劉均祿

（暨南大學法學院/知識產(chǎn)權(quán)學院，廣東 廣州 510632）

一、問題的提出

《行政訴訟法》于2017年被修正后，檢察機關(guān)被賦予唯一能提起行政公益訴訟的身份。學術(shù)界的研究重心轉(zhuǎn)向該訴訟機制內(nèi)部之際，舉證責任成為其中一個焦點。舉證責任在傳統(tǒng)“民告官”式訴訟構(gòu)造中遵循著“倒置”規(guī)則，歸屬于“官”一方。但行政公益訴訟最新穎的地方在于“官告官”①類似的，如果承認在刑事訴訟中單位犯罪的主體之一“機關(guān)”的外延包括“國家機關(guān)”，就可能形成刑事公訴的“官告官”訴訟模式.比如2017年，廣東省湛江市經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)法院判決雷州市公安局西湖派出所構(gòu)成單位受賄罪，這是國內(nèi)第一個公安派出所被判構(gòu)成單位受賄罪的案例.，在兩個國家機關(guān)的“對峙”中，檢察機關(guān)承擔什么責任，是否承擔舉證責任，爭議很大。2016年《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》第45條明確了檢察機關(guān)承擔主要舉證責任，負責證明“公益受到侵害”，被告不負擔主要舉證責任。［1］問題在于，首先，舉證負擔過于傾斜檢察機關(guān)，檢察機關(guān)和行政機關(guān)責任失衡有悖兩造平衡原則；其次，行政公益訴訟在性質(zhì)上仍應(yīng)是行政訴訟，檢察機關(guān)承擔主要舉證責任偏離了“倒置”原則。隨后，2018年《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對檢察機關(guān)的定位、期限等做了新的說明。但對于舉證責任，《解釋》僅在第22條規(guī)定了檢察機關(guān)在提起訴訟時應(yīng)當提交哪些材料，尚沒有解決爭議問題。

而在理論研究領(lǐng)域，學者相關(guān)研究雖然逐漸增多，但大多未深入舉證責任的理論核心。一些學者主張，關(guān)于舉證責任，行政公益訴訟與傳統(tǒng)行政訴訟沒有實質(zhì)差異。另外的觀點認為，考慮到該新型訴訟的獨特之處，檢察機關(guān)需要承擔推進責任。目前對這兩種觀點的闡釋，對理由和后果的思考都不夠深入。就觀點一而言，堅持“舉證責任倒置”，如何體現(xiàn)行政公益訴訟特殊性，如何保證能有效實現(xiàn)設(shè)置行政公益訴訟制度的目的？而觀點二中所謂檢察機關(guān)推進責任是舉證責任嗎？如果是，原被告產(chǎn)生舉證沖突問題（比如雙方都提出證據(jù)或舉證不能）時該如何解決？因此，有必要厘清舉證責任的理論核心，并與推進責任區(qū)別開來，有助于發(fā)揮行政公益訴訟的制度優(yōu)勢，促進依法行政和維護公益。

二、舉證責任的理論核心

（一）概念的分析

舉證責任由“舉證”和“責任”兩個概念構(gòu)成，前者指“出示或提出證據(jù)”，后者可被界定成“分內(nèi)之事”或者“因分內(nèi)之事沒完成好要負擔之過失”［2］。兩個概念單獨看都容易理解，而當兩者組合在一起，人們卻容易忽視其核心，產(chǎn)生理解偏差?！芭e證”是一種行為，要求當事人對自己的主張能提出證據(jù)。而“責任”作為一種結(jié)果，是當事人舉證不能時要接受的敗訴下場。

（二）舉證責任理論的發(fā)展

早在羅馬法時期就出現(xiàn)了舉證責任的兩大原則，即“原告有舉證的義務(wù)，原告不盡證明義務(wù)時，應(yīng)為被告勝訴的裁判”和“主張者負擔舉證的義務(wù)，否定者不負舉證的義務(wù)”［3］。但在很長一段時間，兩大法系的國家都難以意識到舉證責任的核心所在，他們聚焦于“舉證”層面而非“責任”層面，使“舉證責任”概念基本停留在“提供證據(jù)”含義上。［4］這也直接影響到我國對于舉證責任的理解，三大訴訟法關(guān)于證據(jù)、材料常用的“提供”“出示”等表述也說明：在我國訴訟法上，舉證責任仍然更直接指向“提供證據(jù)的責任”。［5］

