梁庭鋒

（汕頭大學(xué)，廣東 汕頭 515063）

一、問題的提出

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱《條例》）規(guī)定的“通知-刪除”規(guī)則是我國“避風港”規(guī)則，意為權(quán)利人發(fā)出符合法定條件的通知后，特定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需刪除涉嫌侵權(quán)的作品或者斷開涉嫌侵權(quán)的鏈接，同時將通知轉(zhuǎn)送給侵權(quán)用戶，則該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔賠償責任。在《條例》頒布后，《侵權(quán)責任法》創(chuàng)設(shè)了類似的“避風港”規(guī)則，即“通知必要措施”規(guī)則，其要求所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負有轉(zhuǎn)送權(quán)利人通知的義務(wù)，同時在接收到權(quán)利人侵權(quán)通知時，還需結(jié)合掌握的證據(jù)及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)類型采取必要措施?！稐l例》“通知-刪除”規(guī)則和《侵權(quán)責任法》“通知必要措施”規(guī)則均為“避風港”規(guī)則。然而，二者在適用對象范圍、通知形式要求和收到通知后應(yīng)采取的措施方面存在極大差異，同種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者依據(jù)“通知-刪除”所承擔的責任與依據(jù)“通知必要措施”所承擔的責任是不一致的。兩項規(guī)則的張力導(dǎo)致了實務(wù)中出現(xiàn)同案不同判、司法混亂的現(xiàn)象，在近期的“某云服務(wù)器案”和“某小程序案”中體現(xiàn)得尤為明顯。兩項規(guī)則的張力引起學(xué)術(shù)界的廣泛討論。

《民法典》施行后，《民法典》第一千一百九十五條繼承了《侵權(quán)責任法》“通知必要措施”規(guī)則，并在此基礎(chǔ)上發(fā)展、完善，增加了“轉(zhuǎn)通知”義務(wù)。改良后的“通知必要措施”規(guī)則將與“通知-刪除”規(guī)則產(chǎn)生更大的差異，這極有可能加劇兩項規(guī)則原有的張力。為此，實有必要對民法領(lǐng)域的“避風港”規(guī)則和《條例》的“避風港”規(guī)則進行研究、分析。若不厘清兩項規(guī)則的關(guān)系，司法實務(wù)中的亂象或?qū)⒂萦摇?/p>

二、“通知必要措施”規(guī)則與“通知-刪除”規(guī)則差異分析

（一）適用對象范圍的差異

“通知-刪除”規(guī)則適用對象較狹窄。依據(jù)《條例》第十四條、第十五條，僅信息存儲空間服務(wù)和搜索與鏈接服務(wù)提供者適用于“通知-刪除”規(guī)則。換言之，《條例》直接免除了其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的間接侵權(quán)責任，使其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者天然地進入“避風港”。

“通知必要措施”規(guī)則適用對象范圍較寬泛。《民法典》第一千一百九十五條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者適用于“通知必要措施”規(guī)則?！睹穹ǖ洹妨⒎ㄕ哒J為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是一個概括性表述，既包括技術(shù)服務(wù)還包括內(nèi)容服務(wù)提供者。

（二）通知形式的差異

“通知-刪除”規(guī)則通知形式要求較嚴格?！稐l例》第十四條規(guī)定，通知應(yīng)當包括權(quán)利人姓名、地址、聯(lián)系方式；侵權(quán)作品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址；構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。

《民法典》第一千一百九十五條規(guī)定，通知應(yīng)包含侵權(quán)的初步證據(jù)及權(quán)利人的真實身份信息?？梢姟睹穹ǖ洹放c《條例》的通知形式是大抵相同的，但《民法典》及相關(guān)司法解釋并沒有將定位侵權(quán)作品的方法局限于找到“侵權(quán)作品的具體網(wǎng)絡(luò)地址”，而是在總結(jié)以往司法實踐的基礎(chǔ)上增加了“或足以準確定位侵權(quán)內(nèi)容的相關(guān)信息”，放寬了權(quán)利人通知形式的要求。［1］

