譚民璐

較于標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，因不定時(shí)工作制具備更高的靈活性，已經(jīng)有越來(lái)越多的企業(yè)開(kāi)始向勞動(dòng)行政部門(mén)申請(qǐng)適用不定時(shí)工作制，但礙于當(dāng)前我國(guó)有關(guān)不定時(shí)工作制的法律、政策規(guī)定相對(duì)較少，導(dǎo)致實(shí)踐中由不定時(shí)工作制引發(fā)的勞動(dòng)糾紛越來(lái)越多，企業(yè)在對(duì)不定時(shí)工作制員工進(jìn)行管理時(shí)也遇到諸多難點(diǎn)。

準(zhǔn)確理解不定時(shí)工作制

不定時(shí)工作制是指因生產(chǎn)特點(diǎn)、工作特殊需要或者職責(zé)范圍無(wú)法按標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間（每日八小時(shí)、每周四十小時(shí)）衡量、需要機(jī)動(dòng)作業(yè)而采取不確定工作時(shí)間的一種工時(shí)制度。

實(shí)踐中，并非所有崗位都可以適用不定時(shí)工作制。根據(jù)《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制》（勞部發(fā)〔1994〕503號(hào)）第四條的規(guī)定，符合下列條件之一的職工，可以實(shí)行不定時(shí)工作制：（1）企業(yè)中的高級(jí)管理人員、外勤人員、推銷(xiāo)人員、部分值班人員和其他因工作無(wú)法按標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間衡量的職工；（2）企業(yè)中的長(zhǎng)途運(yùn)輸人員、出租汽車(chē)司機(jī)和鐵路、港口、倉(cāng)庫(kù)的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊，需機(jī)動(dòng)作業(yè)的職工；（3）其他因生產(chǎn)特點(diǎn)、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，適合實(shí)行不定時(shí)工作制的職工。

●獲得勞動(dòng)行政部門(mén)批準(zhǔn)

綜合《勞動(dòng)法》第三十六、三十八和三十九條之規(guī)定，適用不定時(shí)工作制須經(jīng)勞動(dòng)行政部門(mén)批準(zhǔn)，即勞動(dòng)行政部門(mén)批準(zhǔn)是用人單位適用不定時(shí)工作制的前置程序。但也有例外情況，如深圳市規(guī)定，符合《公司法》規(guī)定的高級(jí)管理人員實(shí)行不定時(shí)工作制的，不需辦理審批手續(xù)；北京市規(guī)定，企業(yè)中的高級(jí)管理人員實(shí)行不定時(shí)工作制，可以不辦理審批手續(xù)。

●履行民主協(xié)商、公示告知程序

《勞動(dòng)合同法》第四條規(guī)定，用人單位在決定有關(guān)工作時(shí)間的規(guī)章制度或重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)履行民主協(xié)商、公示告知程序?！秳趧?dòng)合同法》第八條也規(guī)定了用人單位的告知義務(wù)，用人單位應(yīng)就該崗位實(shí)行的工作制情況如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者，《勞動(dòng)合同法》第十七條進(jìn)一步明確“工作時(shí)間與休息休假”是勞動(dòng)合同必備條款，同時(shí)，勞動(dòng)行政部門(mén)在審批材料時(shí)，也可能會(huì)要求用人單位提供員工簽名適用不定時(shí)工作制、職工代表大會(huì)材料或公示告知適用不定時(shí)工作制崗位的材料。因此，為確保員工不會(huì)對(duì)不定時(shí)工作制提出質(zhì)疑，建議用人單位在條件具備的情況下，履行民主協(xié)商程序，并公示告知適用不定時(shí)工作制的崗位。

●協(xié)商一致

實(shí)踐中也存在用人單位已與員工約定適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，而后勞動(dòng)行政部門(mén)卻許可該崗位為不定時(shí)工作制的情形。這種情況下，用人單位要將標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制調(diào)整為不定時(shí)工作制，就屬于勞動(dòng)合同的變更，用人單位須按照《勞動(dòng)合同法》第三十五條的規(guī)定，與員工協(xié)商一致，并用書(shū)面形式變更勞動(dòng)合同，當(dāng)然，用人單位也可將該情況提前在勞動(dòng)合同中與員工進(jìn)行約定。

常見(jiàn)的管理難點(diǎn)

●考勤管理

司法實(shí)踐對(duì)不定時(shí)工作制員工能否進(jìn)行考勤管理存在以下不同意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)：不可以考勤管理，不定時(shí)工作制員工的工作時(shí)間無(wú)法精確計(jì)算?；诖?，才適用不定時(shí)工作制，若對(duì)不定時(shí)工作制員工進(jìn)行考勤管理，無(wú)異于變相通過(guò)不定時(shí)工作制的方式不支付員工加班費(fèi)。

