法之來源探究：以霍布斯對柯克的批判為視角

王軍偉，李 越

[昆明理工大學，昆明 650504]

歷史的長河中從不缺乏水擊砥柱碰撞出的浪花，不同陣營學者的論戰(zhàn)交鋒為我們留下了寶貴的思想財富，至今依然熠熠閃爍著智慧的光芒。英國歷史上就有著廣為流傳的名臣之爭，即弗朗西斯·培根與愛德華·柯克的論戰(zhàn)。他們在各個方面針鋒相對，而爭論的核心則在于“王”與“法”何者為上的問題上。

霍布斯作為培根早年的秘書，在《一位哲學家和英格蘭普通法學者的對話》中可以說是延續(xù)了培根的立場。繼承了培根衣缽的霍布斯與柯克注定為英國歷史留下濃墨重彩的一筆。英國內(nèi)戰(zhàn)的烽火擦亮了霍布斯的雙眼，使得霍布斯不同于培根而更加關注英國國內(nèi)的和平，所以他對柯克那容易引起內(nèi)亂的法律觀展開了猛烈的批判。這在一方面固守住培根“王在法上”的傳統(tǒng)，另一方面則將論戰(zhàn)的壕溝向法律的來源方面拓展。作為哲學家的霍布斯與作為普通法學家的柯克在法律來源的問題上存在爭議，不同的立場決定了他們的分歧主要體現(xiàn)在以下三個方面：一是法律正義來源于理論還是實際；二是法律來源的最高權威是國王還是法學者；三是習俗是否等同于法律權威。

一、法律來源于理論的正義還是實際的正義

“要我說，所有人類之法的范圍就是和平、各國之內(nèi)的正義以及抵御外敵?！?1)[英]托馬斯·霍布斯：《一位哲學家與英格蘭普通法學者的對話》，毛曉秋譯，上海：上海人民出版社，2006年，第22頁。在《一位哲學家和英格蘭普通法學者的對話》“論主權”一節(jié)的開頭部分，法學家和哲學家便達成共識，認為法律來源于對于正義的追求和捍衛(wèi)，但在法律來源于怎樣的正義觀的問題上，二者卻產(chǎn)生了分歧。

那么究竟什么是正義呢？對此他們展開了深入的討論。

以柯克為代表的法學家認為，在沒有法律之時，萬物公有，而正是這種公有滋生了“侵占、嫉妒、殺戮和彼此連年不斷的戰(zhàn)爭”，(2)[英]托馬斯·霍布斯：《一位哲學家與英格蘭普通法學者的對話》，第22頁。因為人們在自然狀態(tài)下缺乏統(tǒng)一的規(guī)則和標準來確定物的所有權歸屬。為了解決這個問題，理性的律法便開始發(fā)揮效用，它命令人們有秩序、有規(guī)則地進行分配，而“這種分配就是正義”。(3)Hobbes,A dialogue between a philosopher and a student,of the common laws of England, Oxford University Press,2005,p.13.正如亞里士多德實踐理性所指出的那樣，“正義就是給每個人屬于他自己的一份”，(4)[英]托馬斯·霍布斯：《一位哲學家與英格蘭普通法學者的對話》，第22頁。其核心在于正當?shù)谋壤磸恼x的定義出發(fā)，根據(jù)理性的要求和個體生存的需要合理分配物資，明確個體對于特定物所有權的專屬排他權利，由此克服公有條件下所有權歸屬混亂的弊端。在明確了正義的標準后，那么該如何保障這種正義呢？柯克認為此時制定法便誕生了?！爸贫ǚ▽τ谌w人類的保存極其必要”，(5)[英]托馬斯·霍布斯：《一位哲學家與英格蘭普通法學者的對話》，第23頁。它是“人類在現(xiàn)世的安全和福祉所必須的手段”。(6)[英]托馬斯·霍布斯：《一位哲學家與英格蘭普通法學者的對話》，第23頁。因為制定法是如此重要，所以它一旦被制定和實施，所有人就應該無條件地遵守，國王也不應例外，否則違反制定法而造成的消極影響可見一斑。對此，柯克舉出例證，查理一世冒天下之大不韙不遵守制定法向人民征稅，該行為顯然是不正義的，以至于法學家在此對查理一世進行了毫不留情的控訴，認為在查理一世的治下，“我們的處境比敵人治下還要糟糕！”(7)[英]托馬斯·霍布斯：《一位哲學家與英格蘭普通法學者的對話》，第24頁。

