謝 愫

（江南大學法學院，江蘇 無錫 214122）

一、問題的提出

大數據，是指用常規(guī)軟件工具在可容忍時間內進行捕捉、管理和處理的數據集。其對數據的處理框架可大致分為兩階段：數據的收集和數據的加工。大數據技術其意義并不在于掌握龐大的數據，而是在對收集的數據之“加工”，使原本雜亂無章的信息產生價值。相較于傳統(tǒng)時代，與大數據相關的眾權利之保護產生新面向，就數據的收集階段，其側重個人信息的保護，新出臺的《民法典》在人格權編中確認了對個人信息的法律保護［1］，本文不在此贅述；就數據的加工階段，法律仍未明確規(guī)定相關的法律定位或是保護方式。盡管在存在形態(tài)上，數據并非民法意義上的“實體物”，但卻因能夠借助計算機程序之載體程序，故而也非絕對意義上的“無形物”［2］。數據入法保護是大勢所趨，但其性質較難確定，進而應當予以何種權利以及保護的方式、途徑等并沒有一個明確的定義。根據大數據本身的特點和運用方式，對其進行分析、整合時需要人投以智慧和勞動，這恰與知識產權的客體不謀而合，因而數據保護的知識產權化成為可行選項。受制于資金、技術等原因，大數據技術的使用主體主要為企業(yè)，故本文將圍繞著企業(yè)數據的保護展開。

二、企業(yè)數據保護的必要性

廣義上，企業(yè)數據泛指所有與企業(yè)經營相關的信息、資料，包括企業(yè)內部運用的商業(yè)性數據等；狹義上，其僅指由企業(yè)合法收集、儲存、分析并創(chuàng)造出來的數據集，這也是本文所采用的概念。企業(yè)數據的特征主要體現在三個方面：首先，企業(yè)數據的形成需要較大的經濟成本，包括但不限于強大的數據存儲能力、數據加工能力、設備處理能力等；其次，企業(yè)數據可以產生較高的商業(yè)價值［3］，企業(yè)能夠將零碎、獨立的數據形成具有明確指向性的推斷性信息，有利于企業(yè)調整其經營戰(zhàn)略、提升服務質量等［4］；最后，企業(yè)數據一旦形成，并不會因被使用而減損，反而會因不同的使用方式而衍生出新的價值。

目前法律尚未明確企業(yè)數據保護的有關規(guī)定，結合司法實踐，企業(yè)數據糾紛一旦進入訴訟程序，大多選擇尋求知識產權保護，例如著作權、專利、商業(yè)秘密等方式。但在具體案例中，法律適用上仍然存在法官“找法不能”的無所適從感。究其原因，是在大數據時代背景下，以企業(yè)數據為代表的新型權利產生，現有的法律制度已不能全面地保障公民的合法權益。

三、企業(yè)數據知識產權保護的困境

（一）企業(yè)數據用著作權保護的困境

從著作權的構成要件出發(fā)，企業(yè)數據歸屬于企業(yè)，因而企業(yè)可以成為著作權的主體。據我國《著作權法》之規(guī)定，著作權的客體是作品，需具備可復制性與獨創(chuàng)性。可復制性，即作品可以被某種有形物質載體復制，顯然企業(yè)數據作為電子數據，能夠在計算機網絡中運用，符合其要求；獨創(chuàng)性，即作品是作者獨立創(chuàng)造完成的，既需要作者投入一定的時間、資金、勞動等成本，還需要作品本身是具有個性化的、獨特的智力成果。根據相關法律規(guī)定，企業(yè)對大量數據抓取的行為似乎可以對應到匯編作品，但事實上并非所有的企業(yè)數據都滿足獨創(chuàng)性的要求，有一部分很有可能僅僅是大數據技術機械、重復性的工作，企業(yè)本身并不對其投入相當的智力創(chuàng)造。有學者所認為，只有對數據的選擇和編排體現數據處理者的創(chuàng)造性，在符合匯編作品獨創(chuàng)性標準的前提下，才可承認數據的匯編具有可版權性。因而這一部分沒有獨創(chuàng)性的企業(yè)數據，很難將其劃分至著作權保護的范疇。