第二種意見(jiàn)：可以考勤管理，雖然不定時(shí)工作制沒(méi)有固定的上、下班時(shí)間，但法律沒(méi)有排除用人單位進(jìn)行考勤的用工管理權(quán)利。根據(jù)《勞動(dòng)法》第三條的規(guī)定，勞動(dòng)者應(yīng)遵守勞動(dòng)紀(jì)律，員工作為隸屬于用人單位的勞動(dòng)者，應(yīng)當(dāng)遵守用人單位的勞動(dòng)紀(jì)律，其中就包括用人單位的考勤制度。

目前，大部分裁判機(jī)關(guān)都支持用人單位可以對(duì)不定時(shí)工作制員工進(jìn)行考勤管理，但不定時(shí)工作制具有特殊性，不應(yīng)直接按照標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制的考勤方式對(duì)其進(jìn)行考勤管理，故建議企業(yè)可根據(jù)崗位情況、員工工作內(nèi)容等定制不定時(shí)工作制員工的考勤管理制度，通過(guò)多元化的考勤管理方式實(shí)現(xiàn)不定時(shí)工作制員工的有效管理，比如建立早晚會(huì)制度、定期例會(huì)制度、工作報(bào)告制度、彈性打卡制度、對(duì)下達(dá)的任務(wù)完成情況進(jìn)行周期性考核、根據(jù)提交的工作計(jì)劃考核完成的進(jìn)度、就拜訪(fǎng)客戶(hù)的結(jié)果進(jìn)行反饋等。

●加班費(fèi)管理

《工資支付暫行規(guī)定》第十三條第1、2、3款分別就標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制、綜合工時(shí)制項(xiàng)下加班費(fèi)的支付進(jìn)行了規(guī)定，而第十三條第4款進(jìn)一步明確實(shí)行不定時(shí)工作制的勞動(dòng)者，不執(zhí)行上述規(guī)定，即用人單位可以不向適用不定時(shí)工作制的員工支付加班費(fèi)。

目前，大部分地區(qū)（如北京市、重慶市、廣東省、江蘇省、成都市、深圳市等地）的司法意見(jiàn)亦認(rèn)為，不定時(shí)工作制采用集中工作、集中休息的彈性工作時(shí)間，用人單位可以根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要安排員工法定節(jié)假日加班，集中安排休息，不適用加班工資的規(guī)定。但也有部分地區(qū)（如上海市）司法意見(jiàn)認(rèn)為，即便實(shí)行不定時(shí)工作制，用人單位在法定節(jié)假日安排加班的，仍應(yīng)當(dāng)支付加班工資。

因此，不定時(shí)工作制員工是否執(zhí)行加班費(fèi)的規(guī)定各地有不同的意見(jiàn)，用人單位在進(jìn)行加班管理時(shí)應(yīng)結(jié)合當(dāng)?shù)氐恼咭?guī)定制定相應(yīng)的管理制度。

●不定時(shí)工作制員工的工傷預(yù)防

按照《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條、第十五條關(guān)于認(rèn)定工傷及視同工傷的規(guī)定，工作原因、工作地點(diǎn)、工作時(shí)間是認(rèn)定工傷的三大要素，其中“工作時(shí)間”是指勞動(dòng)合同規(guī)定的工作時(shí)間或者用人單位規(guī)定的工作時(shí)間，以及單位要求的加班加點(diǎn)；“工作場(chǎng)所”是指用人單位能夠?qū)氖氯粘Ｉa(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行有效管理的區(qū)域和職工為完成某項(xiàng)特定生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所涉及的相關(guān)區(qū)域；“工作原因”是指與用人單位各項(xiàng)工作事務(wù)和職工本職工作所衍生事務(wù)相關(guān)的原因。

不定時(shí)工作制員工的工作時(shí)間、工作地點(diǎn)以及履行工作職責(zé)的方式非常靈活，使得“三工”可能被無(wú)限延伸，尤其是“工作地點(diǎn)”及“工作時(shí)間”，但是不定時(shí)工作制并不等同于7×24小時(shí)的工作，勞動(dòng)者依法仍然享有休息休假等權(quán)利，存在工作時(shí)間與非工作時(shí)間的區(qū)分，為避免因不定時(shí)工作制的靈活性給用人單位帶來(lái)的“不確定的風(fēng)險(xiǎn)”，用人單位應(yīng)結(jié)合崗位情況對(duì)員工的工作內(nèi)容、限制性行為、工作區(qū)間等進(jìn)行規(guī)定。

因勞動(dòng)法律法規(guī)具有較強(qiáng)的地域性特點(diǎn)，用人單位在對(duì)特定崗位適用不定時(shí)工作制前，應(yīng)當(dāng)深入了解當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)不定時(shí)工作制的政策規(guī)定，以確保不定時(shí)工作制合法適用。同時(shí)，因不定時(shí)工作制具有高度的靈活性，如何使得勞動(dòng)者完成工作任務(wù)，保證員工休息權(quán)利，如何使用人單位充分行使用工自主權(quán)，確保不定時(shí)工作制的有效適用，則需要用人單位根據(jù)自身情況量身定制具體的管理措施。

作者單位 上海江三角（成都）律師事務(wù)所