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（天津琮庸律師事務(wù)所，天津 300000）

《民法典》在2021新年伊始，正式生效并實施。其中，對于經(jīng)濟法律方面進行了一定的制度建設(shè)，讓與擔保的問題被廣泛討論。作為擔保物權(quán)，讓與擔保具有諸多價值。而為了促使其價值真正得到實現(xiàn)，并且能夠合理合法，需要借助于《民法典》的具體編纂內(nèi)容，增強讓與擔保的合法性和認同性。

一、讓與擔保之設(shè)立

（一）合同設(shè)立的具體條件

進行讓與擔保的設(shè)立，這充分體現(xiàn)著雙方當事人的意思自治，即其意志是獨立的，并且是自由的，并不會受到一些外力的非法干預(yù)。針對讓與擔保合同而言，主要是對合同的成立要件進行關(guān)注，并且對其生效要件進行分析，同時，對相應(yīng)的對抗要件進行了解。

（二）明確第三人可作為合同當事人

合同的當事人基本上是以債務(wù)人為主，同時還有債權(quán)人，而此時的第三人在一定的條件下，能夠作為債務(wù)人或者是債權(quán)人，進而成為擔保權(quán)人。但不同的國家對此方面有不同的觀點，而且也有部分國家和具體人員并不認同第三人作為合同當事人的觀點。

（三）讓與擔保標的所及范圍

根據(jù)相關(guān)分析和研究，可以發(fā)現(xiàn)，讓與擔保的適用范圍比較廣，不僅可以包括有體物，也包括無體物，并且無論是單一物，還是集合物，也都包括在內(nèi)。同時，對于固定物以及流動物來說，也是可以包括在內(nèi)的?？傊?，能夠作為讓與擔保標的物的基本條件，第一，是具有可轉(zhuǎn)讓性質(zhì)的財產(chǎn)，第二，是相應(yīng)的財產(chǎn)性權(quán)利。

（四）讓與擔保設(shè)定行為

針對讓與擔保的設(shè)定方面而言，其具有一定程度的從屬性。具體來說，就是在債權(quán)不成立的情況下，或者是在債權(quán)消失的情況下，促使讓與擔保變?yōu)闊o效。而在形式上，進行讓與擔保的設(shè)立，需要以書面形式為主，如果沒有進行書面形式的合同的簽訂，是不能夠?qū)ζ浜贤男ЯM行承認的。

二、讓與擔保之效力

（一）讓與擔保與虛偽意思表示

根據(jù)對讓與擔保的認真分析和詳細研究，可以得知，德日兩國最早對讓與擔保的理解，是片面的。他們認為讓與擔保是虛偽的意思表示，具體來說，就是在進行擔保期間，并不是對所有權(quán)進行轉(zhuǎn)移，所以這種擔保形式是不合理的[1]。在后來的發(fā)展過程中，讓與擔保的有效性逐漸被挖掘和發(fā)現(xiàn)，德國認為讓與擔保屬于信托擔保，如果債務(wù)人并不能在規(guī)定時間內(nèi)償還相應(yīng)債務(wù)，便會啟動附加條件，即為所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，由此便能夠粉碎虛偽的意思表示，也能夠?qū)崿F(xiàn)讓與擔保的有效性。

（二）對內(nèi)效力

針對讓與擔保的對內(nèi)效力來說，其主要是指一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而這種關(guān)系存在于設(shè)定人和被擔保人之間。同時，其涉及的范圍比較廣，主要有擔保債權(quán)所及的范圍和標的物所及的范圍。當事人基于意思自治之下進行合同的設(shè)立，即為讓與擔保。此時，二者需要正確認知和明確當事人約定的具體內(nèi)容，并嚴格遵守和履行自己的義務(wù)。針對設(shè)定人來說，當其在占有和使用擔保標物時，需要對擔保標物進行科學(xué)、有效的保管。針對擔保權(quán)人來說，其在擔保合同目的范圍之內(nèi)可以實現(xiàn)對擔保標的物的擁有，當債務(wù)人徹底解決債務(wù)問題以后，擔保權(quán)人需要將標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債務(wù)人[2]。

（三）對外效力

針對讓與擔保的對外效力而言，其同樣是指一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但這種關(guān)系不存在于設(shè)定人和被擔保人之間，而是擔保提供人和讓與擔保權(quán)人之外的第三人之間的關(guān)系。同時具有多種情形，比如在清償期到來之前，標的物之處分與第三人的關(guān)系、擔保提供人與擔保權(quán)人之債權(quán)人的關(guān)系、擔保權(quán)人與擔保提供人之債權(quán)人的關(guān)系以及第三人侵害標的物等情形。

三、讓與擔保之實現(xiàn)

（一）擔保債權(quán)的消滅

目前，對于讓與擔保的效力問題，具有一定的爭議和分歧，其中主要有兩種觀點，兩種觀點的分歧主要在于主債權(quán)時效過后，債權(quán)人到底還有沒有相應(yīng)權(quán)利，如對主債權(quán)進行追訴以及對讓與擔保權(quán)利的請求等方面的勝訴權(quán)[3]。