與柯克不同的是，霍布斯并未將正義的砝碼押在理性律法的天平之上，他看到了人性的脆弱，即自私自利的本性和自我保存的優(yōu)先性，而這稍有不慎便會使正義失衡，造成無法挽回的損失。也因此霍布斯更愿意將正義的籌碼置于實踐可操作的層面上。對此，霍布斯有著自己的理解。考慮到在1640年前后背景下國王與國會勢不兩立的膠著場面，查理一世那時與國會所簽訂的協(xié)議不過是為了國家安全而做出的委曲求全的讓步。當戰(zhàn)火點燃之時，無錢征兵來強化軍事力量的國王“豈應由于那些國會法令而放棄履行職責？”(8)Hobbes,A dialogue between a philosopher and a student,of the common laws of England,p.26.霍布斯指出：“上帝為人民造國王，而非為國王造人民?！?9)[英]托馬斯·霍布斯：《一位哲學家與英格蘭普通法學者的對話》，第26頁。對于一個主權者而言，最大的正義是“保護人民免受外敵侵擾，并在國內(nèi)保持人民之間的和平”。(10)[英]托馬斯·霍布斯：《一位哲學家與英格蘭普通法學者的對話》，第28頁。在危急情況之下，為了最大的正義而放棄相對較小的正義，即放棄對于制定法的遵循，這種做法是可以接受，并且也是作為主權者的國王所勢在必行的。故霍布斯批判柯克關于國王不遵循制定法就是不正義的論點，因為在保障人民安全和違背法律這兩者之間，他只能做出兩害相權取其輕的抉擇，而這又怎么能被認為是不正義的呢？

霍布斯站在更為現(xiàn)實的立場，反過來批評柯克及其所代表的議會人員，認為他們表面上上宣稱要給人民帶來正義，實際上卻給人民帶來災難，這才是真正的不義。代表霍布斯觀點的哲學家從歷史出發(fā)，指出查理一世雖然在國家危難時，為了維持軍隊從而違背制定法強行向人民征稅，而他征來佂去卻沒有從百姓處得到多少錢款，所以民眾并未遭受多大的剝削壓迫。相反，在克倫威爾掌權之后，他向人民承諾的正義卻根本未曾兌現(xiàn)，人民等到的是“新政府馬上自行地向人民征款”。(11)Hobbes,A dialogue between a philosopher and a student,of the common laws of England,p.21.正如哲學家所描述的那樣，“在后來的動蕩時期中，多少靈魂訴說：誰贏了又有什么關系？他們想要什么，我們都給了，我們現(xiàn)在也只有那么多”。(12)[英]托馬斯·霍布斯：《一位哲學家與英格蘭普通法學者的對話》，第31頁。這也就是說，主權的更迭沒有使當時英國人民的實際生活產(chǎn)生絲毫改觀，甚至可以說他們的生活反而不如從前。

那么人們應該追尋什么樣的正義觀呢？霍布斯針對柯克的偽善正義觀給出了自己的思考，“霍布斯所倡導的正義觀從自然法出發(fā)，這種正義觀與確保每個人的美好生活直接相關”(13)Cooper,Kody W,Thomas Hobbes and the natural law,University of Notre Dame Press,2018,p.15.。他的教導在于，我們應該拒絕那種理論層面的正義觀點，因為這樣的正義或許連宣揚它的柯克自己都做不到。在這里霍布斯舉出例子，他指出，柯克盡管名義上追求正義，實際上他的行為卻是“以法律為借口贊成罪惡昭彰的不義做法”。(14)[美]小詹姆斯·R.斯托納：《普通法與自由主義理論 ——柯克·霍布斯及美國憲政主義之諸源頭》，姚中秋譯，北京：北京大學出版社，2005年，第117頁。柯克故意用欺瞞的手段混淆視聽，“引用了這樣一部過期了兩百多年的制定法以及其他兩個請求，仿佛它們都是制定法”(15)[英]托馬斯·霍布斯：《一位哲學家與英格蘭普通法學者的對話》，第66頁。，以此抬高他本人和普通法法學者的地位，顯示自己作為法學者的權威。同時，柯克還在愚弄人民的過程中巧妙地灌輸他自己對于本國法律的意見，“在文本和頁邊插入一些拉丁文的句子，仿佛這些句子就是理性法的原則，無需任何古代法學家的權威，也不需他們自身的理性的確定，他努力讓人們相信這些就是英格蘭法的基礎”。(16)[英]托馬斯·霍布斯：《一位哲學家與英格蘭普通法學者的對話》，第66頁。

