論區(qū)塊鏈電子證據(jù)的雙階鑒真

龔善要

(東南大學法學院,江蘇南京211189)

關(guān)于實物證據(jù)的鑒真研究在我國并非新鮮話題。基于比較法的視角來看,我國雖然已經(jīng)確立了鑒真制度,但在實踐運行中存在鑒真規(guī)則形式化、證據(jù)保管鏈缺少保障等問題,因此,鑒真的有效實施還需要在審判方式、偵訴關(guān)系改革等方向做出進一步的努力。在此基礎(chǔ)上,鑒真制度的未來構(gòu)建需要在保管主體適格、取證程序合法、證據(jù)交接及時等內(nèi)容上進一步完善[1]。近年來,關(guān)于鑒真的研究多以電子證據(jù)為主。較為代表性的觀點認為,我國電子證據(jù)的鑒真制度與域外國家相比,缺少“自我鑒真”和“獨特性證明”方法,并且尚未建立證據(jù)標簽制度與推定鑒真制度[2]。既有的研究為本文提供了堅實的理論基礎(chǔ),通過對文獻的回顧,現(xiàn)階段實物證據(jù)的鑒真是以載體為核心的單階鑒真模式,在證據(jù)載體與內(nèi)容相互對應(yīng)的前提下,盡管單階鑒真存有不足,但均可以在一定程度上實現(xiàn)對實物證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、同一性證明。值得注意的是,隨著區(qū)塊鏈技術(shù)在電子存證場景中的實踐,區(qū)塊鏈電子證據(jù)(1)本質(zhì)上講,應(yīng)用區(qū)塊鏈技術(shù)進行存儲的電子證據(jù)也屬于傳統(tǒng)電子證據(jù)的一種,因此,為了方便與傳統(tǒng)電子證據(jù)的區(qū)分,本文將應(yīng)用區(qū)塊鏈技術(shù)進行存證的電子證據(jù)簡稱為區(qū)塊鏈電子證據(jù)。在內(nèi)容與載體上實現(xiàn)了層次化的區(qū)分,與傳統(tǒng)電子證據(jù)相比,區(qū)塊鏈電子證據(jù)不僅具有去信任化和反篡改的技術(shù)特征,而且還具有載體與內(nèi)容相互區(qū)分的雙階屬性。以此為起點,本文所欲嘗試回答的問題是,區(qū)塊鏈電子證據(jù)在具備信任擔保機制的前提下為何仍然具有鑒真的必要?我國構(gòu)筑于工業(yè)社會的單階鑒真規(guī)則為何難以適用于具有雙階特征的區(qū)塊鏈電子證據(jù)?具體的司法實踐如何對區(qū)塊鏈電子證據(jù)的雙階鑒真予以制度上的展開?

一、區(qū)塊鏈電子證據(jù)的特征和鑒真的必要

區(qū)塊鏈的概念最早可以追溯到2008年,隨后,作為底層技術(shù)的區(qū)塊鏈迅速應(yīng)用至共享經(jīng)濟、政務(wù)管理、身份驗證等諸多領(lǐng)域。司法領(lǐng)域中,區(qū)塊鏈技術(shù)在電子證據(jù)領(lǐng)域中的應(yīng)用最為典型。但需要指出的是,與其他通用場景不同,區(qū)塊鏈在電子存證場景中的應(yīng)用不僅體現(xiàn)出安全、高效、便捷的技術(shù)屬性,還體現(xiàn)出對證據(jù)的真實性、同一性進行擔保的司法屬性,也正因如此,區(qū)塊鏈電子證據(jù)呈現(xiàn)出與其他通用場景所不同的特有屬性。

(一)反篡改的相對性

基于分布式儲存和單向密碼技術(shù)的雙重支持,區(qū)塊鏈被認為可以實現(xiàn)信息的反篡改。在此特征下,電子證據(jù)的區(qū)塊鏈應(yīng)用也被賦予了反篡改的屬性。

具體而言,這種反篡改屬性表現(xiàn)在兩個方面:一方面,分布式存儲方式加大了電子證據(jù)篡改的成本與工作量。與以往單一節(jié)點或者介質(zhì)的存儲不同,分布式存儲實現(xiàn)了對相同內(nèi)容的多節(jié)點備份,因此,修改區(qū)塊鏈節(jié)點中的電子證據(jù)要么通過復(fù)雜而有爭議的公開討論,說服其他參與者一并改變,要么就通過昂貴的代價掌握至少51%以上的節(jié)點。但不論何種形式,在個人偏好和動機各不相同的群里達成過共識,修改區(qū)塊鏈的底層協(xié)議顯然是一個困難且耗時的過程[3]32。另一方面,電子證據(jù)單向密碼技術(shù)的轉(zhuǎn)化機制使被篡改的電子證據(jù)更易被發(fā)現(xiàn)。區(qū)塊鏈電子證據(jù)的存儲本質(zhì)上是利用哈希算法實現(xiàn)對電子證據(jù)的加密,并基于加密程序?qū)⒚魑男畔嚎s輸出為一段由字母和數(shù)字組成的固定數(shù)位的字符串,也就是所謂的哈希值。在此過程中,哈希算法對加密信息的輸出采用的是一種散列分布,這種信息輸出的優(yōu)點在于,輸入信息中任何一個字符的改變,都將導(dǎo)致最終輸出結(jié)果的根本性變化。因此,借助哈希算法的密碼轉(zhuǎn)化機制可以實現(xiàn)對電子證據(jù)信息唯一且準確的標識,如果區(qū)塊鏈中所標識的內(nèi)容發(fā)生篡改,那么基于哈希值算法所輸出的字符串必然會與原始信息所輸出的哈希值之間產(chǎn)生顯著差異,在此背景下,稍微篡改后的電子證據(jù)就可以輕易被發(fā)現(xiàn),篡改的欲望與可能性也隨之降低,區(qū)塊鏈電子證據(jù)的反篡改屬性也因此得以進一步強化。