現(xiàn)代舉證責任雙重含義理論區(qū)分了行為責任和結(jié)果責任，在兩種法系中都得到了體現(xiàn)。德、日等民法法系國家把舉證責任分為主觀舉證責任和客觀舉證責任，一些普通法系國家把舉證責任分為提供證據(jù)的責任和令人信服的責任，這兩對概念并不完全一致，但都體現(xiàn)行為與結(jié)果之劃分。提供證據(jù)責任與主觀證明責任都是一種行為責任，強調(diào)通過提供證據(jù)的行為對案件事實加以證明［6］；說服責任與客觀責任都是一種結(jié)果責任，其作用在于當事人已提供了所有證據(jù)而事實仍然真?zhèn)尾幻鲿r，指引法官或陪審團裁判由哪一方承擔不利法律后果。［7］顯然，結(jié)果意義上的舉證責任更能體現(xiàn)“責任”概念的內(nèi)涵。

（三）舉證責任的核心

理解“舉證責任”關(guān)鍵要把握“責任”這一核心，結(jié)果責任才是關(guān)鍵，只有它才在能案件真相不明時產(chǎn)生決定性的效果。負擔結(jié)果責任的一方要是沒有盡到舉證義務(wù)，必須接受敗訴結(jié)果；行為責任則不具備這種功能，提供證據(jù)的一方對提供證據(jù)來支持自己的主張或反駁對方的主張的責任如果履行不能，并不必然導致敗訴。概言之，舉證責任是事實不明時，以當事人主張的事實作為要件的有利法律效果能否發(fā)生不能確定時，對當事人產(chǎn)生的敗訴風險。

三、舉證責任和推進責任觀點的辨析

在“官告官”式的行政公益訴訟中，檢察機關(guān)負擔什么責任，是否應(yīng)該負擔舉證責任，學術(shù)界呈現(xiàn)出兩種思考方向：

（一）行政公益訴訟仍是行政訴訟

舉證責任的討論必須從“訴”本身出發(fā)。由此，一些學者堅稱行政公益訴訟仍是行政訴訟，兩者在舉證責任上沒有差別。如孫長柱等認為，行政公益訴訟舉證責任的負擔總體上歸于被告，舉證對檢察機關(guān)來說是一種權(quán)力或義務(wù)。［8］朱全寶認為，行政機關(guān)取證正當且便捷，須證明其行為合法，對于行政公益訴訟案件依然適用。［9］楊解君等區(qū)分了作為和不作為兩類案件，認為前者要求被告承擔舉證責任，應(yīng)提交作出被訴行為的相關(guān)證據(jù)并說明執(zhí)法依據(jù)；后者要求原告舉證證明其已向被告提出申請，除非其能說明正當理由或者該申請事項本就屬于被告依法應(yīng)主動履職的事項。［10］但這些觀點仍然存在以下不足：

1.未充分體現(xiàn)舉證責任的理論核心

無論基于依法行政要求，行政機關(guān)本身職權(quán)和能力考量，還是從符合行政訴訟法的立法目的角度，被告承擔舉證責任都必要且必須。［6］就訴訟目的而言，和傳統(tǒng)行政訴訟不同，行政公益訴訟直接維護包括環(huán)境監(jiān)管在內(nèi)的公共利益。盡管內(nèi)容不同，但實現(xiàn)目的方式一致，即都必須經(jīng)過行政行為的合法性審查，這也是為什么上述學者要堅持“被告承擔舉證責任”觀點。但他們沒有進一步論述被告承擔何種舉證責任，沒有凸顯“責任”這一核心要義。

