投資協(xié)定中公平公正待遇條款的美歐模式及其對我國的啟示

魯 玥

（上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué) 上海 201620）

公平公正待遇的內(nèi)涵

公平公正待遇（Fair and Equitable Treatment），是國際投資條約中較常出現(xiàn)的待遇條款。其歷史可以追溯到美國早期簽訂的《友好通商航海條例》，直至20世紀(jì)70年代，早期的雙邊投資保護(hù)協(xié)定將公平公正待遇納入其中，逐漸成為BIT中的常見條款。一般認(rèn)為，將公平公正待遇訂入條約中可以有幾個目的：它作為一個基本的標(biāo)準(zhǔn)可以確定條約的基調(diào)；它也可以作為解釋條約中特定規(guī)定的輔助因素，或者為了填補(bǔ)條約以及有關(guān)的國內(nèi)立法或國家契約的漏洞。

公平公正待遇在仲裁實踐中存在的問題

公平公正待遇條款被擴(kuò)大化解釋，導(dǎo)致其不可預(yù)見性日益嚴(yán)峻。擴(kuò)大化解釋一方面會損害東道國對自身投資管理行為在國際法上的合法性預(yù)見，另一方面也損害了投資者對受保護(hù)的利益的期待。例如，“梅耶公司訴加拿大案”的仲裁庭認(rèn)為加拿大違反了國民待遇的要求，對外國投資者的歧視構(gòu)成違反公平公正待遇，而且這在很大程度上以違反國民待遇為基礎(chǔ)，仲裁庭還強(qiáng)調(diào)“最低標(biāo)準(zhǔn)”的范圍比國民待遇的范圍更寬泛?！胞溗死盏鹿驹V墨西哥案”的仲裁庭認(rèn)為，違反東道國給投資者提供透明和可預(yù)見的構(gòu)架，即違反透明度原則構(gòu)成違反公平公正待遇。而在“波普與塔伯特公司訴加拿大案”中，仲裁庭更是認(rèn)為，公平公正待遇是不受“依據(jù)國際法享有的待遇”一語地限制，是“附加的”而不受國際法限制。這使得解釋更為寬泛。

公平公正待遇條款責(zé)任門檻的不確定性。這是指東道國的行為要達(dá)到怎樣的嚴(yán)重程度才會被仲裁庭認(rèn)為使違反了公平公正待遇。通過分析現(xiàn)有的ICSID仲裁裁決可知，公平公正待遇責(zé)任門檻的判斷包括11個要件。根據(jù)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的不同，可以將其分為：（1）傳統(tǒng)習(xí)慣國際法最低待遇標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)的判斷要件，其核心是程序正義，以及有限程度上與實體正義相聯(lián)系；（2）高于習(xí)慣國際法最低待遇標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)的一般判斷要件，其核心是投資者的合理期待；（3）其他對外資較高程度保護(hù)的判斷要件，包括政府行為不一致，濫用行政權(quán)力等，判斷要件隨著仲裁實踐的發(fā)展而不斷膨脹；（4）輔助性判斷要件，這一類別本身不能獨立地作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，但可以加大東道國行為被認(rèn)定為前三種情形的可能性。

通過列舉和分類，可以發(fā)現(xiàn)，第一類“傳統(tǒng)習(xí)慣國際法最低待遇標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)的判斷要件”的責(zé)任門檻高于第二類“高于習(xí)慣國際法最低待遇標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)的一般判斷要素”，也高于第三類“其他對外資較高程度保護(hù)的判斷要件”。例如，在LG&E v.Argentina Republic案中，仲裁庭認(rèn)為，阿根廷的行為不構(gòu)成專斷措施，但是屬于損害投資者合理期待的行為，以此認(rèn)定阿根廷政府違反了公平公正待遇。仲裁庭在適用要件時，還要區(qū)分不同類別要件的邏輯關(guān)系，以此來準(zhǔn)確適用責(zé)任門檻。

國際投資協(xié)定對公平公正待遇的美歐模式

美國模式。2020年美國總統(tǒng)簽署的《美墨加三國協(xié)議》（The new United States-Mexico-Canada Agreement）即USMCA，較之NAFTA的規(guī)定，投資章節(jié)從第11章調(diào)整到第14章。與本文相關(guān)的公平公正待遇條款規(guī)定在第14.6條，USMCA的表述同NAFTA委員會的解釋基本一致，該條仍然以習(xí)慣國際法最低待遇標(biāo)準(zhǔn)作為基礎(chǔ)，該條第2項（a）認(rèn)為，公平公正待遇要求不得剝奪投資者在刑事、民事和行政審判程序中的正當(dāng)義務(wù)，即正當(dāng)程序原則。這一點基本為國際社會所公認(rèn)。該條第4項認(rèn)為，“為提高確定性，一方采取或沒有采取可能與投資者預(yù)期不符的行動本身并不構(gòu)成違反本條的行為，即使所涵蓋的投資因此受到損失或損害也是如此?！币布?，僅僅有東道國沒有提供穩(wěn)定和可預(yù)見的法律與營商環(huán)境導(dǎo)致投資者的合理預(yù)期落空并不屬于對公平公正待遇的違反。總體而言，USMCA對于公平公正待遇的規(guī)定還是秉持著以習(xí)慣國際法最低待遇標(biāo)準(zhǔn)作為基準(zhǔn)進(jìn)行限制性解釋，根據(jù)上文的分析，以此為標(biāo)準(zhǔn)的東道國責(zé)任門檻較高。