但值得注意的是,借助于區(qū)塊鏈存儲的電子證據(jù)并不是理論上的絕對不可篡改,事實上,受限于區(qū)塊鏈技術(shù)瓶頸的限制,區(qū)塊鏈電子證據(jù)的反篡改呈現(xiàn)出一定程度的相對性。首先,區(qū)塊鏈點對點的網(wǎng)絡(luò)方式增加了信息傳輸過程中被攻擊的可能性。區(qū)塊鏈采用的是點對點的網(wǎng)絡(luò)模式,在該模式下,全球范圍內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)節(jié)點都可以合法加入,并建立有效的連接。但問題是,自主式、分布式的連接模式并沒有建立有效的網(wǎng)絡(luò)安全管理機制,攻擊者可以自由地發(fā)布包括病毒、木馬在內(nèi)的惡意內(nèi)容。日蝕攻擊(Eclipse Attack)就是典型的例子,攻擊者利用節(jié)點的拓撲關(guān)系所實施的攻擊可以使目標節(jié)點僅接受到攻擊者傳輸?shù)男畔?導(dǎo)致目標節(jié)點所保存的數(shù)據(jù)信息與其他區(qū)塊鏈不一致,破壞局部的一致性[4]。

其次,基于區(qū)塊鏈而延伸的智能合約在應(yīng)用中也并非絕對安全。隨著區(qū)塊鏈去中心化存儲技術(shù)的誕生,智能合約也實現(xiàn)了去中心化計算,并可以輕松實現(xiàn)存儲節(jié)點之間的交互。但智能合約涉及復(fù)雜的時間依賴和次序依賴關(guān)系,合約代碼的不確定性和不一致性將導(dǎo)致智能合約本身存在漏洞,進而導(dǎo)致合約執(zhí)行結(jié)果的不確定性(2)實踐中,智能合約所引起的安全問題已經(jīng)發(fā)生。如The DAO代碼漏洞事件,攻擊者通過重置現(xiàn)有錢包的所有權(quán)和使用參數(shù),轉(zhuǎn)移了近1/3的資產(chǎn)。。在此基礎(chǔ)上,區(qū)塊鏈電子證據(jù)也難以保障絕對安全。原因在于,區(qū)塊鏈在一定意義上只是提供了具有普適性的去中心化技術(shù)框架,而智能合約則是相當于區(qū)塊鏈的應(yīng)用接口,幫助區(qū)塊鏈的分布式框架植入到不同的應(yīng)用場景[5]。區(qū)塊鏈在司法場景中的應(yīng)用也需要借助智能合約所提供的應(yīng)用接口,問題的關(guān)鍵就在于,作為一種底層技術(shù)的智能合約尚且無法確保絕對的安全,那么基于底層技術(shù)所構(gòu)筑的上層應(yīng)用也必然會存在類似的安全風險。

最后,現(xiàn)有的共識機制難以確保存儲的數(shù)據(jù)不可篡改。就目前的技術(shù)而言,既有的共識機制發(fā)展尚不完善,普遍存在安全性問題,并遭受不同的攻擊威脅。中本聰結(jié)合博弈論與密碼學知識所提出的解決方案只是一種安全性假設(shè),并不能終結(jié)51%數(shù)量被攻擊的問題。此外,區(qū)塊鏈屬于只加型(append-only)數(shù)據(jù)庫,交易量的增加會導(dǎo)致區(qū)塊鏈的增大,而區(qū)塊鏈的增大則會要求更高的儲存能力與計算能力。但目前階段,過高計算能力與儲存能力意味著只有少量的個體或組織才有能力去維護和共享該數(shù)據(jù)庫。但問題的關(guān)鍵就在于,一旦數(shù)據(jù)庫由少數(shù)個體或組織進行維護,則少量的維護個體或者組織就可以很輕易地控制網(wǎng)絡(luò),區(qū)塊鏈的安全性也就隨之削弱[3]52。在此情形之下,基于區(qū)塊鏈技術(shù)所提供信任擔保的電子證據(jù)并不能說在技術(shù)層面上具備絕對的不可篡改。事實上,實踐中區(qū)塊鏈電子證據(jù)就是以“聯(lián)盟鏈”的形式進行有限的分布式存儲,以期實現(xiàn)性能與安全之間的平衡。這種有限的分布式存儲在提高區(qū)塊鏈性能的同時也降低了存儲數(shù)據(jù)的安全性?？傊?電子證據(jù)的存儲并非絕對意義上的不可篡改。

(二)鏈式存儲的階段性

電子證據(jù)在物質(zhì)載體上與傳統(tǒng)實物證據(jù)存在重大差別,因此,電子證據(jù)的流轉(zhuǎn)、移送也有別于實物證據(jù),確立了以扣押、封存原始存儲介質(zhì)為原則,以直接提取電子數(shù)據(jù)、在線提取電子數(shù)據(jù)為例外,以拍照、打印、錄像等方式為補充的規(guī)則[6]。區(qū)塊鏈技術(shù)的應(yīng)用對傳統(tǒng)電子證據(jù)的保全方式進行了再一次革新,以鏈式存儲的方式實現(xiàn)電子證據(jù)的保全。從技術(shù)路徑上看,鏈式存儲方式基于以下邏輯展開:首先,區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)上的某個節(jié)點會對一定時間段內(nèi)上傳的電子證據(jù)進行打包,并形成數(shù)據(jù)塊;隨后,打包好的數(shù)據(jù)塊將同步上傳至整個區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò),網(wǎng)絡(luò)中的其他節(jié)點在通過驗證后將該數(shù)據(jù)塊備份至本地服務(wù)器當中;最后,每當某個節(jié)點更新電子證據(jù)的數(shù)據(jù)塊時,區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)中的其他節(jié)點都會對該數(shù)據(jù)予以打包,從而形成第二個、第三個以至更多的數(shù)據(jù)塊,并將數(shù)據(jù)塊驗證備份。以此類推,諸多的數(shù)據(jù)塊彼此按照生成時間的先后順序依次相互連接,進而完成電子證據(jù)的鏈式存儲。