舉證責任包括行為責任和結(jié)果責任，后者才是“倒置”的關(guān)鍵，行政機關(guān)要是無法證明自身行為合法，將面臨敗訴下場。在傳統(tǒng)行政訴訟中，行為責任和結(jié)果責任的混淆問題已不容小視，若不能進一步凸顯“責任”的重要性，明確倒置的關(guān)鍵在于結(jié)果責任，則可能將該問題繼續(xù)帶到行政公益訴訟中來，影響裁判者進行歸責判斷。以“舉證責任是否可以轉(zhuǎn)移”的爭議為例，若不能區(qū)別行為責任和結(jié)果責任，就可能得出“舉證責任可以在原、被告之間互相轉(zhuǎn)移”的觀點。在民事訴訟中這種觀點似乎能說通（實際上也存在諸多爭議），因為強調(diào)“誰主張、誰舉證”。但至少可明確的是，該觀點無法在行政訴訟中立足。因為一旦被告行政機關(guān)必須證明行為合法，如果其不提供證據(jù)或者提供的材料無法使裁判者信服，將很大程度上敗訴；如果其提供了證據(jù)，而原告沒有提供或者提交相關(guān)材料不充分，原告卻不必然敗訴。歸根結(jié)底，法院判斷被訴行政行為合法與否，必須全面審查被告提出的所有證據(jù)材料。

2.區(qū)分作為和不作為意義不大

在公益保護領(lǐng)域，行政機關(guān)正常履行職責之外，要么是違法行為，要么是消極的不作為行為。檢察機關(guān)針對行政機關(guān)違法履職提起行政公益訴訟，被訴行為合法與否的證明自然歸于后者。實踐中，行政機關(guān)不作為導致公益未得到及時保護的案例不在少數(shù)，行政公益訴訟的提起多數(shù)也指向該類案件。此時檢察機關(guān)提出相關(guān)材料證明其已經(jīng)提出了檢察建議，督促行政機關(guān)依法履職，后者對是否構(gòu)成消極不作為負證明責任。這兩種情形的處理，與《行政訴訟法》第34條、第38條的規(guī)定并無二致?？梢钥闯觯瑓^(qū)分作為和不作為可能有助于凸顯訴前程序的功能，但由于《行政訴訟法》已經(jīng)有所規(guī)定，對研究行政公益訴訟舉證責任問題本身沒有太大意義。

（二）檢察機關(guān)要承擔推進責任

“官告官”式訴訟構(gòu)造下，行政公益訴訟制度顯得與眾不同，于是“推進”的概念在一些學者中也十分流行。比如劉藝認為，檢察機關(guān)要承擔積極推進責任，原因在于其具有一定調(diào)查核實權(quán)力和證明能力，能獲得公益受到侵害的證據(jù)。［11］黃學賢認為，特殊性在于，訴前檢察機關(guān)應(yīng)證明其已提出檢察建議，但被告仍不積極作為或者及時糾正違法行為。檢察機關(guān)負擔推進責任，實質(zhì)上使得被告舉證責任加重了。［12］上述觀點存在下列不足：

1.檢察機關(guān)的優(yōu)越性不能決定其須承擔舉證責任

傳統(tǒng)行政訴訟之所以對舉證責任規(guī)定了“倒置”，一者公平衡量訴訟雙方地位、能力等，二者符合“先取證，后裁決”行政執(zhí)法原則。由于作出行為前已經(jīng)充分掌握了相關(guān)證據(jù)和材料，在訴訟中行政機關(guān)要對行為合法與否進行證明，這是其承擔舉證責任的基礎(chǔ)。［13］為堅持兩造平衡和促進依法行政，舉證責任必然要體現(xiàn)對弱勢原告的傾斜保護。而在行政公益訴訟中，檢察機關(guān)既是“公益訴訟起訴人”，同時又是法律監(jiān)督機關(guān)，其優(yōu)越性不言而喻。