除此之外，柯克還想方設法攫取權力的劍杖。對此，霍布斯則認為柯克對于大法學者擁有最高管轄權的證明是無效的。他一針見血地指出柯克的手段是卑劣的，他故意模糊委托與轉讓的邊界，把國王的委托說成是國王的轉讓。關于這一點，我們可以在法學家關于柯克的論述中捕捉到蹤影：“柯克爵士說，大法學者的名稱來自他所擁有的最高司法管轄權，即Cancellando；也就是說，在特許令上劃幾個叉，注銷國王的特許令?！奔热?17)[英]托馬斯·霍布斯：《一位哲學家與英格蘭普通法學者的對話》，第61頁。國王的特許令并非權力的轉讓，而是權力的委托，那么“愛德華·柯克爵士有什么理由聲稱，他能證明大法學者的最高管轄權，就是用他主人的封印加蓋特許令，隨后將他主人的特許令一筆勾銷嗎？”(18)[英]托馬斯·霍布斯：《一位哲學家與英格蘭普通法學者的對話》，第62頁。標榜正義的柯克爵士在爭奪最高管轄權這個問題上可謂無所不用其極，甚至不惜混淆法律概念，那他還有什么資格虛談正義呢？

“霍布斯的學說在現(xiàn)代性的視角下顯示出尤為基礎性的作用，這就是說，通過霍布斯的學說我們能更好地認清我們自己?！?19)Cooper,Kody W,Thomas Hobbes and the natural law,p.18.與“智慧、勇敢、正義、節(jié)制”相比，在界定大多數(shù)人的人性時，他們可能會選擇自私自利，被強力和死亡的畏懼所主導的時候更加多一些。愛德華·柯克爵士可能自己不會承認，但“普通法司法之關鍵是實踐而非哲學”，(20)[美]小詹姆斯·R.斯托納：《普通法與自由主義理論 ——柯克·霍布斯及美國憲政主義之諸源頭》，第203頁。他名義上追求正義，倡導客觀公正，實際上的所作所為卻也與他所宣稱的絕對客觀的公平正義相差甚遠，因此他所堅持和倡導的正義觀不過是鏡花水月。誠如霍布斯所言：“絕大多數(shù)人是如此缺乏理性，一心偏袒自己，而他們自己的法律不過是一紙僵死的文字，除非本人自愿，否則根本無法迫使人們行動，當有人犯錯的時候也無法懲罰他，給他一點皮肉之苦”。(21)[英]托馬斯·霍布斯：《一位哲學家與英格蘭普通法學者的對話》，第23頁?；舨妓挂詾?，以柯克為代表的法學家所堅持的美好正義只能是停留在紙面上和憧憬里的美好幻象，無法在人類繁衍棲息的大地上結出馥郁的碩果。

相比于對抽象正義的刻板遵循，霍布斯指出我們應該“從大多數(shù)人和多數(shù)社會在大多數(shù)時間里所實際追求的目標出發(fā)”，(22)[美] 列奧·施特勞斯等：《政治哲學史》，李洪潤等譯，北京：法律出版社， 2010年，第394頁。充分考慮現(xiàn)實情況，特別是要考慮到人民安全的立場。在這個基礎上霍布斯提出，只要英格蘭國王“憑借內(nèi)心的良知認為是保衛(wèi)人民所必要的，他就可以在任何時候按其意愿征兵籌款，他本人就是必要性的法學者，而這就是良好的法律”。(23)[英]托馬斯·霍布斯：《一位哲學家與英格蘭普通法學者的對話》，第29頁。

霍布斯在《一位哲學家與英格蘭普通法學者的對話》中有關正義的論述始終堅持他一貫的法哲學立場，他強調(diào)“人民對于主權者的義務以主權者保護人民的能力為限”。(24)Donald G.Tannenbaum,Inventors of Ideas,Third Edition,2012,p.165.因此，實現(xiàn)維持和平這個目的就成了主權者正當性的最終來源。為了實現(xiàn)和平的目的，就算是違背制定法也應該是在所不惜的?？偟膩砜矗驴怂坪踝非笠环N從現(xiàn)代哲學觀念意義上來說更為個人原子主義的一種正義觀，他的正義觀以追求個人自我實現(xiàn)為基礎，而霍布斯追求的則是“與他人政治生活的有機融入”。(25)Aryeh Botwinick,Hobbes’s Conpect of Law and Representation: Some Refection on Past and Future,Blackwell Publishing Ltd,1968,p.48.出發(fā)點的不同決定了他們立場的殊異，霍布斯認為，“判斷一種必要法律的標準應該是這樣子的，這個標準的核心不在于在和平時期它能允許人民去干什么，而在于在動亂時期它對那些毫無爭議的非常嚴重的傷害和生命損失的避免”。(26)Sorell Tom,Law and equity in Hobbes, Critical Review of International Social and Political Philosophy,2016,p.16.霍布斯堅定地指出，人民不應該相信柯克等人的抽象正義觀，不應被他牽著鼻子走，這樣只會成全別有用心者的目的，而人民自己只會走向萬劫不復的深淵。