（二）擔保標的物滅失

讓與擔保的設(shè)立具有一定的條件，即需要轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)。一旦標的物滅失，便會失去所有權(quán)，同時讓與擔保也會不復(fù)存在。除此之外，如果債務(wù)到期依舊沒有得到相應(yīng)的補償或者是賠償，可以提出請求，對債權(quán)進行清償處理。

（三）讓與擔保之實行

1．讓與擔保實現(xiàn)的概念

設(shè)立讓與擔保，其實質(zhì)在于實現(xiàn)擔保債權(quán)，具體來說，就是當債務(wù)到期之后，相應(yīng)的擔保提供人仍然沒有對自身的債務(wù)進行合理的履行。此時，擔保權(quán)人為了保護自身的權(quán)益，可以借助于讓與擔保權(quán)實現(xiàn)債權(quán)。而想要更好更穩(wěn)定地實現(xiàn)讓與擔保，需要滿足相應(yīng)條件，就是擔保權(quán)人和擔保提供人提早約定好，一旦擔保提供人無法在債務(wù)到期之后，按時履行債務(wù)或者是支付利息等，讓與擔保權(quán)即可實現(xiàn)對擔保權(quán)人的全面保障。

2．讓與擔保的實現(xiàn)方式

（1）強制清算義務(wù)。擔保權(quán)人在實現(xiàn)讓與擔保權(quán)的過程中，需要對其進行相應(yīng)的限制，如果不對其進行限制，擔保權(quán)人可以輕易實現(xiàn)此權(quán)利，那么可能會出現(xiàn)一種情況，造成標的物的實際價值和擔保債權(quán)額之間的明顯矛盾。具體來說，標的物的實際價值很有可能會比實際的擔保債權(quán)額多，在這樣的情況下，不僅會直接促使擔保權(quán)人的權(quán)利發(fā)生過度現(xiàn)象，而且對于擔保提供人而言，更會嚴重損害其實際利益，導(dǎo)致公平的失衡。而在清算讓與擔保權(quán)依據(jù)時，一般分為兩種情況。一種情況是流質(zhì)型讓與擔保，這種情況是擔保權(quán)人在債務(wù)人沒有按時履行債務(wù)的情況下，可以得到標的物的所有權(quán)。在這種情況下，極易出現(xiàn)之前所說的矛盾情況，即為實際的標的物的價值和實際的擔保債權(quán)額之間的矛盾。另一種情況是清算型讓與擔保，這種情況是對標的物的價值進行合理、有效的清算，在這種情況下，便能夠極大程度的保護擔保提供人的合理利益，使標的物的價值得到合理的衡量，從而進行相應(yīng)的還價程序，由此清償相應(yīng)的債務(wù)。在此期間，如果實際標的物的價值和實際的擔保債權(quán)額之間還是出現(xiàn)矛盾，擔保提供人有權(quán)提出請求，進而擁有余額返還請求權(quán)。而擔保權(quán)人也具有相應(yīng)的返還義務(wù)。以日本為例，其在進行讓與擔保權(quán)的實現(xiàn)時，也進行了相應(yīng)的限制，并且對于兩種情況的清算讓與擔保權(quán)依據(jù)，日本認為流質(zhì)型的實現(xiàn)方式是不合理的，即使擔保提供人和擔保權(quán)人進行了流質(zhì)型實現(xiàn)方式的約定，一旦出現(xiàn)實際的標的物的價值和實際的擔保債權(quán)額之間的矛盾，日本法律依舊會以清算型實現(xiàn)方式為主，進行相應(yīng)處理和解決。

（2）債權(quán)清償方法。作為一種擔保方式，讓與擔保是由人們的習(xí)慣長期積累產(chǎn)生的。而在進行讓與擔保的清償時，需要以公平為主要依據(jù)，不僅需要尊重各方當事人的真實想法以及具體選擇，還需要對各方的利益進行合理保護。根據(jù)對生活中讓與擔保情況的全面分析和研究，可以發(fā)現(xiàn)，很多擔保提供人和擔保權(quán)人在進行讓與擔保的設(shè)立時會約定流質(zhì)型實現(xiàn)方式，或者是約定以物抵償?shù)姆绞?。這樣的約定可以進行交易成本的節(jié)約，也能夠?qū)灰壮绦蜻M行相應(yīng)的簡化。如果在進行清算時按照法律程序進行而對約定的內(nèi)容進行忽略，在這樣的情況下，讓與擔保所擁有的便利性便會難以顯現(xiàn)，并且會受到嚴重遏制，甚至是消失。因此，在進行債權(quán)清償時，具體可以采取兩種方式，第一種方式是對擔保標的物進行相應(yīng)的拍賣，或者是進行變賣，由此得到的價款可以給予擔保權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的清償。第二種方式是將拍賣或者是變賣的過程轉(zhuǎn)變?yōu)楣纼r，然后再以估出的實際價值，進行債權(quán)的清償。

綜上所述，在未來我國深化改革的過程中，《民法典》的編纂非常關(guān)鍵。這一立法工程的主要意義就是能夠讓公民的合法權(quán)益得到更進一步地保障。因此，基于《民法典》的編纂之下，需要對讓與擔保的相關(guān)內(nèi)容進行全面分析和研究，認知讓與擔保的實現(xiàn)方式，由此對其進行不斷完善和優(yōu)化，進而實現(xiàn)讓與擔保的良好健康發(fā)展。