契約的情境下，一個客觀的受領(lǐng)人是否能夠?qū)⑵渥鳛橐粋€嚴(yán)肅的意思表示對待。此處的“嚴(yán)肅的意思表示”所指并非表意人做出意思表示時的主觀態(tài)度是認(rèn)真還是戲謔，而是一個“中立客觀的受領(lǐng)人”依據(jù)相應(yīng)的客觀情況，依據(jù)誠實信用原則與公序良俗，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該表達(dá)具備法律上的約束力。例如當(dāng)一對新人在婚禮上做出“無論貧窮還是富貴，疾病還是健康，都愿與他(她)廝守一生”的承諾時，其態(tài)度無疑是認(rèn)真甚至莊重的，但是站在中立客觀的受領(lǐng)人的立場上，婚姻締結(jié)的法律效力系于登記，婚禮上的宣誓并不構(gòu)成具有法律效力的約定。

對于家庭契約中當(dāng)事人法律拘束意思的判斷，大致可以分為三個層次：首先，如果夫妻間的家庭契約經(jīng)過了公證，則可毫無疑問地斷定對當(dāng)事人具有法律拘束意思。公證形式本身便具有防止當(dāng)事人草率、倉促做出締約決定的功能，對于任何一個客觀公正的受領(lǐng)人而言，公證形式本身都足以證明表意人的法律拘束意思。其次，如果夫妻間的家庭契約未經(jīng)公證但具備書面形式，則應(yīng)當(dāng)結(jié)合個案中的具體情境進行判斷。例如夫妻一方在出軌之后為了挽回婚姻而訂立“城下之盟”，此時任何一個客觀公正的受領(lǐng)人都不會覺得表意人只是“隨便說說”。令此種城下之盟具備法律效力，從而形成對出軌一方的懲罰或威懾，恰恰是夫妻雙方訂立該協(xié)議的目的所在，此時若再強行否定表意人的法律拘束意思，則無疑與常識相違背。最后，如果夫妻間的家庭契約僅為口頭約定，則僅能就表意人實際履行的部分確定其法律拘束意思。就夫妻雙方的口頭約定而言，其法律拘束意思完全無法判斷，此時應(yīng)依據(jù)“活動開始原則”確定其法律拘束意思，此時的法律拘束意思來源于當(dāng)事人的履行行為(19)張翔：《論效果意思的辨別》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2019年第6期。。由此可見，諸如“空床費”之類針對日常生活行為的約定，除非該意思具備公證形式或承諾方已經(jīng)履行了該約定，否則即便該約定具備書面形式，表意人的法律拘束意思也通常難以斷定。因為一個客觀公正的受領(lǐng)人通常不會將此類約定當(dāng)成一個具備法律效力的契約，而僅將其作為夫妻雙方對日?；橐錾畹暮弦獍才拧Ｅc之類似，無論是丈夫違背了“出差必須帶妻子隨行”的約定，還是妻子違背了“不得深夜去酒吧”的約定，除非存在上述的特殊情形以確定其法律拘束意思，否則法律都難以對其施以夫妻約定的“懲罰”，因為通常而言此類約定不會被理解為一個可訴的“合同”。

四、合同效力：家庭契約中公序良俗的內(nèi)容審查

(一)婚姻家庭關(guān)系中的公序良俗

既有的討論中經(jīng)常強調(diào)忠誠協(xié)議與公序良俗的關(guān)系，主流意見認(rèn)為以維護家庭穩(wěn)定、配偶忠實為目的而訂立的家庭協(xié)議符合倫理道德的要求(20)王歌雅：《夫妻忠誠協(xié)議: 價值認(rèn)知與效力判斷》，《政法論叢》2009年第5期。，“是倫理道德的法律化，是內(nèi)在道德的外顯”(21)童航：《夫妻忠誠協(xié)議的效力認(rèn)定》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2014年第6期。。然而即便當(dāng)事人訂立該合同的動機符合傳統(tǒng)倫理道德中對家庭關(guān)系穩(wěn)定的期待，也并不意味著這一協(xié)議因此具備天然的道德正當(dāng)性從而不可能違背公序良俗。法律行為違背公序良俗的原因可能來自于多個方面，包括該行為的原因、條件、內(nèi)容、動機等(22)戴孟勇：《法律行為與公序良俗》，《法學(xué)家》2020年第1期。。夫妻雙方出于維持婚姻穩(wěn)定性的目的訂立忠誠協(xié)議，僅表明其動機不違背公序良俗，但若協(xié)議中設(shè)定了過度的懲罰措施，則依舊可能因其達(dá)成目的的手段(內(nèi)容)而產(chǎn)生違背公序良俗的效果。