需要指出的是,這種鏈式存儲使得區(qū)塊鏈電子證據(jù)呈現(xiàn)出顯著的階段性特征,區(qū)塊鏈的反篡改功能只能作用于電子證據(jù)的載體層面,因而只能在流轉(zhuǎn)、移送階段確保電子證據(jù)的合法性與同一性,而不能作用于區(qū)塊鏈電子證據(jù)的內(nèi)容層面,進而確保電子證據(jù)收集、提取階段的關(guān)聯(lián)性與合法性。另需說明的是,電子證據(jù)的內(nèi)容與載體是兩個不同的獨立層面。電子證據(jù)的內(nèi)容是指收集、提取如實反映案件事實情況的圖片、視頻、語音等,鑒真的重點在于審查收集時的關(guān)聯(lián)性、真實性和過程的合法性。電子證據(jù)的載體是指承載內(nèi)容的計算機、手機、硬盤等物理介質(zhì)和0、1數(shù)據(jù)組合的編碼,鑒真的重點在于審查流轉(zhuǎn)過程的合法性與同一性。值得注意的是,由于電子證據(jù)是由辦案機關(guān)“制作”“制造”出來的[7],因此,電子證據(jù)更容易被復(fù)制、修改和增減,對電子證據(jù)收集、提取階段的任何忽視都有可能造成證據(jù)的失真[8]。因此,對電子證據(jù)內(nèi)容的鑒真主要落腳于收集、提取階段,目的在于防止“原始失真”“原始惡意”的電子證據(jù)的發(fā)生(3)“原始惡意”電子證據(jù)是指在收集、提取過程中惡意篡改或偽造的電子證據(jù);“原始失真”電子證據(jù)是指偵查機關(guān)出于效率的考慮,簡化電子證據(jù)的提取環(huán)節(jié),違反提取的法定規(guī)則而產(chǎn)生的電子證據(jù)。。但從鏈式存儲的形成邏輯來看,對電子證據(jù)進行打包并上傳是區(qū)塊鏈技術(shù)的應(yīng)用始點,在此過程中,電子證據(jù)的外在載體由傳統(tǒng)的計算機、手機、硬盤等轉(zhuǎn)變?yōu)橛筛鱾€節(jié)點組成的區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò),內(nèi)在載體由0、1的數(shù)字組合轉(zhuǎn)化了固定數(shù)位的哈希值。前文已經(jīng)提及,由于分布式存儲與單向密碼技術(shù)的雙重支撐,轉(zhuǎn)化為區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)與哈希值的電子證據(jù)載體也因此實現(xiàn)了相對的反篡改能力。即是說,區(qū)塊鏈技術(shù)的應(yīng)用呈現(xiàn)出顯著的階段性,只是在流轉(zhuǎn)、移送階段為電子證據(jù)載體的信任提供擔保,而對電子證據(jù)在收集、提取階段的內(nèi)容并不涉及。

總結(jié)而言,盡管區(qū)塊鏈在信任機制上制造了諸多“熱點”,但區(qū)塊鏈技術(shù)并非無懈可擊。從技術(shù)視角上看,區(qū)塊鏈技術(shù)的反篡改并非是指信息的天然真實性,而是指通過區(qū)塊鏈技術(shù)實現(xiàn)自我約束,排斥不法欺騙系統(tǒng)的入侵[9]。與此同時,基于共識機制所推行的分布式存儲也并非理論上所證實的安全可靠。從區(qū)塊鏈電子證據(jù)的生成路徑上來看,區(qū)塊鏈所能提供的信任擔保并不涉及電子證據(jù)的內(nèi)容,因此基于區(qū)塊鏈而存儲的電子證據(jù)在內(nèi)容層面上仍然需要對收集、提取階段的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性予以證明。在此背景下,基于區(qū)塊鏈技術(shù)而支撐的電子證據(jù)不僅有其鑒真的必要性,而且還要基于內(nèi)容與載體的區(qū)分實現(xiàn)對收集、提取階段和流轉(zhuǎn)、移送階段的雙階鑒真。

二、區(qū)塊鏈電子證據(jù)雙階鑒真的提出

(一)電子證據(jù)單階鑒真與雙階鑒真的區(qū)分

傳統(tǒng)證據(jù)理論認為,只有當證據(jù)載體真實可靠,從證據(jù)載體中得出的命題才能真正反映出案件的事實情況。換言之,證據(jù)載體與證據(jù)的事實之間具有緊密的聯(lián)系,法官所確認的證據(jù)就是對從證據(jù)載體中得出的、陳述有關(guān)證據(jù)載體的性質(zhì)、關(guān)系的命題。只要確認這個命題的真假,也就確認了證據(jù)的真假[10]。在此意義上,證據(jù)的鑒真在實踐層面上就落腳于對證據(jù)載體的鑒真,對證據(jù)載體的鑒真就可以實現(xiàn)對證據(jù)內(nèi)容的鑒真。因此,我國所構(gòu)建的實物證據(jù)的鑒真規(guī)則就是以證據(jù)的載體為對象而展開,也即對證據(jù)載體收集的真實性、合法性和保管過程中的同一性予以考察,進而完成對實物證據(jù)的鑒真。例如2013年最高院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(下文簡稱《刑事訴訟法解釋》)第69條規(guī)定,對物證、書證的審查應(yīng)著重審查是否為原件;物品的特征、數(shù)量、質(zhì)量等是否受損或者改變。其中,物證、書證是否為原件,物品的特征、質(zhì)量是否發(fā)生改變就是基于證據(jù)的載體而展開。與之類似,對電子證據(jù)的鑒真也是圍繞載體而展開的,只不過考慮到電子證據(jù)雙重載體的特征,對電子證據(jù)的載體鑒真分別從其外在載體與內(nèi)在載體兩個維度展開。也即電子證據(jù)外在載體的鑒真是通過對存儲電子數(shù)據(jù)設(shè)備、介質(zhì)同一性的考察,內(nèi)在載體的鑒真則是側(cè)重于判斷其電子數(shù)據(jù)是否發(fā)生了不當修改[11]。