（三）收到通知后采取措施的差異

《條例》“通知-刪除”規(guī)則收到通知后采取的措施種類較少。依據(jù)《條例》第十四、十五條，信息存儲空間服務(wù)和搜索與鏈接服務(wù)在收到通知后采取的措施主要是兩類：（一）立即刪除涉嫌侵權(quán)的作品或者斷開涉嫌侵權(quán)作品的鏈接；（二）將通知書轉(zhuǎn)送給服務(wù)對象。

《民法典》“通知必要措施”規(guī)則收到通知后可采取的措施種類較多。結(jié)合司法和行業(yè)實踐，根據(jù)《民法典》第一千一百九十五條，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到權(quán)利人通知后，必要措施可以分為兩大類：（1）應(yīng)當采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等能及時阻止侵權(quán)行為的措施；（2）基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類型，或基于侵權(quán)行為的嚴峻程度等，其沒有能力或沒有權(quán)限通過第一類必要措施來免責的，應(yīng)采取其他措施進行免責，例如轉(zhuǎn)通知。可見“通知-刪除”規(guī)則與“通知必要措施”規(guī)則種類大抵相同，但《民法典》在第一類中增加了“屏蔽”，相比于“刪除”“斷開鏈接”“屏蔽”嚴厲程度更高［3］。

三、《民法典》與著作權(quán)法的適用關(guān)系

在面對侵權(quán)糾紛時，《民法典》與《著作權(quán)法》構(gòu)成普通法與特別法、上位法與下位法之間的適用關(guān)系。

（一）普通法與特別法

《民法典》與《著作權(quán)法》是普通法與特別法的關(guān)系。首先，從共性來看，民事權(quán)益受法律保護是民法的基本精神，而著作權(quán)的本質(zhì)是私權(quán)，權(quán)利保護等深層理念植根于民法，因此民法是著作權(quán)法的基本法，是著作權(quán)法的根源。其次，從特殊性來看，著作權(quán)法具有鮮明的公共政策性，其通常包含民事規(guī)范和行政規(guī)范，因此在法律的具體適用方面著作權(quán)法通常作為民事特別法優(yōu)先適用，而《民法典》僅對著作權(quán)法的民法地位起宣示和確認作用。［4］

但是，著作權(quán)法中的《條例》與《民法典》并非傳統(tǒng)的普通法與特別法關(guān)系，因為普通法與特別法的區(qū)分需要兩項前提：（1）限于同一立法主體就相同事項制定的法律。同一主體在同一領(lǐng)域既有一般性立法，又有不同于一般立法的特別立法時，特別法的效力優(yōu)于一般法，且優(yōu)先適用；（2）限于同一性質(zhì)的法。而《民法典》和《條例》都不屬于同一立法主體制定的法律，前者由全國人大制定，后者由國務(wù)院制定，若說二者構(gòu)成普通法與特別法的關(guān)系，豈不是與法理不符？誠然，從法教義學(xué)的角度看，二者確實不屬于傳統(tǒng)的普通法與特別法的關(guān)系，但如前述，從著作權(quán)的角度看，二者屬于普通法與特別法的關(guān)系。

（二）上位法與下位法

《民法典》與著作權(quán)法中的《條例》是上位法與下位法的關(guān)系。依據(jù)《立法法》的相關(guān)規(guī)定，法律的效力比行政法規(guī)高?！睹穹ǖ洹肥欠?，《條例》是行政法規(guī)，《民法典》效力高于《條例》。若二者產(chǎn)生抵觸，《民法典》作為上位法優(yōu)先適用。若二者不產(chǎn)生抵觸，針對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛，則應(yīng)如上述由《條例》優(yōu)先適用，因為《條例》具有更詳細、更具體、更具可操作性的規(guī)定。

由于《條例》的適用優(yōu)先以效力優(yōu)先為前提，因此《條例》不能與《民法典》沖突。但《民法典》與《條例》關(guān)于自動接入與傳輸服務(wù)、自動存儲服務(wù)等其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（除了信息存儲空間服務(wù)和搜索與鏈接服務(wù)）的責任存在效力沖突：依據(jù)《民法典》上述網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者至少應(yīng)履行“轉(zhuǎn)通知”義務(wù)，而依據(jù)《條例》上述網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無須承擔任何責任。同一類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其對侵權(quán)內(nèi)容的判斷、識別和處理能力是一樣的，但依據(jù)《條例》所承擔的責任與依據(jù)《民法典》所承擔的責任是不一致的，顯然二者產(chǎn)生了效力沖突。