歐盟模式。歐盟在《跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴協(xié)議》草案（Transatlantic Trade and Investment Partnership，以下簡稱“TTIP”）中也采取列舉式清單的方法，限定公平公正待遇的種類，并提出了穩(wěn)定條款的內(nèi)容。TTIP草案第3.2條列舉了五項情形。

關(guān)于（a）項“不得拒絕司法義務(wù)”是否應(yīng)該作出限制性規(guī)定，例如需要東道國達(dá)到明顯嚴(yán)重的程度時才適用。事實上，只有當(dāng)東道國的相關(guān)法庭拒絕受理案件、不適當(dāng)延遲案件處理、管理案件有著嚴(yán)重的不適當(dāng)行為和惡意適用法律，才是違反“不得拒絕司法義務(wù)”。TTIP草案的（b）和（c）項的表述中，對“正當(dāng)程序”與“專斷”分別用了程度副詞“根本的”和“明顯的”進(jìn)行修飾，較為符合從嚴(yán)解釋公平公正待遇的要求。有學(xué)者認(rèn)為，真正構(gòu)成違反公平公正待遇條款的要件只有違反正當(dāng)程序、歧視行為、專斷行為三種，應(yīng)該將這三類行為作為國際時間普遍認(rèn)可的規(guī)則加入公平公正待遇中去。再者，當(dāng)談到（f）項時，核心概念即“惡意”，不得不提到Neer v.Mexican United States案，受理此案的美國與墨西哥總求償委員會認(rèn)為，墨西哥不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，因為沒有證據(jù)證明墨西哥當(dāng)局載追懲兇手過程中不盡責(zé)或者不夠勤勉。另外，委員會還強(qiáng)調(diào)，政府行為是否適當(dāng)應(yīng)根據(jù)國際標(biāo)準(zhǔn)衡量，“對外國人的待遇，若要構(gòu)成國際不法行為，則應(yīng)達(dá)到暴行、惡意、故意漠視義務(wù)的程度，或者政府的行為與國際標(biāo)準(zhǔn)相差甚遠(yuǎn)以至于任何理性公正的人都會輕易地認(rèn)為該行為是不當(dāng)?shù)摹?。歐盟此次將“惡意”引入到公平公正待遇的要件中，是對近年來國際投資仲裁庭基本上在判斷是否違反公平公正待遇的過程中不考慮“惡意”要件的顛覆，從而增加了東道國違反公平公正待遇條款的可能性。

美歐投資協(xié)定中公平公正待遇模式對我國的借鑒意義

美國模式對我國的啟示。與美國類似的是，我國已日漸成為資本輸入、輸出的雙向流動大國。我國有必要適當(dāng)提高外資待遇標(biāo)準(zhǔn)。移植經(jīng)過美國實踐檢驗的國際最低待遇標(biāo)準(zhǔn)以限制公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍，可以成為我國未來訂立BIT和含有投資章節(jié)的FTA的一個策略。將公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)同“普遍適用的國際法規(guī)則”或“習(xí)慣國際法”的國際最低待遇標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)聯(lián)，在一定程度上壓縮公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的詮釋空間，有必要在投資條約 中明確規(guī)定國際最低待遇標(biāo)準(zhǔn)適用的例外，如設(shè)立公共健康、環(huán)境保護(hù)、公共秩序等方面的一般例外，設(shè)立國家安全、金融審慎措施的特別例外等。

歐盟模式對我國的啟示。歐盟的協(xié)定對于現(xiàn)行國際協(xié)定中的公平公正待遇條款有了明顯的改進(jìn)。在我國對公平公正待遇條款的規(guī)定存在模糊性和不可預(yù)測性的現(xiàn)狀下，歐盟列舉式清單的模式對于我國的公平公正待遇條款有重要意義。筆者認(rèn)為，采用完全的列舉式清單的模式在實踐中較難操作，可以嘗試采用具體規(guī)則與基本原則相結(jié)合的模式進(jìn)行合理設(shè)置。公平公正待遇條款應(yīng)該“向條約原則回歸”，同時輔之以具體待遇規(guī)則，換言之，公平公正條款原則上不可訴，在此基礎(chǔ)之上，確定例外適用的條件。如此一來，可以限制仲裁庭的自由裁量權(quán)，同時也更好地兼顧投資者和東道國對于公平公正待遇條款的內(nèi)涵把握，防止出現(xiàn)投資者利用這一條款的模糊性而不當(dāng)?shù)靥崞鹬俨弥率箹|道國受到損害，防范東道國出爾反爾，違背投資者的合理期待。