婚姻家庭關(guān)系中的公序良俗具有特殊性，《民法典》第1043條為婚姻家庭中的公序良俗提出了更為具體的要求?！睹穹ǖ洹返?條所規(guī)定的公序良俗僅為民事主體從事民事法律行為所必須保有的“底線”。在通常的交易關(guān)系中，這一底線并不容易被觸碰。換言之，法律行為并不會輕易地因悖俗而被宣告無效。而在婚姻家庭關(guān)系中，公序良俗原則并非僅僅維持底線運作，法律對婚姻家庭中的公序良俗提出了更高的要求?！睹穹ǖ洹返?043條規(guī)定：“家庭應(yīng)當(dāng)樹立優(yōu)良家風(fēng)，弘揚家庭美德，重視家庭文明建設(shè)。夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重，互相關(guān)愛；家庭成員應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系?！贝藯l規(guī)定絕非僅具有價值宣傳意義的倡導(dǎo)性規(guī)定。從規(guī)范視角觀察，《民法典》第1043條構(gòu)成了立法者對婚姻家庭關(guān)系中公序良俗的具體化，從而使之獲得了《民法典》第8條的特別法的作用。根據(jù)該條規(guī)定，家庭契約的訂立，應(yīng)當(dāng)是一個“平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系”的契約表達(dá)，而非夫妻一方對另一方行為自由的單方面限制，或夫妻一方對另一方財產(chǎn)的單方面剝奪。

德國聯(lián)邦憲法法院曾就夫妻家庭契約問題作出過精辟的論斷：“如果夫妻間的契約內(nèi)容對其中一方施加了超乎尋常的負(fù)擔(dān)，且該負(fù)擔(dān)作為利益補償而言明顯難謂合理，則法院不得止步于‘合同就是合同’(Vertrag ist Vertrag)的判斷。法院必須查明，該協(xié)議是否出自夫妻之間談判力量的結(jié)構(gòu)性失衡，并在需要的時候通過現(xiàn)行民法的一般條款進行修正性的干預(yù)?！?23)Vgl.BVerfG, NJW 1994,36,39.在實踐中，此種“結(jié)構(gòu)性的失衡”可能出自多方面原因，例如女方在訂立合同時懷孕、夫妻各自的財產(chǎn)狀況、職業(yè)狀態(tài)、發(fā)展前景以及家庭內(nèi)部的家務(wù)分工等，都是可能導(dǎo)致夫妻雙方締約能力產(chǎn)生結(jié)構(gòu)性失衡的因素。在此基礎(chǔ)上，德國聯(lián)邦憲法法院進一步認(rèn)為，法律應(yīng)當(dāng)保障婚姻作為平等伴侶組成的生活共同體的性質(zhì)，在這個共同體中，夫妻雙方應(yīng)以共同負(fù)責(zé)的方式(in gemeinsamer Verantwortung)組織雙方的個人與經(jīng)濟生活(24)Vgl.BVerfG, NJW 2002,1185.。婚姻并非兩個陌生人之間的普通契約關(guān)系。在通常的契約關(guān)系中，當(dāng)事人享有最大限度的構(gòu)造自由，但婚姻的本質(zhì)是一種制度，這一制度為男女兩性組成具備持續(xù)性的生活共同體提供了法律上的框架(25)Vgl.BVerfGE 105,313,345.。除了愛慕與好感之外，這一框架的基礎(chǔ)在于共同負(fù)責(zé)、相互扶持以及團結(jié)行動。