因此，《條例》應(yīng)當進行適當?shù)男薷模员３峙c《民法典》之間普通法與特別法、上位法與下位法的適用關(guān)系。否則，《條例》將與《民法典》發(fā)生效力沖突，致使實務(wù)中的司法亂象愈演愈烈。

四、版權(quán)“通知必要措施”規(guī)則的優(yōu)勢

上一節(jié)從適用關(guān)系的角度論證了《條例》應(yīng)與《民法典》保持一致的必要性。本節(jié)將分析“通知必要措施”規(guī)則相比于“通知-刪除”規(guī)則更加合理，從而論證二者保持一致的重要性。

（一）適用對象范圍的優(yōu)勢

“通知必要措施”規(guī)則適用對象范圍是所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其遠遠大于“通知-刪除”規(guī)則的對象適用范圍，下面將以“某小程序”“某云服務(wù)器”為例，分析“通知必要措施規(guī)則”關(guān)于適用對象范圍的優(yōu)勢。

“某小程序”受“通知必要措施”規(guī)制，而不受“通知-刪除”規(guī)制。首先“某小程序”所提供的服務(wù)不屬于信息存儲空間服務(wù)。因為“某小程序”是其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者獨立開發(fā)的、可接入“某小程序”平臺的應(yīng)用程序，“某小程序”平臺只提供了進入第三方小程序的“通道”，所有的信息都儲存在第三方服務(wù)器，并不儲存于“某小程序”平臺自身的服務(wù)器中。其次，它也不是典型性的搜索與鏈接服務(wù)，典型的搜索鏈接服務(wù)指向具體作品或含有作品的次級網(wǎng)頁的鏈接的，而“某小程序”平臺只提供進入第三方“某小程序”首頁的通道，前者指向具體侵權(quán)作品的鏈接，而后者指向包含有大量作品的“某小程序”，二者是不能畫等號的，除非“某小程序”的開發(fā)者將侵權(quán)作品制作成“某小程序”，此時“某小程序”則等同于具體侵權(quán)作品的鏈接［5］。概而言之，“某小程序”不適用于“通知-刪除”規(guī)則。相反，《民法典》對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作了廣義解釋，“某小程序”自然處于“通知必要措施”規(guī)則的適用對象范圍內(nèi)。但“某小程序案”一審法院采取了另類的判決思路，其對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者范圍進行了目的性限縮解釋，使“通知必要措施”規(guī)則與“通知-刪除”規(guī)則保持一致，據(jù)此，作為類似于自動接入與傳輸服務(wù)的“某小程序”不受“通知-刪除”規(guī)則規(guī)制。

事實上“某小程序案”一審判決思路是錯誤的：一是“通知必要措施”規(guī)則的創(chuàng)設(shè)是為適應(yīng)日漸復(fù)雜多樣的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，當“通知-刪除”規(guī)則不能適用于新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者時，“通知必要措施”規(guī)則應(yīng)發(fā)揮補充適用的功能。若適用對象范圍被目的性限縮解釋，將導(dǎo)致上述功能得不到發(fā)揮。二是目的性限縮解釋意為通過解釋排除出不符合立法宗旨的內(nèi)容，保留符合立法宗旨的內(nèi)容，從而填補法律的“例外漏洞”，而“通知必要措施”規(guī)則正是要求不特定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到侵權(quán)通知后采取靈活且多樣的必要措施來防止損害后果的擴大，也就是以靈活應(yīng)對靈活、以多樣應(yīng)對多樣，不存在“不應(yīng)當包含的事項”。因此，《侵權(quán)責任法》第三十六條缺乏目的性限縮解釋的現(xiàn)實需求和法理基礎(chǔ)。