需要指出的是,區(qū)塊鏈的技術(shù)應(yīng)用使得電子證據(jù)載體與內(nèi)容之間的分離日趨明顯,基于載體的鑒真并不能實現(xiàn)對內(nèi)容的鑒真。一般而言,對載體的鑒真之所以可以實現(xiàn)對內(nèi)容的鑒真,原因在于證據(jù)載體的特征對證據(jù)內(nèi)容的呈現(xiàn)具有可直接感知的對應(yīng)性。例如,匕首上被告人的指紋與被害人的血跡就對被告人用這把匕首殺傷被害人的事實具有可直接可感知的對應(yīng)性。電信詐騙案中,被告人手機里的微信用戶賬號就與該被告人實施詐騙行為的事實具有可感知的對應(yīng)性。但區(qū)塊鏈技術(shù)的應(yīng)用改變了載體與內(nèi)容可直接感知的對應(yīng)性。前文已經(jīng)提及,區(qū)塊鏈技術(shù)作為一種存儲平臺,將電子證據(jù)打包成數(shù)據(jù)塊并上傳至區(qū)塊鏈中,從而實現(xiàn)對電子證據(jù)的存儲保全。其中,計算機、手機、硬盤等電子證據(jù)的外在載體轉(zhuǎn)化為區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò),而區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)是一種可提供任何信息存儲的區(qū)塊鏈平臺,這種存儲平臺并不具有任何的表征功能。0、1數(shù)字組合的內(nèi)在載體轉(zhuǎn)化為固定位數(shù)的哈希值,而哈希值與提取之時的元數(shù)據(jù)之間并不具有比對的一致性。由此可見,區(qū)塊鏈電子證據(jù)的內(nèi)外載體并不能對內(nèi)容的呈現(xiàn)具有可直接感知的對應(yīng)性。因此,對區(qū)塊鏈電子證據(jù)載體的鑒真并不意味著實現(xiàn)了對內(nèi)容的鑒真,對區(qū)塊鏈電子證據(jù)的鑒真需要基于載體與內(nèi)容兩個維度展開。

綜合上述,本文對基于電子證據(jù)載體單一維度而展開的鑒真抽象為“單階鑒真”模式,對基于電子證據(jù)載體與內(nèi)容兩個維度而展開的鑒真抽象為“雙階鑒真”模式。在“單階鑒真”模式下,鑒真并不區(qū)分前后順序,是一種外部鑒真模式。具體的實踐方式是,綜合運用“獨特性證明”“保管鏈條證明”等方法審查電子數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)簽名、數(shù)字證書等特殊標識;比對電子證據(jù)完整性校驗值;審查是否移送電子證據(jù)的原始介質(zhì);查看電子證據(jù)的收集、提取過程的錄像等(4)詳見2016年10月,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》)第22條、第23條。。在“雙階鑒真”模式下,鑒真具有前后階層區(qū)分,首先對區(qū)塊鏈電子證據(jù)的內(nèi)容予以鑒真,目的是確保電子證據(jù)中所包含的圖表、照片、圖像、聲音等內(nèi)容可以如實反映案件事實發(fā)生的情況[7]。隨后在內(nèi)容鑒真的基礎(chǔ)上,對區(qū)塊鏈電子證據(jù)的載體予以鑒真,確保電子證據(jù)在流轉(zhuǎn)、移送的過程中沒有發(fā)生增加、刪除等不當修改。具體的方式是,根據(jù)不同的情況分別利用外部鑒真與自我鑒真的方法對電子證據(jù)的載體展開鑒真。

(二)區(qū)塊鏈電子證據(jù)單階鑒真的實踐困境

目前階段,我國電子證據(jù)的鑒真規(guī)則是基于工業(yè)社會所形成的經(jīng)驗而構(gòu)筑,是一種單階的外部鑒真模式。區(qū)塊鏈在電子存證場景中的應(yīng)用則是新一代網(wǎng)絡(luò)信息化時代的表現(xiàn),具有顯著的雙階特征。在此背景下,基于工業(yè)社會所構(gòu)筑的鑒真規(guī)則與新型技術(shù)應(yīng)用之間不可避免地產(chǎn)生矛盾關(guān)系。具體而言,這種緊張關(guān)系體現(xiàn)在以下三個方面:

首先,單階鑒真模式不能體現(xiàn)出區(qū)塊鏈電子證據(jù)鏈上存儲的階段性。前文已經(jīng)提及,區(qū)塊鏈的技術(shù)應(yīng)用轉(zhuǎn)變了電子證據(jù)內(nèi)外載體的形式,并使得載體缺失對電子證據(jù)內(nèi)容可直接感知的對應(yīng)性,因此,對電子證據(jù)載體的鑒真并不意味著對內(nèi)容的鑒真。此外,區(qū)塊鏈只是對電子證據(jù)的內(nèi)外載體提供信任擔保,旨在保障電子證據(jù)的載體在流轉(zhuǎn)、移送的過程中不發(fā)生增加、刪減的修改,整個過程并不涉及提取、收集階段電子證據(jù)內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性與合法性。換言之,對于區(qū)塊鏈電子證據(jù)而言,對其流轉(zhuǎn)、移送階段的載體鑒真與收集、提取階段的內(nèi)容鑒真同樣重要。因此,區(qū)塊鏈電子證據(jù)需要分別從載體與內(nèi)容兩個層面展開與之對應(yīng)的鑒真。但值得注意的是,傳統(tǒng)電子證據(jù)的收集、提取、流轉(zhuǎn)、移送并不會改變電子證據(jù)的載體形態(tài),載體與內(nèi)容之間具有可感知的對應(yīng)性,以載體為核心而展開的單階鑒真可以實現(xiàn)對內(nèi)容的鑒真。顯而易見,這種單階的鑒真模式與區(qū)塊鏈電子證據(jù)的階段性并不融洽。