基于上述理由，家庭契約中對夫妻權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)置不應(yīng)嚴(yán)重失衡。若家庭契約表現(xiàn)為結(jié)構(gòu)性的、純粹對夫妻一方的單方面負(fù)擔(dān)，則婚姻締結(jié)自由以及選擇約定財產(chǎn)制的自由并不足以為此種不平等提供足夠的正當(dāng)化理由。在考察家庭契約的構(gòu)造是否均衡時，法定的夫妻權(quán)利義務(wù)以及夫妻財產(chǎn)制為夫妻間權(quán)利義務(wù)以及財產(chǎn)的分配提供了“均衡”的標(biāo)桿：夫妻雙方在家庭協(xié)議中設(shè)定的權(quán)利義務(wù)與法定方案偏離越遠(yuǎn)，其失衡的程度便可能越高。德國聯(lián)邦最高法院為此發(fā)展出了所謂的“核心范圍說”(Kernbereichslehre)以判斷公序良俗原則介入的必要性(26)Vgl.BGH FPR 2004,209.。依據(jù)此說，聯(lián)邦最高法院將離婚的法定后果分為若干層級，越是核心的層級所受限制越大，夫妻雙方的約定一旦與之偏離，也就越容易受到公序良俗的審查。位于第一層級的是子女扶養(yǎng)費的請求權(quán)(《德國民法典》第1570條)，子女的利益永遠(yuǎn)處于更為優(yōu)先的順位；位于第二層級的是養(yǎng)老、疾病扶養(yǎng)請求權(quán)(《德國民法典》第1571條、第1572條)；位于第三層級的是失業(yè)扶養(yǎng)請求權(quán)(《德國民法典》第1573條第1款)；位于第四層級的是扶養(yǎng)費補足請求權(quán)(《德國民法典》第1573條第2款)，在這一層級，夫妻雙方所受限制已經(jīng)較小。一旦夫妻之間的約定因違背公序良俗而無效，上述規(guī)范提供的法定方案便會介入。

(二)悖俗家庭契約的典型類型

實踐中，家庭契約違背公序良俗的具體形式雖然多種多樣，但大致可以歸納為權(quán)利義務(wù)失衡型、財產(chǎn)剝奪型以及離婚禁止型三種。

1.權(quán)利義務(wù)失衡型

法律要求夫妻雙方在婚姻當(dāng)中共同負(fù)責(zé)、相互扶持、團結(jié)行動，如果忠誠協(xié)議的約定僅對配偶一方形成沉重的負(fù)擔(dān)，而另一方卻不受同等條件的約束，則該協(xié)議無效。例如“林某、麥某婚約財產(chǎn)糾紛案”中(27)參見廣東省云浮市中級人民法院(2019)粵53民終885號民事判決書。，夫妻雙方在《婚前協(xié)議》中約定：“如婚后兩人出現(xiàn)感情破裂而離婚，甲方所有財產(chǎn)變賣所得歸乙方，離婚后孩子撫養(yǎng)權(quán)歸乙方，甲方放棄撫養(yǎng)權(quán)但甲方需依法承擔(dān)撫養(yǎng)費至小孩18周歲?！边@實際上對甲方形成了非常嚴(yán)苛的單方面負(fù)擔(dān)，一旦雙方離婚，甲方將失去所有財產(chǎn)——無論個人財產(chǎn)還是夫妻共同財產(chǎn)。該案中法院清晰地意識到這一問題，在判決書中明確指出：“從該約定可以看出，雙方當(dāng)事人一旦離婚，則麥某的所有個人財產(chǎn)變賣折價款歸林某所有，所突出的是‘一方所有財產(chǎn)全部歸另一方所有’。該約定顯然限制了婚姻自由原則中的離婚自由，并且這份協(xié)議的內(nèi)容是不對等的，也違反了男女平等原則，因此該約定應(yīng)視為無效約定。”(28)參見廣東省云浮市中級人民法院(2019)粵53民終885號民事判決書。