二、法律的最高權威來源于法學者還是主權者

法律來源探究的另一個維度可以回到對法律的最高權威是來源于法學者還是主權者的追問之上。無論柯克還是霍布斯都看到了任意解釋法律所帶來的危害，倘若沒有最終權威作為法律的來源，人們很容易會陷入意見不一的尷尬境地。但是基于兩者立場的不同，霍布斯與柯克對于最高權威的認定是不一樣的?？驴俗鳛榉▽W家的代表，憑借長期從事法律實踐所累積的技藝經(jīng)驗，聲稱法律的最高權威歸屬于法學者?；舨妓箤Υ藚s不以為然，他認為考慮到法學者的權威都來自國王的授權這一事實，毋需置喙主權者才應該是法律的最高權威。同柯克故意模糊委托與轉讓的區(qū)別一樣，他企圖通過混淆通曉法律理論本身與通曉訴訟的概念的方式來愚弄民眾，從而為提高法律從業(yè)者的身價造勢。

(一)區(qū)分對法律知識的通曉和對訴訟的通曉

霍布斯與柯克對于如何掌握法律的看法是有差異的，前者認為法律作為一種理論知識，是可以經(jīng)過研習而掌握的；但是柯克則認為通曉法律是需要經(jīng)過長期從事法律實務而習得的，這是因為他有意將法律知識等同于訴訟，從而標榜只有在訴訟領域深耕細作的法學者才是法律的最高權威來源。

柯克以為，“法律理性是經(jīng)過長期的研習、觀察和經(jīng)驗而獲得的在技藝上對理性的完善，并非人人皆有的自然理性”。(27)[英]托馬斯·霍布斯：《一位哲學家與英格蘭普通法學者的對話》，第27頁。在柯克看來，法律的理性就應該是來源于技藝，而非人生而就有的自然理性。也就是說，具有法律理性的只是少部分的法律從業(yè)者，而那些沒有長期從事法律相關工作的門外漢便不應該對法律指手畫腳，就算是國王也不例外。

霍布斯針對柯克所謂的“理性是法律的生命”的觀點予以強烈反駁，如果這里的理性意指的是技藝而非自然，那就必須對之加以反對?；舨妓拐J為，如果法律的知識是通過大量研習而獲得的，那么這種研習是指通過自然理性掌握法律知識，而非柯克所謂的通過法律實踐經(jīng)驗而獲得。有鑒于此，霍布斯在掌握法律知識和掌握訴訟之間劃定出一條明確的界限?；舨妓挂詾?，掌握法律知識并不需要長期從事法律實務工作，一兩個月足矣。因此，法學家沒有理由倚仗自己長期從事法律實踐的所謂優(yōu)勢而沾沾自喜，以國王缺乏法律實踐經(jīng)驗為由否認其制定法律的權威。

作為哲學家的霍布斯解釋說：“如果我自稱在一兩個月內(nèi)能夠讓自己履行法學者的職責，你也不會認為這是狂妄自大；因為你認可我和其他人一樣以理性自居”，法學家做出回應，“但你只會成為一個糟糕的訟師”；哲學家對此則指出自己并不想成為法學家一類的訟師，因為“訟師通常認為他應當為委托人的利益盡其所言，因此要善于歪曲語詞的真實含義，要有誘導陪審團、有時也包括法學者在內(nèi)的雄辯詞鋒，以及其他數(shù)不勝數(shù)的技藝，這些本事我既不曾擁有，也不打算學習”。(28)[英]托馬斯·霍布斯：《一位哲學家與英格蘭普通法學者的對話》，第20頁。

到這里，霍布斯的論證邏輯已經(jīng)十分明晰了。國王不需要成為律師進行訴訟，只需要花費一定的時間對法律進行研習，便可以運用他的理性對于法律本身的合適與否做出判斷，推動事實朝他的理性所指引的方向前進。這樣一來，柯克為法律從業(yè)者設置的抬高自身身價的難以逾越的門檻便被打破了。經(jīng)過一兩個月的研習，不僅是國王，每一個擁有自然理性的人都可以掌握法律，而訴訟的技藝對他們來說則無關緊要。

總的來說，霍布斯同意柯克關于“無人生而運用理性”的觀點，但是法律理性的“運用”并不意味著法律實踐經(jīng)驗的累積，自然人具有的自然理性可以通過對法律知識的掌握而得到“運用”。同理，法律的門檻也不像法學工作者所描述的那樣高不可攀，“所有人都可以成長為法學家那樣的人，只要他們把理性運用于法律就適合于，也能夠執(zhí)掌司法，就像愛德華·柯克本人那樣?！?29)[英]托馬斯·霍布斯：《一位哲學家與英格蘭普通法學者的對話》，第27頁。

(二)法律的最高權威來源于主權者

在降低了法學從業(yè)者自抬身價的門檻之后，二人的討論接著就進入到核心層面，即法律到底是來自智慧還是國王的權威?？驴藞猿值牧鍪?，制定法律的是智慧，法律來自卓絕大法官的理性或者全部法官的理性的匯集，這就是最高智慧，也即是法律。