其次,單階鑒真模式不能體現(xiàn)出區(qū)塊鏈電子證據(jù)內(nèi)容與載體之間的順位區(qū)分。與傳統(tǒng)電子證據(jù)不同的是,區(qū)塊鏈電子證據(jù)內(nèi)在載體是通過密碼機制轉(zhuǎn)化后的哈希值,而這種載體形式的轉(zhuǎn)化具有顯著的后置性。詳言之,在對傳統(tǒng)電子證據(jù)收集、提取的過程中,電子證據(jù)的內(nèi)容與載體同時固定。但區(qū)塊鏈電子證據(jù)在收集、提取之后需要經(jīng)過密碼機制對電子證據(jù)的載體予以轉(zhuǎn)化,使之成為固定位數(shù)的哈希值,并借助區(qū)塊鏈技術(shù)予以存儲,此時,證據(jù)內(nèi)容固定在前,載體的轉(zhuǎn)化在后,兩者之間具有鮮明的前后順序。但我國目前的單階鑒真模式無法對內(nèi)容與載體的前后順序予以回應(yīng)。司法實踐中,“保管鏈條證明”和“獨特性證明”是兩種主要的鑒真方法,但這兩鑒真方法并不能體現(xiàn)出對內(nèi)容與載體的前后區(qū)分。如《刑事訴訟法解釋》第93條關(guān)于電子證據(jù)的審查主要在于原始介質(zhì)的移送、收集程序的合法性、保管的同一性等方面?！缎淌码娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》)也只是要求對數(shù)字簽名、數(shù)字證書、完整性校驗值、IP地址等數(shù)字化特殊標識進行審查、核對(5)詳見《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第22條、第23條、第25條。。2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》中要求審查的是電子證據(jù)的制作、存儲、傳遞等程序和環(huán)節(jié)的合法性(6)詳見《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第6條、第29條。。整個過程并沒體現(xiàn)出內(nèi)容與載體的前后區(qū)分。

最后,我國單階鑒真模式沿用的是外部鑒真的方法,沒有體現(xiàn)出區(qū)塊鏈電子證據(jù)自我鑒真的屬性。目前刑事案件的辦理過程中,存有電子證據(jù)收集提取不規(guī)范、存儲流轉(zhuǎn)不安全、審查判斷難度大等問題[12],因此,由法院明確作出電子證據(jù)的采信仍不多見。在此背景下,試圖通過區(qū)塊鏈技術(shù)降低電子證據(jù)篡改的可能性,提升電子證據(jù)的采信度被賦予厚望。相較于傳統(tǒng)電子證據(jù)而言,盡管區(qū)塊鏈電子證據(jù)在反篡改上具有相對性,但至少在流轉(zhuǎn)、移送階段可以為其同一性、合法性提供技術(shù)上的擔保。也就是說,區(qū)塊鏈電子證據(jù)具備一定程度的自我鑒真的功能。但問題的關(guān)鍵在于,目前我國單階鑒真模式所采用的是外部鑒真的單一方法,對于區(qū)塊鏈電子證據(jù)而言,如果仍采用外部鑒真方法不僅降低了技術(shù)在司法領(lǐng)域應(yīng)用的優(yōu)越性,也從根本上否定了區(qū)塊鏈電子證據(jù)不可篡改的技術(shù)屬性。

(三)區(qū)塊鏈電子證據(jù)的雙階鑒真

區(qū)塊鏈技術(shù)是在互聯(lián)網(wǎng)的基礎(chǔ)上所構(gòu)建的一種創(chuàng)新架構(gòu),被認為是“新一代互聯(lián)網(wǎng)”。因此,區(qū)塊鏈技術(shù)的誕生可以像互聯(lián)網(wǎng)一樣,在改變法律所調(diào)整社會關(guān)系的同時,也會改變法律本身的運作方式[13]。在此基礎(chǔ)上,具有去中心化、去信任化特征的區(qū)塊鏈技術(shù)在電子存證場景中的應(yīng)用也必然會對傳統(tǒng)的鑒真規(guī)則產(chǎn)生影響。因此,對于區(qū)塊鏈電子證據(jù)的鑒真需要從內(nèi)容與載體兩個維度展開,構(gòu)建雙階鑒真規(guī)則。

首先,對區(qū)塊鏈電子證據(jù)內(nèi)容的鑒真需要通過實質(zhì)性的審查實現(xiàn)。詳言之,之所以采用實質(zhì)的審查模式主要是出于以下兩點原因:一是電子證據(jù)的收集、提取過程容易發(fā)生偽造、變造等情形。以計算機、手機、硬盤等存儲介質(zhì)為代表的外在載體與傳統(tǒng)的物證、書證相比并不具有表明案件事實真相的功能,因此,電子證據(jù)需要通過內(nèi)在的載體實現(xiàn)案件事實真相的證明,如以數(shù)字、聲音、圖像、視頻等可人為感知的形式。但問題在于,電子證據(jù)的內(nèi)在載體是通過0、1的數(shù)據(jù)編碼所實現(xiàn),而這些數(shù)據(jù)化的形式相較于物證、書證等具有物理載體的證據(jù)而言極易被偽造、變造。二是區(qū)塊鏈技術(shù)對可以反映出電子證據(jù)內(nèi)容的收集、提取階段并不能提供信用擔保。前文已經(jīng)反復(fù)提及,區(qū)塊鏈電子證據(jù)的鏈上存儲具有階段性特征,區(qū)塊鏈技術(shù)在電子證據(jù)場景中的應(yīng)用只是在流轉(zhuǎn)、移送階段發(fā)揮作用,其目的在于通過分布式存儲實現(xiàn)電子證據(jù)在流轉(zhuǎn)、移送階段的不可篡改,對于電子證據(jù)內(nèi)容部分既未涉及也未能提供信任擔保。在此意義上,區(qū)塊鏈電子證據(jù)的收集、提取與傳統(tǒng)電子證據(jù)之間并沒有實質(zhì)性的區(qū)別。