與之相反，如果夫妻雙方在家庭契約中設(shè)定相對均衡的權(quán)利義務(wù)，便有可能通過公序良俗的效力審查，發(fā)生法律效力。例如魏某某與蘭某某離婚糾紛案中(29)參見重慶市江津區(qū)人民法院(2016)渝0116民初3035號民事判決書。，夫妻雙方在協(xié)議中約定：“雙方不得發(fā)生任何婚外性行為，如一方有違反忠誠義務(wù)行為造成離婚的……自愿放棄夫妻共同房產(chǎn)的所有權(quán)?！边@一約定并非單方面約束夫妻一方，而是對夫妻雙方均具有約束力，任何一方違反忠實義務(wù)都會承受約定的不利后果，且其財產(chǎn)后果僅為放棄共同房產(chǎn)的所有權(quán)，并非對一方財產(chǎn)的全面剝奪，因此具備法律效力。后因一方出軌導(dǎo)致夫妻感情破裂，則房屋應(yīng)歸無過錯方所有。又如趙玲訴王勇夫妻忠誠協(xié)議糾紛案中(30)參見河南省新鄭市人民法院(2008)新民初字第1600號民事判決書。，夫妻雙方在忠誠協(xié)議中約定：“夫妻之間應(yīng)相互尊重，相互幫助，愛護對方，彼此忠誠對待。如一方道德品質(zhì)出現(xiàn)問題，向?qū)Ψ教岢鲭x婚，必須賠償對方精神損失費和青春損失費共計人民幣30萬元?！?31)參見河南省新鄭市人民法院(2008)新民初字第1600號民事判決書。這同樣是對夫妻雙方權(quán)利義務(wù)的均衡設(shè)定，任何一方如果因“道德品質(zhì)出現(xiàn)問題”而提出離婚，則必須對另一方進行賠償。該案中，協(xié)議簽訂后丈夫出軌，導(dǎo)致夫妻感情破裂，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。唯需注意的是青春損失費問題，該案法院在判決中對此問題亦正確指出：“但趙玲主張青春損失費不符合法律規(guī)定，本院不予支持。”(32)參見河南省新鄭市人民法院(2008)新民初字第1600號民事判決書。

2.財產(chǎn)剝奪型

實踐中家庭契約的一個典型樣態(tài)便是以徹底剝奪違約方財產(chǎn)為罰則，從而威懾義務(wù)的承受者為或不為一定行為，諸如“若再家暴，則凈身出戶”“若再出軌，則變賣全部財產(chǎn)歸另一方所有”等約定均屬此類。就此類約定而言，縱使從內(nèi)容上夫妻雙方的權(quán)利義務(wù)設(shè)定是均衡的，即夫妻雙方同樣受此類條件約束，該合同也會因違反公序良俗而無效。

人格與財產(chǎn)絕非彼此脫離甚至對立的關(guān)系，財產(chǎn)是人格獨立的基礎(chǔ)和保障。正如尹田教授所指出的：“財產(chǎn)(廣義)是人格不可或缺的構(gòu)成要素，其展示的是人的物質(zhì)生存狀態(tài)。民法所保護的財產(chǎn)都是為人所支配的物，對財產(chǎn)的保護就是對人的保護。”(33)尹田：《再論“無財產(chǎn)即無人格”》，《法學(xué)》2005年第2期。因此，旨在通過完全剝奪夫妻一方財產(chǎn)以對其產(chǎn)生威懾的家庭契約無效。此時甚至無須檢驗該約定是否對夫妻一方的離婚自由形成實質(zhì)限制，因為其無效的原因并不在于該約定限制了夫妻雙方的離婚自由或其他種類的行為自由，而在于完全剝奪個人財產(chǎn)會直接動搖被剝奪財產(chǎn)一方維持人格獨立、維護人格尊嚴(yán)的物質(zhì)基礎(chǔ)。例如“劉某與楊某離婚后財產(chǎn)糾紛上訴案”中，夫妻雙方約定：“若在婚姻關(guān)系期間，一方……出現(xiàn)精神或肉體出軌的不忠誠現(xiàn)象(包括但不限于婚外情、與他人發(fā)生性關(guān)系、同居、重婚等行為)或?qū)α硪环接屑彝ケ┝?、遺棄、虐待等違反夫妻忠誠協(xié)議行為的，過錯方的全部婚前財產(chǎn)及男女雙方的夫妻共同財產(chǎn)將自愿贈與無過錯方，歸無過錯方所有?！?34)參見四川省成都市中級人民法院(2019)川01民終1078號民事判決書。該協(xié)議對夫妻雙方在婚內(nèi)的過錯行為做出了全面的禁止，并規(guī)定了極為徹底的懲罰措施，即過錯方將失去全部的財產(chǎn)——無論婚前還是婚后財產(chǎn)。此種約定未考慮到過錯方失去全部財產(chǎn)之后的生存問題，對全部財產(chǎn)的剝奪危及人格尊嚴(yán)，即便該協(xié)議的雙方當(dāng)事人都具備完全民事行為能力，且表明了雙方的真實意思表示，該協(xié)議也應(yīng)因違反公序良俗而無效(35)類似案件參見上海市黃浦區(qū)人民法院(2011)黃民一(民)初字第2838號民事判決書。。

