李一鳴 鄧洋洋 張 欽 卓茜茜

（河南大學(xué)民生學(xué)院，河南 開封 475000）

我國刑法中規(guī)定的社會(huì)傷害行為多種多樣，理論上根據(jù)危害行為的表現(xiàn)形式將眾多的危害行為分為兩種基本形式：作為與不作為。作為主要是指由身體做出的主動(dòng)反應(yīng)，從而違反刑法所制定的法律規(guī)范。而與之相反，不作為就是指行為的主體人消極被動(dòng)，沒有履行相應(yīng)的法律義務(wù)。不作為的具體標(biāo)準(zhǔn)判斷，主要應(yīng)該結(jié)合法律的明文規(guī)定，對(duì)于某些特殊行業(yè)或職業(yè)的需求，以及某些先行行為所引起的不作為義務(wù)來進(jìn)行判斷，下面我們將針對(duì)刑法中的先行行為是否應(yīng)該納入正當(dāng)防衛(wèi)作出相應(yīng)的研究［1］。

一、對(duì)于先行行為和正當(dāng)防衛(wèi)邊界的爭議

先行行為主要是指行為的主體人由于首先進(jìn)行了行為操作而導(dǎo)致行為人觸碰了刑法法律的邊界的一種行為。先行行為的主體應(yīng)該根據(jù)當(dāng)前的條件來防止危害以及緊急情況的發(fā)生。在刑法的理論中，先行行為的范圍是否包括了正當(dāng)防衛(wèi)，一直以來都存在較大的爭議。而正當(dāng)行為的另一個(gè)名字也叫合法行為，目前我國的刑法當(dāng)中，對(duì)于正當(dāng)行為的界定僅僅包含了正當(dāng)防衛(wèi)以及對(duì)于緊急情況的避險(xiǎn)，這兩種情況都可以在法律判決中作為排除犯罪成立的理由之一。通過以上的解讀，我們不難理解，對(duì)于緊急情況避險(xiǎn)，會(huì)導(dǎo)致刑法保護(hù)的第三人法律權(quán)益受到損害，當(dāng)?shù)谌嗣媾R的情況過于緊急時(shí)，行為的主體人則應(yīng)該防止危害的發(fā)生，對(duì)于即將要發(fā)生的危險(xiǎn)進(jìn)行預(yù)先的防控。對(duì)于緊急情況的避險(xiǎn)以及防控，應(yīng)當(dāng)納入我國的正當(dāng)行為體系中，這符合國民的一般理解觀念，因此，對(duì)于這項(xiàng)法律的規(guī)定，在業(yè)界基本沒有爭議。但是對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)是否應(yīng)該包含到先行行為的整個(gè)體系當(dāng)中還是具有一定爭議性，這就不利于司法判斷中對(duì)于司法原則的遵守。因此，正當(dāng)防衛(wèi)在先行行為中的劃分界限以及地位是十分重要的，當(dāng)前我國刑法理論主要存在肯定說與否定說兩種?？隙ㄕf主要是認(rèn)為先行行為的體系中，應(yīng)該包括合法行為以及違法行為，因此正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)該屬于先行行為中的一種環(huán)節(jié)。他們的主張主要是，如果行為的主體在發(fā)生行為之前面臨著某種緊迫危險(xiǎn)的情況，行為人可以對(duì)這種情況作出相應(yīng)的應(yīng)對(duì)措施，并且對(duì)于先行行為的違法性質(zhì)，不需要做出緊急的判斷。而否定說主要認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)不應(yīng)該納入先行行為的范圍內(nèi)。這兩種觀點(diǎn)相互矛盾，在刑法理論界不斷引起爭議。