其次,對區(qū)塊鏈電子證據(jù)載體的鑒真通過形式上的審查實現(xiàn)。載體形式上的審查是由以下兩點原因所致:一是區(qū)塊鏈存儲本身降低了電子證據(jù)被篡改的可能性。詳言之,由于電子證據(jù)在流轉(zhuǎn)、移送階段借助了哈希算法的加密機制,并采用了區(qū)塊鏈分布式存儲的方式,因此,盡管在技術(shù)上仍有被篡改的風險,但這種風險與原始的保全手段相比顯然不可同日而語。也就是說,從風險的可控性上來說,區(qū)塊鏈技術(shù)可以極大降低電子證據(jù)被篡改的可能性。二是技術(shù)在司法領(lǐng)域介入的目的就是優(yōu)化法官的審查模式,提升案件審理的質(zhì)效。隨著網(wǎng)絡(luò)信息化技術(shù)的發(fā)展,司法場景中的信息化技術(shù)的應(yīng)用也日趨增多。但值得注意的是,新型技術(shù)的應(yīng)用是通過要素分割的路徑解決人腦知識與記憶的有限性,其目的在于通過技術(shù)手段解放法官的部分腦力勞動[14],進而提升訴訟質(zhì)效。換言之,雖然區(qū)塊鏈電子證據(jù)在技術(shù)上無法絕對地保證數(shù)據(jù)的不可篡改,但是其分布式的存儲也最大程度降低了電子證據(jù)在流轉(zhuǎn)、移送環(huán)節(jié)被篡改的可能性。在此基礎(chǔ)上,區(qū)塊鏈技術(shù)在電子存證場景中的應(yīng)用并非是取代對電子證據(jù)的鑒真,而是借助技術(shù)手段提升電子證據(jù)在流轉(zhuǎn)、移送階段的安全性,進而革新對電子證據(jù)在流轉(zhuǎn)、移送階段的鑒真模式,提升訴訟審判的質(zhì)效。事實上,英美法系中對于那些偽造風險很低的證據(jù)就規(guī)定了自我鑒真規(guī)則,即不要求舉證方對證據(jù)的同一性提供擔保[15]239。因此,對區(qū)塊鏈電子證據(jù)的載體進行形式上的審查也并無不妥。

最后,對區(qū)塊鏈電子證據(jù)的內(nèi)容與載體的鑒真進行順位上的區(qū)分。簡而言之,區(qū)塊鏈電子證據(jù)內(nèi)容上的鑒真是前置性的,目的在于確保電子證據(jù)收集、提取過程中的關(guān)聯(lián)性、合法性。區(qū)塊鏈電子證據(jù)載體的鑒真是后置性的,目的是確保電子證據(jù)在流轉(zhuǎn)、移送過程中的合法性與同一性。之所以在審查的順序上進行區(qū)分,原因有二:第一,從區(qū)塊鏈電子證據(jù)的生成路徑上看,提取、收集電子證據(jù)在先,用區(qū)塊鏈技術(shù)轉(zhuǎn)化存儲、保全在后。以內(nèi)容、載體的順位鑒真符合區(qū)塊鏈電子證據(jù)的生成路徑。第二,對區(qū)塊鏈電子證據(jù)內(nèi)容的前置鑒真可以有效防止“原始惡意”與“原始失真”的情況產(chǎn)生,進而從源頭阻止非法證據(jù)的鏈上存儲。總結(jié)而言,對區(qū)塊鏈電子證據(jù)的雙階鑒真,能有效實現(xiàn)了區(qū)塊鏈技術(shù)的信任擔保機能與風險防控能力之間的平衡。

三、區(qū)塊鏈電子證據(jù)雙階鑒真的應(yīng)用

進入21世紀以來,人類社會進入到以技術(shù)為引領(lǐng)的科技時代,技術(shù)的發(fā)展在促進生產(chǎn)力進步的同時也對社會關(guān)系產(chǎn)生深刻的影響。在此背景下,區(qū)塊鏈的去中心、去信任、反篡改的技術(shù)特征也為其在司法領(lǐng)域的應(yīng)用拓展了空間,但區(qū)塊鏈技術(shù)在電子證據(jù)的場景中應(yīng)用并不能有效解決電子證據(jù)存證的真實性、質(zhì)證的規(guī)范性等問題[16]。因此,對區(qū)塊鏈電子證據(jù)不僅要在理論上予以回應(yīng),也需要在實踐中結(jié)合理論進行展開。本文以一起具體的刑事區(qū)塊鏈電子證據(jù)案件為例,詳細探討如何在實踐中對區(qū)塊鏈電子證據(jù)的雙階鑒真進行應(yīng)用,并在此基礎(chǔ)上對鑒真不能的非法區(qū)塊鏈電子證據(jù)進行制度上的展開。

案例:2019年7月29日,浙江省紹興市上虞區(qū)人民法院依法審結(jié)了王玉民詐騙罪一案(7)浙江省紹興市上虞區(qū)人民法院(2019)浙0604刑初486號一審判決書。。該案中,王某通過虛構(gòu)“找不到老鄉(xiāng),錢包丟失”等事實,采用“借款”的方式騙取他人財物。在此過程中,125名被害人通過微信轉(zhuǎn)賬或支付寶轉(zhuǎn)賬的形式向被告人王玉民支付了數(shù)額不等的錢款。值得注意的是,該起案件中,錢款多以微信轉(zhuǎn)賬、支付寶轉(zhuǎn)賬的形式進行,證明騙取財物的部分證據(jù)多為電子證據(jù)。與其他刑事案件不同的是,本案對涉案電子證據(jù)采取了區(qū)塊鏈技術(shù)予以存儲,因此,該案也成為刑事區(qū)塊鏈電子證據(jù)第一案。對于該案中的區(qū)塊鏈電子證據(jù)的鑒真可以參考雙階鑒真的規(guī)則予以具體展開。