3.離婚禁止型

在實踐中，夫妻雙方“白頭偕老”、永不離婚的約定并非全都出于夫妻雙方對婚姻前景的樂觀估計，反而恰恰可能是由于他們對這段婚姻存續(xù)的預(yù)期不高，方才作此約定。此時夫妻雙方可能在合同中對有可能先提出離婚的一方(通常是財產(chǎn)上較為強勢的一方)設(shè)定極其嚴(yán)厲的罰則，以達(dá)到令其“不敢”離婚的目的。例如“原告董某某與被告趙某離婚糾紛案”中，董某某曾經(jīng)背叛婚姻，并向趙某出具保證書，承諾如果自己提出離婚，自愿向趙某賠償100萬元(36)參見黑龍江省牡丹江市西安區(qū)人民法院(2016)黑1005民初564號民事判決書。。

離婚禁止型協(xié)議與上文所述權(quán)利義務(wù)失衡型協(xié)議以及財產(chǎn)剝奪型協(xié)議可能在表象上存在重疊，但是在本質(zhì)上存在根本不同。表面上看，離婚禁止型協(xié)議可能呈現(xiàn)出前兩種協(xié)議類型所具備的特點：其可能表現(xiàn)為對夫妻一方離婚自由的限制，同時還可能表現(xiàn)為對該方在財產(chǎn)上的嚴(yán)厲懲罰，但究其實質(zhì)，該協(xié)議并不以婚內(nèi)忠實義務(wù)的違反(例如出軌或再次出軌)為前提，也不以其他的婚內(nèi)過錯行為(例如家庭暴力)為懲罰生效的前提，而是直接以“離婚”為其禁止的對象。因此，離婚禁止型協(xié)議無法被理解為“損害賠償協(xié)議”，因為其中沒有損害——離婚本身不構(gòu)成對夫妻一方的單方面損害，也無須另一方予以賠償。離婚禁止型協(xié)議通過財產(chǎn)上的嚴(yán)厲懲罰以阻止夫妻一方或雙方離婚，對婚姻自由形成了實質(zhì)限制，因此無效。

唯需注意的是，在判斷家庭契約是否違背公序良俗時，不能僅從當(dāng)事人所“聲稱”的動機出發(fā)，即不能僅因當(dāng)事人意圖對先離婚者施以“懲罰”就斷定該協(xié)議限制婚姻自由從而違背公序良俗。例如夫妻雙方雖然號稱要限制婚姻自由，但實際上僅規(guī)定了部分財產(chǎn)為“保證”，則從客觀相對人的視角出發(fā)，該協(xié)議實際上并不足以構(gòu)成對婚姻自由的限制，也就不會觸碰公序良俗的邊界。此時該協(xié)議屬于夫妻對于離婚財產(chǎn)分割方案的約定。