霍布斯對此直接做出駁斥：“所有的英格蘭法均由英格蘭諸位國王制定，并且向國會上下兩院征求意見，其中博學的法學家連二十分之一都不到?！?30)[英]托馬斯·霍布斯：《一位哲學家與英格蘭普通法學者的對話》，第19頁。也就是說，霍布斯認為柯克夸大了法學家們在法律形成過程中所起的作用。既然法學家們并沒有起那么大的作用，那么起作用的是誰呢？霍布斯認為，制定法律的不是柯克所以為的法學者智慧，而是主權者。正如霍布斯指出的那樣：“柯克爵士并非由于運用了更多或更少的理性而成為一名法學者，而是國王的任命使然?！?31)[英]托馬斯·霍布斯：《一位哲學家與英格蘭普通法學者的對話》，第27頁。也就是說，如果沒有國王的任命，法學家連進行法律實踐的機會都沒有，又何來法學家是法律最高權威的謬論呢？

霍布斯接著指出，被賦予權威的只能是擁有主權的人格。為什么法學者不能被賦予權威呢？霍布斯在《利維坦》里曾清楚地表明過他的觀點：“在相等的時間中同樣地進行研究與觀察的人，他們所得的推理和答案是，而且必然是互不相符的?！?32)[英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，黎思復等譯，北京：商務印書館，1985年，第210頁。霍布斯看到了法學家彼此之間各執(zhí)一詞，莫衷一是的社會現(xiàn)實，并進一步指出倘若將法律來源的最高權威賦予法學家，那結果必然是眾說紛紜，最后置國家和民眾于水深火熱的深重苦難之中。

在某種程度上，柯克只看到了長期研究踐習法律所具有的優(yōu)勢，卻忽略了物有兩極，事有利弊。而霍布斯恰恰看到了這一點，并以子之矛攻子之盾。他指出對法律的長期研究或許不但不是良方，反而很可能是毒藥，因為“長期研究可能增加和鞏固錯誤的判決，在根基不穩(wěn)固的地方建筑的高房子，建得愈高，坍塌愈烈”。(33)[英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第210頁。據(jù)此，霍布斯認為，主權者才應該是最高權威所亟需的代言人，因為“構成法律的不是法學者的慎律或低級法學者的智慧，而是我們這位人造的人——國家的理性和命令”。(34)[英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第210頁。并且“由于國家體現(xiàn)在代表者身上時只是一個人，法律中就不容易產(chǎn)生矛盾；縱使有矛盾發(fā)生，由于同樣的理由也能通過法律的解釋和修正予以消除”。(35)[英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第210頁。

“我們的國王就是我們的立法者，既包括制定法，也包括普通法”。(36)[英]托馬斯·霍布斯：《一位哲學家與英格蘭普通法學者的對話》，第33頁?；舨妓箞远ǖ氐贸鏊恼摂唷．斪罡邫嗤皇谟枰粋€人，即主權者時，一切問題便迎刃而解，霍布斯給出了自己的解釋。在他看來，盡管主權者的理性只是一個人的理性，但是它實際上為普遍理性提供了尺度?！熬鱾€人的理性，恰恰因為它重復的是自然狀態(tài)下每個人秉有的理性，因而能夠普遍地適用，從而具有真正的公共性?！?37)[美]小詹姆斯·R.斯托納：《普通法與自由主義理論 ——柯克·霍布斯及美國憲政主義之諸源頭》，第201頁?！岸胀ǚǚ杉业膫€人理性卻不是這樣，他們生活的團體雖然也是由個人組成的，但他們個人卻從來不能完整地支配自己?！?38)[美]小詹姆斯·R.斯托納：《普通法與自由主義理論 ——柯克·霍布斯及美國憲政主義之諸源頭》，第201頁?；舨妓箯姆疵嬷赋?，如果每個人都對他人宣稱，法律就是他自己的特殊理性，那么我們就又回到社會契約建立前的自然狀態(tài)了。而這種卑污和殘忍的自然狀態(tài)則是霍布斯一直以來所力圖避免的。

基于法律理性是最高理性的出發(fā)點，柯克認為，如果有一條法律是偏頗的，那么它就應當由法學家的法律理性通過判決的方式來進行修正，以確保它與正義相符，所以法律從業(yè)者所做出的判決是國王不能和不應干涉的?；舨妓箘t認為，如果某條法律是不恰當?shù)?，那對于它的解釋應該取決于主權當局，而解釋者只能是臣民唯一要服從的主權者或其所指派的人。否則，法律便可能因為解釋者的不軌之心而帶有與主權者原意相違背的不義，解釋者越俎代庖，居然變成了立法者，這后果是不堪想象的。在法律涵蓋的范圍之內(nèi)，解釋者可以依照自己的想法為所欲為，憑借自詡的合理性詭辯為所欲為。這樣一來，公共的權力就被稀釋了，淪為釋法者滿足個人私欲的工具。