首先,對區(qū)塊鏈電子證據(jù)的內(nèi)容進行前置性、實質(zhì)性鑒真。區(qū)塊鏈電子證據(jù)內(nèi)容的前置性鑒真是指首先對電子證據(jù)的內(nèi)容予以鑒真,進而保障電子證據(jù)在收集、提取過程中的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性。實踐中,實質(zhì)性的鑒真主要通過“獨特性證明”“保管鏈條證明”“鑒定”等方式進行,意在防止“原始失真”或“原始惡意”的電子證據(jù)產(chǎn)生。例如《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第22條中審查電子證據(jù)是否具有數(shù)字簽名、數(shù)字證書等特殊標識,審查是否附有對電子證據(jù)增加、刪除、修改等情況的說明,第23條中查看電子證據(jù)收集、提取過程中的錄像等就是關(guān)于對“獨特性證明”“保管鏈條證明”的相關(guān)規(guī)定。在此基礎(chǔ)上,本案中對區(qū)塊鏈電子證據(jù)內(nèi)容的鑒真也可以采用類似方式進行。詳言之,由于該案中被告人的微信賬號、支付寶賬號、微信轉(zhuǎn)賬明細、支付寶轉(zhuǎn)賬明細具有顯著的數(shù)據(jù)化特征,因此,對于此類電子證據(jù)可以通過“獨特性證明”的方法對賬號數(shù)字進行鑒真,以證明涉案電子證據(jù)與案件事實之間具有關(guān)聯(lián)性,并進而證明詐騙事實確有發(fā)生。同時,對于該類電子證據(jù)收集、提取過程的合法性可以通過“保管鏈條證明”的形式實現(xiàn),即對微信賬號、支付寶賬號、轉(zhuǎn)賬明細提取過程的筆錄、清單進行審查,實現(xiàn)對收集、提取階段合法性的鑒真。

其次,對區(qū)塊鏈電子證據(jù)的載體進行后置性、形式性鑒真。載體的后置性鑒真是指,對區(qū)塊鏈電子證據(jù)內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性、真實性、合法性鑒真之后,再對區(qū)塊鏈電子證據(jù)的載體予以鑒真。區(qū)塊鏈電子證據(jù)載體的形式性鑒真主要從以下兩個方面展開:一方面,通過對存證平臺的審查實現(xiàn)對流轉(zhuǎn)、移送階段的鑒真。詳言之,存儲平臺的審查需要圍繞中立性與資質(zhì)性兩個核心內(nèi)容展開。就中立性審查而言,需要審查存儲平臺是否與涉案事實、涉案當事人之間具有利害關(guān)系。如審查存儲平臺公司或者存儲節(jié)點的組成機構(gòu)是否與涉案當事人、公司之間存有利害關(guān)系。就資質(zhì)性審查而言,需要確定存儲平臺是否具備存儲的功能,是否具有抵制惡意程序攻擊的能力。較為典型的例子是,審查存儲平臺是否通過了國家網(wǎng)絡(luò)與信息安全產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心的檢測。另一方面,審查舉證方是否提供了區(qū)塊鏈電子證據(jù)的相關(guān)技術(shù)性說明(如提供包括區(qū)塊鏈寫入的時間、存儲形成的哈希值、分布存儲的節(jié)點機構(gòu)等內(nèi)容在內(nèi)說明清單)。原因在于,盡管區(qū)塊鏈技術(shù)的不可篡改性和去信任性等特點已被廣泛接受,但新型技術(shù)在司法場景中的應(yīng)用并沒有得到普遍展開,司法場景中的科技化應(yīng)用在提升訴訟效率的同時也可能隱藏新的弊端,而這種隱蔽的弊端在未經(jīng)技術(shù)性說明的前提下難以被被告人所發(fā)現(xiàn),從而造成控辯雙方地位的失衡,并進而不利于被告人的權(quán)利保障。因此,對于流轉(zhuǎn)、移送階段還需要審查是否具有區(qū)塊鏈電子證據(jù)的技術(shù)性說明。由于本案中所涉及的電子證據(jù)已在“法證鏈”上存儲,因此,基于載體的鑒真在于以下三個方面:一是審查“法證鏈”的資質(zhì),比如審查該平臺是否通過了國家網(wǎng)絡(luò)與信息安全產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心的檢測,其目的在于驗證“法證鏈”是否具有反篡改的存證能力;二是審查“法證鏈”資質(zhì)平臺的中立性,比如審查存儲的節(jié)點機構(gòu)是否與涉案當事人之間具有利害關(guān)系;三是審查舉證方是否提供了“法證鏈”存儲的相關(guān)技術(shù)說明。