同理，“某云服務(wù)器”不屬于“通知-刪除”規(guī)制的信息存儲空間服務(wù)和搜索與鏈接服務(wù)，而屬于“通知必要措施”的適用對象范圍內(nèi)。首先，“某云服務(wù)器”不是信息存儲空間服務(wù)。云服務(wù)器本質(zhì)上是服務(wù)器托管，即將云服務(wù)器中的一部分出租給承租人使用，用戶對云服務(wù)器有完全的控制權(quán)，屬于典型的IaaS。同時依據(jù)《信息安全技術(shù)云計算服務(wù)安全指南》云服務(wù)器網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要履行極其嚴苛的義務(wù)，不允許接觸用戶存儲的信息內(nèi)容?？梢姡品?wù)器既不能也不允許接觸用戶存儲的信息。相反，信息存儲空間服務(wù)的核心是具有改變服務(wù)對象所提供的作品、刪除侵權(quán)作品的直接控制能力，云服務(wù)器連存儲信息都難以接觸，談何改變或刪除侵權(quán)作品呢？其次，“某云服務(wù)器”不屬于搜索與鏈接服務(wù)。如上所述，搜索與鏈接服務(wù)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供指向具體作品或含有作品的次級網(wǎng)頁的鏈接，云服務(wù)器僅提供一個網(wǎng)絡(luò)空間給客戶使用，顯然不具有上述特征［5］。因此“某云服務(wù)器案”一審法院和二審法院都認為“某云服務(wù)器”屬于《侵權(quán)責任法》所指的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，且二審法院明確指出《侵權(quán)責任法》第三十六條主要適用于提供技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，但并未將云服務(wù)器網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者排除。

綜上所述，通過對“某小程序”和“某云服務(wù)器”的分析，不難看出“通知-刪除”規(guī)則的適用對象范圍是狹隘的，特別是面對“某小程序”和“某云服務(wù)器”這些新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者時，“通知-刪除”規(guī)則難以規(guī)制。而隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，在面對新類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵權(quán)糾紛時，《民法典》“通知必要措施”規(guī)則提供了更為全面、靈活的應(yīng)對方案。

（二）通知形式的優(yōu)勢

按照當前的法律規(guī)范，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是不具有普遍審查義務(wù)的，侵權(quán)信息的定位要依靠權(quán)利人的合格通知，但面對浩如煙海的信息，僅依靠權(quán)利人一一列出侵權(quán)作品名稱和地址是繁瑣、維權(quán)效率極低的，不符合權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者共同打擊侵權(quán)盜版的合作精神。［1］《民法典》立法者在“侵權(quán)作品的具體網(wǎng)絡(luò)地址”基礎(chǔ)上增加“足以準確定位侵權(quán)內(nèi)容的相關(guān)信息”的規(guī)定，能夠降低權(quán)利人維權(quán)門檻，其認為“（讓權(quán)利人）將包含上千個字符的統(tǒng)一資源定位系統(tǒng)打印出來，給網(wǎng)站造成不必要的負擔，這顯然不是正常的維權(quán)方式”。

綜上所述，對于通知形式的要求，“通知-刪除”規(guī)則嚴格，而《民法典》“通知必要措施”規(guī)則更為寬松，后者減輕權(quán)利人維權(quán)壓力是更為合理的要求。

（三）“必要措施”的優(yōu)勢

“必要措施”須遵循兩大原則：（一）開放性原則，《民法典》在對“必要措施”種類進行列舉時還存在一個“等”字，說明“必要措施”具有開放性，“公開警告”“短期暫停服務(wù)”“完全停止服務(wù)”都可以納入其中。（二）比例原則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以根據(jù)自身服務(wù)類型和掌握的證據(jù)采取不同的措施，所取得的效果應(yīng)當是在技術(shù)能夠做到的范圍內(nèi)避免相關(guān)信息進一步傳播，立法者并未強行要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取某一種措施。在實務(wù)中，一些法院加深了對“必要措施”的理解。“某小程序案”二審法院提出，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取何種必要措施應(yīng)當權(quán)衡侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式、特點、嚴重程度，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的性質(zhì)、形式、種類等各種因素，以合理但不超過必要限度為宜?！氨匾胧钡牟扇⒉辉倬窒抻凇稐l例》所明文規(guī)定的采取刪除、屏蔽措施，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以在實現(xiàn)特定目的的前提下選擇對自身利益損害最小的其他“必要措施”［2］。