“歷史的主要和正當?shù)娜蝿?，是以過去事件的知識教導人們，使他們在當下能夠審慎處世，對未來能夠未雨綢繆”。(39)[美]A.P.馬爾蒂尼：《西方思想家評傳叢書-霍布斯》，王軍偉譯，北京：華夏出版社，2015年，第6頁?；舨妓箯臍v史角度出發(fā)，進一步論證道：“這些國王制定法律時，要么單獨依靠他們自己的理性，要么加上國會上下兩院的建議，用不著法學者或其他的法律專家。因此你看到，是國王的理性(不論其多少)，而非法學者的理性、博學或智慧，才是Anima Legis(法律的靈魂)，才是Summa Ratio(最高的理性)?！?40)[英]托馬斯·霍布斯：《一位哲學家與英格蘭普通法學者的對話》，第27頁。所以，霍布斯所強調(diào)的是，“法律的本質不在于其文字或其意向或者說意義，而在于權威的解釋，即立法者的看法”。(41)[英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第210頁。法律來源的最高權威也應該是主權者而不是法學家。

(三)法學者試圖挑戰(zhàn)最高權威的重大消極后果

法學者試圖挑戰(zhàn)最高權威的做法極有可能會導致嚴重的消極后果，因為人人都會效仿法學者而各自推崇自己的理性，那帶來的不但不是“百家爭鳴”的繁榮，反而是各成“一家之言”的意見紛爭。而如果人人都只相信自己的理性，大面積的公民不服從的情況就發(fā)生了。就像在那場內(nèi)戰(zhàn)中一樣，所有人紛紛將自己的意見理所當然地認為是公共的知識，把自己的意見當成金科玉律，從而底氣十足地拒絕國王的命令。假如放任這種情形繼續(xù)發(fā)展，內(nèi)戰(zhàn)中“許多方都聲稱自己擁有主權的情況”(42)Donald G.Tannenbaum,Inventors of Ideas,Third Edition,2012,p.159.就不可避免了。

追本溯源，就如霍布斯所指出的那樣，“普通法學者帶頭聲稱法學者智慧是最高理性的行為無疑是臣民不服從和國家動蕩的又一根源”。(43)[英]托馬斯·霍布斯：《一位哲學家與英格蘭普通法學者的對話》，第5頁。他們以理性和公正的名義傲慢地對待主權者的權威，凌駕于主權者之上，甚至公然對抗英國君主制定的法律和任命的官員，這無疑產(chǎn)生了相當消極的影響。霍布斯一針見血地指出，“當許多方面都宣稱自己擁有確定法律含義的權威時，以往的契約所旨在防止的一切后果，即混亂、不穩(wěn)定和暴力都將會出現(xiàn)”。(44)Donald G.Tannenbaum,Inventors of Ideas,p.159.這顯然就回到了“人們不斷處于死亡的恐懼和危險中，人的生活卑污和殘忍”的自然狀態(tài)。(45)Donald G.Tannenbaum,Inventors of Ideas,p.211.

法學家雖有著貴族和精英特性，但他的根基卻是人民，利益也應歸于人民。法學家的職業(yè)習性使他們不喜歡民主，但他們的根基又使得他們“根本不想推翻民主創(chuàng)造的政府，而是想不斷設法按照非民主所固有的傾向，以非民主所具有的手段去領導政府”。(46)[法]托克維爾：《論美國的民主(上)》，董國良譯，北京：商務印書館，1997年，第64頁。法學家試圖挑戰(zhàn)主權者權威的行為對于霍布斯來講是不可容忍的，他毫不留情地指出法學家的丑惡嘴臉，他們一方面想要享受民主政權帶來的好處，另一方面卻野心勃勃地想要顛覆為他們帶來榮耀的主權者權威。這一行徑侵害了“利維坦”至高無上地位，也直接導致了損害人民利益的消極后果，將人民和平的沃土夷為荒原，并且很大程度上預示著人民受到的災難會源源不斷。