（二）企業(yè)數據用專利保護的困境

專利制度保護的對象是發(fā)明、實用新型和外觀設計，討論企業(yè)數據專利權保護的適用，可以首先排除外觀設計。前文對于企業(yè)數據的保護側重于大數據技術所加工而得的具有商業(yè)價值的數據本身，而如果運用專利制度進行保護，則應當關注企業(yè)抓取技術的方法、對數據進行加工的獨特方式等。就發(fā)明和實用新型的認定標準來看，都需要有新穎性、創(chuàng)造性和實用性，其中新穎性、創(chuàng)造性的要求十分高，這無疑對企業(yè)來說是一道難以逾越的門檻。雖然我國《專利審查指南》中涉及計算機程序的發(fā)明專利的規(guī)定，但其對于計算機程序發(fā)明專利的認定側重的是解決發(fā)明提出的問題方案，有相當高的“技術屬性”，反觀企業(yè)數據，主要是企業(yè)為自身經營所創(chuàng)造的指向性信息，所以將其歸類為計算機程序的發(fā)明專利并不妥當。

四、企業(yè)數據知識產權保護的新路徑

（一）認定全新客體

受制于著作權“獨創(chuàng)性”、專利權“新穎性”等要求的限制，有相當大一部分企業(yè)數據被排除在知識產權保護的門外，這意味著一旦這部分企業(yè)數據的合法權益受到侵犯，便無從得到救濟。本文以為，大數據時代背景下，知識產權的保護也應當因新法益的產生而有新的面向?？梢話侀_傳統(tǒng)知識產權對于客體的分類，將數據作為一種全新的知識產權客體予以規(guī)定。吳漢東教授曾主張按照客體的非物質性及物質性為標準，建立一個大于現行知識產權范圍的無體財產權體系，將隨著社會發(fā)展可能出現的新的無體物，納入該體系進行保護。

但數據保護迫在眉睫，建立一個新體系任重道遠，而現階段可采取分情況對企業(yè)數據進行保護的方式，對于符合“獨創(chuàng)性”的企業(yè)數據，給予著作權保護；對于具有“秘密性”的企業(yè)數據給予商業(yè)秘密保護；對于不具有“獨創(chuàng)性”但又有大量經費等實際投資的企業(yè)給予特別保護?；蚴强梢苑中再|、分情況、分場景來進行保護［5］，企業(yè)公開的數據，可以參照《反不正當競爭法》中有關不得實施混淆行為、不得進行虛假宣傳等規(guī)定予以保護；企業(yè)非公開的數據，可依《反不正當競爭法》中關于侵犯商業(yè)秘密的規(guī)定進行保護［6］。

（二）借鑒歐盟模式

長遠階段可以借鑒國外的數據保護模式。2019年歐盟出臺的《單一數字市場版權指令》（Directive on Copyright in the Digital Singles Market）中規(guī)定，數據庫利用的特別權利適用歐盟1996年頒布的《關于數據庫法律保護的指令》（Directive 96/9/EC）的有關規(guī)定，其中數據庫是指以系統(tǒng)、有序的方式對數據或其他材料進行編排，并通過電子或其他方式表現的獨立作品或信息的集合?；谄髽I(yè)數據是作品或是信息的集合，一般通過電子方式瀏覽得到、編排有序等特征，對應起來企業(yè)數據在歐盟關于數據庫的定義范圍之內，所以借鑒國外的數據保護模式具有可行性。

歐盟對數據庫的保護賦予的兩項權利，即“提取權”和“反復利用權”?！疤崛唷笔侵覆捎萌魏畏椒ɑ蚴侨魏涡问?，將數據全部或部分轉存至原介質以外的存儲設備上的權利；“反復利用權”是指通過出售、出租、發(fā)行數據庫、拷貝、復制品等其他傳輸方式，將數據庫的整體或一部分進行傳遞給公眾。從這兩項權利來看，企業(yè)數據的運用中將其加工而成的有價值的數據儲存起來自己使用抑或是提供于第三方有償使用等形式也與之相符合，因而借鑒歐盟的數據保護模式具有可操作性。