《民法典》對于“必要措施”種類的完善中，最矚目的是在《侵權(quán)責任法》的基礎(chǔ)上增加規(guī)定了“轉(zhuǎn)通知”義務(wù)，這在維護權(quán)利人利益的同時，完善了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)。一方面，新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不受“通知-刪除”規(guī)則規(guī)制，因此其不需要承擔任何的責任，而《民法典》“通知必要措施”規(guī)則要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者須及時轉(zhuǎn)送權(quán)利人通知，這保證了權(quán)利人投訴信息傳遞的順暢，有效防止損害后果的進一步擴大。另一方面，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，“轉(zhuǎn)通知”義務(wù)完善了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)，尤其是當刪除、屏蔽、斷開鏈接等制止侵權(quán)效果類似的其他“必要措施”給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承受不合理的經(jīng)濟和技術(shù)負擔，違背特定服務(wù)提供者的普遍服務(wù)義務(wù)時，“轉(zhuǎn)通知”措施是更為合理、有效的選擇［2］。“某云服務(wù)器案”二審法院指出“某云服務(wù)器”提供者所能采取的與“刪除、屏蔽、斷開鏈接”有類似效果的措施是“關(guān)停服務(wù)器”或“強行刪除服務(wù)器內(nèi)全部數(shù)據(jù)”，這與依據(jù)侵權(quán)通知精準清除侵權(quán)信息的本質(zhì)和影響是有顯著區(qū)別的?！皬娦袆h除服務(wù)器內(nèi)全部數(shù)據(jù)”和“關(guān)停服務(wù)器”將沉重打擊云計算行業(yè)甚至互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的整體發(fā)展，其影響程度遠重于“刪除、屏蔽、斷開鏈接”，這顯然背離合理、審慎的原則，是嚴厲程度最高的措施之一。因此，“某云服務(wù)器案”二審法院認為“某云服務(wù)器”提供者將侵權(quán)通知轉(zhuǎn)送給侵權(quán)用戶是較合理的必要措施，因為該措施能“警示”侵權(quán)用戶，在一定程度上防止權(quán)利人損害后果擴大。再如，在最高院第83號指導(dǎo)案例中，法院權(quán)衡各種因素后，認為“某貓公司”在接到通知后不需立即采取刪除和屏蔽措施，因為刪除等措施對專利權(quán)的維護與對網(wǎng)絡(luò)用戶的損害不成比例。如果“某貓公司”按照侵權(quán)通知刪除了侵權(quán)內(nèi)容，但事后發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)用戶不構(gòu)成侵權(quán)，那么即便予以恢復(fù)，“某貓公司”刪除行為所造成的損害不可輕視。因此法院認為“轉(zhuǎn)通知”可以作為“某貓公司”的必要措施。

綜上所述，貫徹開放性原則和比例原則的“必要措施”能更好實現(xiàn)權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間的利益平衡，特別是增加規(guī)定的“轉(zhuǎn)通知”義務(wù)有利于維護權(quán)利人利益，完善網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)。

五、結(jié)論

綜上，《民法典》“通知必要措施”規(guī)則和《條例》“通知-刪除”規(guī)則在適用對象范圍、通知形式要求和收到通知后采取措施等方面存在差異，且已經(jīng)構(gòu)成效力上的沖突。筆者認為《條例》應(yīng)做出如下修改：（1）在傳統(tǒng)四類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的基礎(chǔ)上增加其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的種類，例如“云計算”網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等，又或者增加兜底條款，將其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者納入《條例》適用對象范圍內(nèi)，以應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者形態(tài)的巨大變化；（2）要求所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人通知后，均需建立順暢的“通知-受理-轉(zhuǎn)通知”渠道，以認定其是否盡到保護權(quán)利人權(quán)利的注意義務(wù)；（3）在（2）的基礎(chǔ)上，要求所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到權(quán)利人通知后，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)類型、掌握侵權(quán)信息情況、侵權(quán)行為的嚴峻程度采取必要措施，如果沒有采取必要措施導(dǎo)致權(quán)利人損害后果擴大的，應(yīng)當與直接侵權(quán)人承擔連帶責任；（4）在“侵權(quán)作品的具體網(wǎng)絡(luò)地址”基礎(chǔ)上增加“足以準確定位侵權(quán)內(nèi)容的相關(guān)信息”。這樣修改是為了使《條例》與《民法典》保持連貫性，以期實現(xiàn)我國“避風港”規(guī)則的內(nèi)部結(jié)構(gòu)的和諧，從而減輕權(quán)利人維權(quán)壓力，維護權(quán)利人利益，完善網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)，為解決網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛提供靈活的應(yīng)對方案。