客觀來說，檢察機關(guān)獨享“公益訴訟起訴人”資格有其現(xiàn)實依據(jù)。但為了公共利益得到更廣范圍的保護，自然人、法人和非法人組織能同時獲得該資格將是必然趨勢。拋開這點不說，基于行政訴訟的實質(zhì)，行政公益訴訟仍要通過對行政行為進行合法性審查才能實現(xiàn)其訴訟目的。而合法性的證明要遵循傳統(tǒng)路徑，由被告承擔。若承認檢察機關(guān)和行政機關(guān)同時負擔舉證責任，當案件真相難以辨別，法官難以依據(jù)舉證責任規(guī)則判決雙方輸贏。尤其當雙方都舉證不能，訴訟將陷入無責任歸屬的泥潭。舉證責任的核心在于責任，如果無法明確責任承擔，訴訟就會失去其化解糾紛的價值，行政公益訴訟也無法做到“促進依法行政，保護公共利益”。所以不能因為檢察機關(guān)比普通的自然人、法人和非法人組織更具優(yōu)勢地位和訴訟能力，就認為其應(yīng)當承擔舉證責任。

2.“推進責任”缺乏更深入的闡釋

上述學者提出了“推進責任”的概念，說明檢察機關(guān)在訴前要履行一定的證明義務(wù)，但缺乏對該概念內(nèi)涵和外延的深入闡釋。首先，根據(jù)雙重含義理論，推進責任究竟是行為責任還是結(jié)果責任，多數(shù)學者沒有明確。其次，就外延來說，檢察機關(guān)的推進責任僅限于提供證據(jù)啟動訴訟，還是也包括訴訟中提供證據(jù)反駁被告主張的行為。畢竟后者既具備提出證據(jù)的行為表現(xiàn)，也產(chǎn)生了推動訴訟進行和還原案件事實的效果。在這里，李勁教授已意識到結(jié)果責任是在當事人完成行為責任后的一種不利后果負擔，推進責任只是一種行為責任。［6］她從理論核心出發(fā)，點出了推進責任與舉證責任的區(qū)別，但對“推進責任”概念外延的討論還不深。

從字面含義看，推進責任即推動程序進展的責任，訴訟中的推進責任包括了推動訴訟的開始和推動訴訟的進行。①一般而言，一個完整的訴訟程序包括開始、進行和結(jié)束，具體又包括起訴、受理、審理、中止或終結(jié)、裁判、結(jié)案等.本文所說的“推動訴訟進程”針對的是雙方當事人，對于當事人來說，可控、可推動的程序主要包括訴訟的開始和進行，如起訴、受理、審理（舉證質(zhì)證）等，訴訟的結(jié)束（如法官裁判、結(jié)案）不受當事人直接影響，因此被排除在“推進責任”之外.在行政公益訴訟中，根據(jù)《解釋》第22條，檢察機關(guān)提供相關(guān)證明材料，表明其訴訟主張構(gòu)成法律爭端應(yīng)被法院受理，從而啟動訴訟。舉證責任強調(diào)敗訴后果的承擔，而啟動與否尚不涉及當事人的實體權(quán)利，如果檢察機關(guān)提交的證明材料不足以使訴訟開始，因為訴訟根本還未展開，討論歸誰負擔敗訴結(jié)果為時尚早?；诖?，檢察機關(guān)為了啟動訴訟提交相關(guān)證據(jù)的行為并非負擔舉證責任之表現(xiàn)。

除了推動訴訟的開始，檢察機關(guān)會在訴中通過提供證據(jù)來反駁行政機關(guān)的主張，這有利于全面還原案件事實，促進訴訟繼續(xù)進行。行政機關(guān)須證明行為合法與否，這是遵循“倒置”規(guī)則的必然要求。而檢察機關(guān)提交證據(jù)反駁行政機關(guān)的主張是行使訴權(quán)的表現(xiàn)，求勝使然，即便其不積極行使甚至不行使該訴權(quán)，也不必然導致檢察機關(guān)敗訴。因此，當案件受審時，檢察機關(guān)提出證據(jù)反駁行政機關(guān)主張的行為也并非說明其履行舉證責任。

綜上所述，所謂的檢察機關(guān)推進責任由于與敗訴后果沒有直接關(guān)系，不是舉證責任。