最后,基于內(nèi)容與載體的區(qū)分,確立非法區(qū)塊鏈電子證據(jù)的不同法律后果。從種類上區(qū)分,非法證據(jù)排除大致可以分為強制性排除、裁量性排除和可補正排除三種類型。從本質(zhì)上來說,區(qū)塊鏈技術(shù)在電子證據(jù)層面上的應(yīng)用旨在強化電子證據(jù)的反篡改能力,但不能從根本上保證電子證據(jù)當然具備證據(jù)能力。在此意義上,對區(qū)塊鏈電子證據(jù)的鑒真也是對證據(jù)能力的甄別,因此,以內(nèi)容與載體的區(qū)分為基礎(chǔ),可以對非法區(qū)塊鏈電子證據(jù)的排除進行類型化的區(qū)分。在區(qū)塊鏈電子證據(jù)內(nèi)容的鑒真層面上,對于鑒真不能的電子證據(jù)可以分別適用強制性排除與可補正性排除規(guī)則。強制性排除規(guī)則適用于對證據(jù)能力具有嚴重挑戰(zhàn)的電子證據(jù)。如對電子證據(jù)收集、提取過程的鑒真時發(fā)現(xiàn)具有不當增加、刪除、修改等情形的出現(xiàn),并足以影響電子證據(jù)真實性的,或者在保管鏈條中缺失相應(yīng)的筆錄、清單,無法證明證據(jù)來源的,再或者通過技術(shù)鑒定后發(fā)現(xiàn),提交的區(qū)塊鏈電子證據(jù)并不存在舉證的案件事實?？裳a正的排除規(guī)則適用于在收集、提取過程中有瑕疵的電子證據(jù)。如電子證據(jù)的筆錄或者清單上沒有偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人、見證人簽名或蓋章的。對區(qū)塊鏈電子證據(jù)載體的鑒真可以適用裁量性排除規(guī)則。利用區(qū)塊鏈技術(shù)存儲的電子證據(jù)具備一定程度的自我鑒真能力,在技術(shù)手段上,最大程度地保證了電子證據(jù)在流轉(zhuǎn)、移送階段的同一性,因此,對存證平臺以及相關(guān)技術(shù)性說明上存在瑕疵的電子證據(jù)需要依據(jù)法官自我的裁量判定是否予以排除。具體到王玉民案中,如果在涉案區(qū)塊鏈電子證據(jù)的內(nèi)容上發(fā)現(xiàn)嚴重影響真實性、合法性的行為,則可以據(jù)此認定提取的電子證據(jù)無法真實反映案件的事實情況。因此,可以對該份電子證據(jù)可以適用強制排除規(guī)則,不得作為定罪量刑的證據(jù)適用。如提取之時的被告人支付寶賬號與上傳至區(qū)塊鏈之時的賬號存在顯著的前后不一致,并且無法說明,或者在電子證據(jù)的提取過程中沒有制作提取筆錄,存在嚴重違法程序法律規(guī)定的情況。諸如此類,對區(qū)塊鏈電子證據(jù)載體的審查如果發(fā)現(xiàn)在資質(zhì)上、中立上存有瑕疵,則可依據(jù)法官自我的裁量判斷區(qū)塊鏈電子證據(jù)是否予以排除。概而言之,通過對首例刑事區(qū)塊鏈電子證據(jù)案的應(yīng)用與展開,可以發(fā)現(xiàn),區(qū)塊鏈電子證據(jù)的雙階鑒真不僅具有理論的可行性也具有實踐的可操作性。雙階鑒真的提出與實踐在適應(yīng)區(qū)塊鏈電子證據(jù)雙階特征的同時,也體現(xiàn)出區(qū)塊鏈技術(shù)對司法帶來的便利性。

四、結(jié)語

以杭州互聯(lián)網(wǎng)法院首例區(qū)塊鏈證據(jù)案宣判為標志,我國區(qū)塊鏈證據(jù)實現(xiàn)了理論建構(gòu)到實踐應(yīng)用的轉(zhuǎn)化。隨后,首例刑事案件區(qū)塊鏈存證的宣判,意味著區(qū)塊鏈電子證據(jù)開始從民事訴訟領(lǐng)域應(yīng)用走向刑事訴訟領(lǐng)域。由此可見,區(qū)塊鏈技術(shù)以電子存證的形式開始在司法場景中得以應(yīng)用。但需要指出的是,區(qū)塊鏈電子證據(jù)盡管采用了分布式存儲,但現(xiàn)有的技術(shù)與實踐表明,分布式存儲并非是絕對地不可篡改,區(qū)塊鏈技術(shù)只是在一定程度上降低了被篡改的可能性。更重要的是,與傳統(tǒng)電子證據(jù)所呈現(xiàn)出的單階特征相比,區(qū)塊鏈電子證據(jù)呈現(xiàn)出顯著的雙階特征,既有的單階鑒真規(guī)則無法實現(xiàn)對區(qū)塊鏈電子證據(jù)鑒真的全面覆蓋。在此背景下,為了適應(yīng)區(qū)塊鏈電子證據(jù)雙階特征的鑒真必要性,本文提出區(qū)塊鏈電子證據(jù)的雙階鑒真規(guī)則。與以載體為核心的單階鑒真規(guī)則所不同,區(qū)塊鏈電子證據(jù)的雙階鑒真分別從內(nèi)容與載體的二維角度上展開。由于區(qū)塊鏈技術(shù)并沒有對證據(jù)的收集、提取階段的內(nèi)容提供信任擔保,因此,對區(qū)塊鏈電子證據(jù)的內(nèi)容仍然以實質(zhì)性審查為主,采用“獨特性證明”“保管鏈條證明”等方法對區(qū)塊鏈電子證據(jù)內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性、真實性、合法性予以審查,旨在確保電子證據(jù)的內(nèi)容可以如實反映案件的真實情況,防止“原始失真”“原始惡意”的電子證據(jù)產(chǎn)生。對于區(qū)塊鏈電子證據(jù)的載體而言,由于區(qū)塊鏈技術(shù)的應(yīng)用一定程度降低了電子證據(jù)在流轉(zhuǎn)、移送階段被篡改的可能性,因此,對載體的鑒真采用的是形式上的審查,旨在通過對存證平臺資質(zhì)性、中立性等問題的審查確認應(yīng)用區(qū)塊鏈技術(shù)的第三方平臺具備符合國家標準的資質(zhì),各個存儲節(jié)點之間與涉案當事人之間不存在利害關(guān)系。在雙階鑒真的基礎(chǔ)上,根據(jù)證據(jù)瑕疵情況對于非法區(qū)塊鏈電子證據(jù)分別適用強制性排除規(guī)則、可補正性排除規(guī)則和裁量性排除規(guī)則。整體而言,雙階鑒真規(guī)則是對區(qū)塊鏈電子證據(jù)的雙階特征所做出的理論上的回應(yīng),通過對傳統(tǒng)鑒真規(guī)則的進一步闡述與發(fā)展使其足以應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)信息化技術(shù)在電子證據(jù)領(lǐng)域中的應(yīng)用。