二、正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)該納入先行行為范圍的原因

（一）先行行為排斥正當(dāng)防衛(wèi)所帶來的困惑

理論界有一種觀點(diǎn)認(rèn)為先行行為不應(yīng)該包含正當(dāng)防衛(wèi)，但是這種觀點(diǎn)并不存在充分的法律依據(jù)支持。在絕大多數(shù)的情況中，正當(dāng)防衛(wèi)并不會(huì)有救助義務(wù)的發(fā)生，因此不應(yīng)該納入先行行為的范圍內(nèi)。這主要是由于被害者對(duì)于傷害者的救助義務(wù)條件過分苛刻，這在一定程度上導(dǎo)致正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)施受到條件限制。其次，在被害者進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)后，如果要使正當(dāng)防衛(wèi)產(chǎn)生救助義務(wù)，就需要滿足法律規(guī)定的客觀條件以及主觀性的要求［2］。如果不將正當(dāng)防衛(wèi)納入先行行為的范圍中去，從刑法的角度來分析，就違反了法律公平公正的原則。除此之外，從法律的意義和價(jià)值上來看，這種劃分方式弱化了正當(dāng)防衛(wèi)對(duì)于生命的保護(hù)。我們可以舉個(gè)例子，例如甲在上班的途中，在公交車上被乙偷走了手機(jī)，甲就不斷地對(duì)乙進(jìn)行追趕，在即將追上乙的時(shí)候，甲隨手撿起了路邊的石塊，向乙砸去，乙由于不能及時(shí)躲避不慎摔倒在地，導(dǎo)致頭部受到了嚴(yán)重的創(chuàng)傷，甲在奪回自己的手機(jī)之后對(duì)于倒地的乙置之不理，乙因?yàn)闊o人救治，因此受傷過重導(dǎo)致死亡。對(duì)此，該地區(qū)的檢察院提起公訴，認(rèn)為甲明明知道自己的行為會(huì)導(dǎo)致乙受到嚴(yán)重的傷害，卻沒有對(duì)乙進(jìn)行幫助，置之不理，最終造成了乙的死亡。檢察院認(rèn)為甲的行為已經(jīng)構(gòu)成了故意傷害罪，但是在此案的判斷過程中，甲的辯護(hù)律師認(rèn)為甲在追逐的過程中屬于正當(dāng)防衛(wèi)，因此，甲不應(yīng)該構(gòu)成犯罪。

但是筆者通過分析認(rèn)為，該地區(qū)檢察院與甲的辯護(hù)律師的觀點(diǎn)都是不成立的。甲對(duì)于小偷乙的正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)該包含在先行行為的范圍內(nèi)，這就導(dǎo)致甲在正當(dāng)防衛(wèi)的同時(shí)，還具有救助的義務(wù)，由于甲在整個(gè)過程中并沒有履行救助的義務(wù)，因此甲應(yīng)該構(gòu)成不作為犯罪。通過對(duì)案件的具體分析，我們發(fā)現(xiàn)甲的防衛(wèi)屬于一般性的正當(dāng)防衛(wèi)，而法律規(guī)定中并不允許一般的正當(dāng)防衛(wèi)性質(zhì)過度，如果在正當(dāng)防衛(wèi)的過程中發(fā)生了人員傷亡等其他危險(xiǎn)情況，那么甲的正當(dāng)防衛(wèi)就超過了法律所規(guī)定的限度，此時(shí)甲就應(yīng)該具有救助的義務(wù)。除此之外，我國是以人為本的社會(huì)，人的生命權(quán)益無疑優(yōu)先于所有其他權(quán)益，當(dāng)生命權(quán)益與自身的財(cái)產(chǎn)權(quán)益發(fā)生矛盾時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)生命。在這場(chǎng)案件中，甲雖然為了追回自己的手機(jī)而追趕乙，這種行為顯然屬于正當(dāng)防衛(wèi)，但是他在追上乙的過程中撿起路邊的石頭，將乙砸傷，導(dǎo)致乙摔倒在地，生命面臨著危險(xiǎn)，這時(shí)甲就產(chǎn)生了相應(yīng)的救助義務(wù)，但是甲并沒有履行救助乙的義務(wù)。因此，如果我們同意檢察院的觀點(diǎn)，那么甲的犯罪事實(shí)與罪責(zé)刑法的判定就不相符，相反如果我們遵循辯護(hù)律師的觀點(diǎn)，那么就違背了對(duì)于生命權(quán)利的尊重。