在霍布斯看來，經(jīng)歷變亂之后的人民生活沒有發(fā)生任何的實際變化，甚至還大不如從前。那么從實用主義的角度上來看(47)Sorell Tom,Law and equity in Hobbes, Critical Review of International Social and Political Philosophy,2016,p.3.，以柯克為代表的法學家理論就是有待商榷的了，因為他漠視了英國的社會現(xiàn)實，將王置于法下的企圖并不能給處于戰(zhàn)亂下普通民眾帶來和平的曙光。與此相反，盡管霍布斯聲稱王在法上，但他從來不是一個神圣王權的支持者，也不是一個極權主義者。(48)Anthony Kenny,An Illustrated Brief History of Western Philosophy,Blackwell Press,2006,p.225.他所描繪的“王”者具有明確的權威界限，而不是全面的權威或專斷的權威。權威的核心可能是一個人，也可能是一個議會，不管是單人的還是多人的，它就是最高權力機構，也即一個代表著共同體內(nèi)每個成員意志的單獨的意志。因為“霍布斯對于絕對主義的倡導來自其政治哲學思想的內(nèi)在邏輯，然而它所導向的結論卻是，由人民表示的同意制約著絕對政府”。(49)Donald G.Tannenbaum,Inventors of Ideas,p.165.所以人們無須擔心權威歸于一個人或者一個機構而引起的越界問題。而柯克的教導呢？柯克傲慢的教導總是容易引起多重主權的發(fā)生，“多重主權等同于沒有主權”，(50)Donald G.Tannenbaum,Inventors of Ideas,p.159.最終會導致霍布斯所深惡痛絕的英國內(nèi)戰(zhàn)式的天下大亂。所以說在霍布斯看來，要想解除英國17世紀的危機，將柯克等人所引起的泛濫的私人意見逐出公共領域就是勢在必行的選擇。

正如霍布斯一貫的立場所表明的那樣，“絕對君主制是政府的最好形式，而民主制是危險的，原因在于它允許普羅大眾對于什么該做和什么不該做進行商議并由此導致沖突”(51)David Dyzenhaus and Thomas Poole ,Hobbes and the law ,Cambridge University Press,2012,p.187.。霍布斯對于國王理性是最高理性的堅持也建立在這樣的基礎之上，“國家為了全體公民而存在”，(52)Anthony Kenny,An Illustrated Brief History of Western Philosophy,Blackwell Press,2006,p.225.只有確立國王權威的最高地位，和平的地基才有可能得到夯實。就算是暴君的理性也強于法律家們雖推崇的法學者智慧，這是因為“暴君至少既承認也顯露了自己的欲望，而法律家們卻僭稱自己堅持的是某些普遍的標準，而隱藏起促使他們履行職責的私人利益。”(53)[美]小詹姆斯·R.斯托納：《普通法與自由主義理論：柯克·霍布斯及美國憲政主義諸源頭》，第201頁。

三、法律的來源中習俗所起的作用

有一點需要指出的是，柯克和霍布斯都不否認習俗可以作為法律的來源，但是在這里,霍布斯認為柯克不應該將習俗置于理性律法之上,正如他指出：“倘若法學者要彼此遵循在先例中的判決，那么世間所有的司法正義最后都將取決于幾位飽學之士或淺薄無知者的宣判，根本就用不著研習理性了。”(54)[英]托馬斯·霍布斯：《一位哲學家與英格蘭普通法學者的對話》，第87頁。因為柯克如此看重習俗，以至于將其置于與法律權威相等同的地位，所以二者爭議的焦點集中在習俗是否直接等同于法律權威的問題上?？驴苏J為，習俗可以視為具有和法律相同的權威，而霍布斯則對此嗤之以鼻，他從以下三個方面對柯克展開了批判：

首先，霍布斯指出柯克弄錯了習俗具有法律權威的原因?？驴苏J為習慣是因為時間要件而具有了法律權威，即足夠長久的時間使其具備了和法律一樣的效力，但是他卻忽略了其中最重要的一個要素，那就是主權者的認定。對此，霍布斯指出：“我們不可能認為，這些習慣是僅靠時間之久遠而獲得其效力的；相反，它們在古代就是成文的法律，或者已被公知為他們的主權者之基本法律和制定法；而它們現(xiàn)在之仍為法律，不是由于長期的因襲相沿，而是由于他們現(xiàn)在的主權者之規(guī)定。”(55)[英]托馬斯·霍布斯：《哲學家與英格蘭法律家的對話》，姚中秋譯，上海：上海三聯(lián)書店，2006年，第156頁。這是因為“先例只能證明做過了什么，而不能證明哪些做得好”。(56)[美]小詹姆斯·R.斯托納：《普通法與自由主義理論 ——柯克·霍布斯及美國憲政主義之諸源頭》，第103頁。既然先例只能作為“做過了什么”的證明，那么對那些“做得好”的習慣賦予權威則需要主權者進行裁決，從而使其成為法律，具有法律的權威。正如霍布斯指出的那樣，“我們的法律家不把那些不合理的習慣算作習慣法；不良的習慣是應予廢除的。但是，什么是合乎理性的，什么應予廢除，只能由那創(chuàng)制法律者來判斷，他就是擁有主權的議事會或君主”。(57)[英]托馬斯·霍布斯：《哲學家與英格蘭法律家的對話》，第155頁。