(三)家庭契約悖俗判斷的體系層級

判斷家庭契約是否違背公序良俗的根本標(biāo)準(zhǔn)在于考察該契約是否違背了《民法典》第1043條所具現(xiàn)的婚姻倫理。無論是對夫妻之間權(quán)利義務(wù)設(shè)定均衡性的考量，還是對徹底剝奪一方財產(chǎn)的禁止，抑或?qū)﹄x婚自由的保障，本質(zhì)上都應(yīng)統(tǒng)一于《民法典》第1043條對婚姻倫理的基本構(gòu)想：“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重，互相關(guān)愛……維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系?！?/p>

實踐中的家庭契約可能同時觸犯兩條甚至三條上述禁令，例如約定丈夫如果提出離婚，無論出于什么原因，都需要將全部的個人財產(chǎn)以及夫妻共同財產(chǎn)無償贈與妻子，而妻子則不受任何約束。但同時違反多條禁令卻并非必然，例如約定出軌一方凈身出戶，則既不會因權(quán)利義務(wù)失衡而無效，也不會因限制婚姻自由而無效，但卻會因為其旨在剝奪夫妻一方的全部財產(chǎn)而無效；又如約定先提離婚的夫妻一方將財產(chǎn)的九成無償轉(zhuǎn)讓給另一方，此時該約定則不會觸碰前兩條禁令的邊界，卻會因?qū)﹄x婚自由構(gòu)成實質(zhì)限制而無效。對于家庭契約是否悖俗的判斷不能囿于形式，而要結(jié)合個案中的具體情況判斷其是否從實質(zhì)上違反了《民法典》第1043條所具現(xiàn)的婚姻倫理。

結(jié) 論

家庭契約通常以夫妻一方或雙方的某種作為或不作為義務(wù)為標(biāo)的，其意在鼓勵或遏止夫妻一方或雙方為或不為一定行為，并對違約行為施以財產(chǎn)上的懲罰。家庭契約概念的涵攝范圍廣于忠誠協(xié)議，前者并不以維持婚姻穩(wěn)定的動機為前提，而僅從一般意義上考量該契約的成立、生效以及履行問題。

家庭契約的成立問題可以歸結(jié)為夫妻雙方法律拘束意思的辨別問題。法律拘束意思的辨別并非采絕對的主觀標(biāo)準(zhǔn)，裁判者應(yīng)當(dāng)基于意思表示的客觀受領(lǐng)人的立場對表意人的法律拘束意思進行判斷。在判斷家庭契約的法律拘束意思時，具體可遵循下述三層次的判斷方法：首先，如果夫妻間的家庭契約經(jīng)過了公證，則可毫無疑問地斷定家庭契約對當(dāng)事人具有法律拘束意思。其次，如果夫妻間的家庭契約未經(jīng)公證但具備書面形式，則應(yīng)當(dāng)結(jié)合個案中的具體情境進行判斷。最后，如果夫妻間的家庭契約僅為口頭約定，則僅能就表意人實際履行的部分確定其法律拘束意思。法律拘束意思作為意思表示的外部構(gòu)成要件，其辨別僅能解決家庭契約的成立問題，該意思表示是否有效、其形成的約定能否履行，尚需借助其他規(guī)范進行判斷。

家庭契約的效力主要受到公序良俗原則的控制?！睹穹ǖ洹返?043條是對婚姻家庭關(guān)系中的特別倫理的具現(xiàn)，此種倫理強調(diào)夫妻之間的共同負(fù)責(zé)、相互扶持以及團結(jié)行動，如果家庭契約是建立在一種夫妻間經(jīng)濟、談判力量的結(jié)構(gòu)性失衡之上，或會造成此種失衡，則該協(xié)議因違背公序良俗而無效。在此之外，“凈身出戶協(xié)議”從根本上剝奪夫妻一方的財產(chǎn)，危及其人格的健全發(fā)展，因而無效；若夫妻雙方為離婚設(shè)定了過于嚴(yán)苛的財產(chǎn)懲罰，以至于對離婚自由形成實質(zhì)干涉，則該協(xié)議無效。