（二）刑法的法律保護(hù)機(jī)能

允許正當(dāng)防衛(wèi)納入先行行為的范圍，可以有效地發(fā)揮刑法的作用，并且在判定的過程中，能夠平衡雙方的權(quán)利與合法利益，除此之外還能夠?qū)τ谡?dāng)防衛(wèi)的合理使用進(jìn)行科學(xué)引導(dǎo)。例如在一道司法考試題中，題目的主要內(nèi)容是這樣的：乙正在對(duì)甲進(jìn)行一般傷害，而甲對(duì)此進(jìn)行了正當(dāng)防衛(wèi)，在防衛(wèi)的過程中，導(dǎo)致乙產(chǎn)生重傷，但是甲的防衛(wèi)仍然在法律的限度之內(nèi)，此時(shí)乙已經(jīng)沒有侵害的能力，要求甲將他送去救治，但是甲對(duì)乙置之不理導(dǎo)致乙死亡，那么對(duì)于甲的行為應(yīng)該如何判定。對(duì)于這個(gè)題目，通過對(duì)于試卷的分析，我們發(fā)現(xiàn)了以下幾種觀點(diǎn)：有人認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)如果侵害到他人的生命，就必須要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，而對(duì)于陌生人來說，我們則不應(yīng)該產(chǎn)生救助義務(wù)。因此，在判定的過程中，我們應(yīng)該考慮到乙當(dāng)時(shí)正處于死亡的緊急情況，而這種情況正是由甲的行為所引起的，因此甲就具有防止傷害發(fā)生的義務(wù)，如果甲沒有履行及時(shí)止損的義務(wù)，那么將會(huì)構(gòu)成不作為的故意殺人罪。除此之外，將正當(dāng)防衛(wèi)納入先行行為的范圍內(nèi)，還可以有效地使刑法的判定更加公平公正，并且對(duì)于發(fā)生危險(xiǎn)情況的正當(dāng)防衛(wèi)者進(jìn)行科學(xué)合理的引導(dǎo)。如果當(dāng)事人在正當(dāng)防衛(wèi)的過程中，嚴(yán)重?fù)p害了對(duì)方的法律權(quán)益，威脅到其生命安全，觸及了刑法保護(hù)的底線，導(dǎo)致受害者與被害者雙方的利益失去了公平性時(shí)，那么正當(dāng)防衛(wèi)就應(yīng)該被納入先行行為的范圍內(nèi)，并且構(gòu)成不作為犯罪的條件，這樣才能夠更加有效地體現(xiàn)刑法的公平公正原則，保障雙方的合法利益。另一方面，如果法律對(duì)于社會(huì)中所存在的行為進(jìn)行一定的規(guī)范化限定，那么這就會(huì)導(dǎo)致人民群眾對(duì)于自身的社會(huì)行為作出與符合法律的調(diào)整，因此，如果將正當(dāng)防衛(wèi)納入先行行為的范圍中去，那么人民群眾就會(huì)明白，雖然我國刑法鼓勵(lì)公民在發(fā)生危險(xiǎn)情況時(shí)進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，但是如果防衛(wèi)過當(dāng)，就會(huì)導(dǎo)致不作為犯罪的構(gòu)成。因此，將正當(dāng)防衛(wèi)納入先行行為的范圍能夠更加科學(xué)合理地引導(dǎo)防衛(wèi)者在發(fā)生緊急情況時(shí)進(jìn)行合理的正當(dāng)防衛(wèi)，這樣既能夠保護(hù)自身的合法權(quán)益，也不會(huì)傷害到其他人的利益。

綜上所述，我們可以明確判斷出正當(dāng)防衛(wèi)納入先行行為范圍的條件，這對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)與先行行為范圍的界定具有重大的意義。但是對(duì)于實(shí)際情況中的正當(dāng)防衛(wèi)究竟是否應(yīng)該歸屬于先行行為的范圍內(nèi)，我們應(yīng)分情況討論。在判斷的過程中判斷行為人正當(dāng)防衛(wèi)是否過當(dāng)，如果正當(dāng)防衛(wèi)過當(dāng)，導(dǎo)致對(duì)方生命受到嚴(yán)重威脅，那么應(yīng)構(gòu)成不作為犯罪。因此，要將正當(dāng)防衛(wèi)納入先行行為的范圍，對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)行為是否過當(dāng)作出客觀判斷，這樣才能夠充分發(fā)揮刑法公平公正的原則。