再者，霍布斯批駁柯克忽視了主權者默認對于習慣的重要意義。與柯克相比，霍布斯看到習俗之所以得以流傳延續(xù)，不是所謂的時間為之保駕護航，而其實是主權者的默認使其具有了效力。既然只有主權者才擁有賦予習慣以權威的權力，那么柯克有何理由認為習慣是隨著時間流逝而自然而然具有了權威呢？霍布斯指出，主權者的默認在這個過程中起了關鍵作用，“長期之適用賦予一項法律以權威，形成該權威的，并不是時間之悠久，而是主權者默許其適用的意志。在其不復為法律時，主權者也可以沉默表現(xiàn)自己的意志”。(58)[英]托馬斯·霍布斯：《哲學家與英格蘭法律家的對話》，第156頁。默認也是意思表示的一種形式，即承認習慣具備等同于法律的效力一種認可行為。這里的關鍵在于默認不等于沒有意思表示，而柯克恰恰忽視了這一點,將其視若無物。正如我們不能說一個人在他人的庭院里采摘蔬果的行為是正當?shù)模热魶]有主人的同意或者默認。由此可知，默認作為一種意思表示行為，也是一個法律行為，而這個法律行為才是我們不應該忽略的使習慣具有法律權威的最主要因素。

最后也是最重要的一點，霍布斯認為柯克混淆了自然法和法律的概念，習俗作為一種不成文法屬于自然法的一部分，但是自然法和法律是有區(qū)別的。霍布斯指出：“假如一部不成文的法律，在某一疆域內(nèi)的所有行省都被普遍的遵守，且在其適用中沒有出現(xiàn)不公道，那么，該法律就不是別的，而是一條自然法，對整個人類都有約束力?！?59)[英]托馬斯·霍布斯：《哲學家與英格蘭法律家的對話》，第156頁。自然法和法律的區(qū)別在于是否公告，并且為大眾熟知?！叭绻粭l法律毫無例外地約束所有臣民，而又是不成文的，也沒有在人們可知曉它的地方予以公布，它就是一條自然的律法?！?60)[英]托馬斯·霍布斯：《哲學家與英格蘭法律家的對話》，第159頁。相比于自然法，法律就算制定但是如果沒有被公布，那也不是法律，因為“法律乃是命令，該命令宣布或顯現(xiàn)以語言、文字和別的具有充分表達力的方式發(fā)布命令的人的意志”。(61)[英]托馬斯·霍布斯：《哲學家與英格蘭法律家的對話》，第158頁。因此，柯克又怎么能說習俗具有和法律相等同的權威呢？

結 論

在本文中，我們從霍布斯對柯克的批判視角探討了法之來源。縱觀全文，柯克一直采取混淆概念的方式為自己辯護，無論是模糊委托與轉讓的邊界，還是有意弄混自然法與法律的界限，都是在為自己所代表的法學者代言，以此宣稱“王在法下”。而霍布斯作為“王在法上”的衛(wèi)士，毫不留情地以“利維坦”之劍直指柯克的命脈，這一點在他關于法律來源的最高權威屬于主權者的論述中體現(xiàn)得淋漓盡致。

在英國歷史上，前有培根和柯克關于“王在法下”抑或“王在法上”之爭，后有馬修·黑爾對柯克所倡導的普通法憲政主義傳統(tǒng)的堅定捍衛(wèi)(62)參見姚中秋先生關于《哲學家與英格蘭法律家的對話》的翻譯說明部分。?！兑晃徽軐W家與英格蘭普通法學者的對話》的寫作處于這兩個爭論之間，它包含了霍布斯的法哲學思想的核心要素。從承上的角度來說，《一位哲學家與英格蘭普通法學者的對話》是霍布斯對于培根立場的承繼，代表著培根“批判和貶低普通法抵制王權恣意的自治傳統(tǒng)”(63)[英]托馬斯·霍布斯：《一位哲學家與英格蘭普通法學者的對話》，譯者導言部分，第5頁。觀點。在啟下的意義上，本書無疑開啟了英國法理學所特有的道路，“使邊沁、奧斯汀、哈特等英國法理學家一直沿著這個傳統(tǒng)從立法者的角度不斷與普通法學者對話”(64)[英]托馬斯·霍布斯：《一位哲學家與英格蘭普通法學者的對話》，第14頁。，并在此基礎上逐漸形成了對美國影響深遠的憲政主義理論。

總的來說，霍布斯提倡國王的權威對于司法智慧的優(yōu)先性。以和平為立足點，用理性審視法律的來源，不僅有自然理性上的涵義，而且有正視歷史的實踐維度上的重要意義。霍布斯認為，正是柯克等法律從業(yè)者對于法律的錯誤認識導致了他們做出錯誤的行為，而這些錯誤行為又陷英格蘭人民的生活于水深火熱的苦難當中，因此，唯有考察清楚法律的來源，才能為未來的和平提供指南。