職場性騷擾中的雇主責(zé)任
——兼評《中華人民共和國民法典》第1010條、第1191條

田 野， 張宇軒

（天津大學(xué)法學(xué)院， 天津 300072）

近年來我國社會的性騷擾問題受到高度關(guān)注，而職場則是性騷擾發(fā)生的重災(zāi)區(qū)①。因應(yīng)這一挑戰(zhàn)，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1010條對性騷擾作出了明確規(guī)范：“違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施性騷擾的，受害人有權(quán)依法請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。機關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位應(yīng)當(dāng)采取合理的預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實施性騷擾?！边@一條款的確立意義重大，奠定了以私法規(guī)范性騷擾的法治基礎(chǔ)，成為社會廣泛關(guān)注的明星條款。性騷擾發(fā)生的場景多種多樣，諸如工作場所、教育機構(gòu)、公共場所等等，本文僅探討矛盾最為突出的職場性騷擾②。第1010條確立了民法規(guī)范性騷擾的綱領(lǐng)，不過該條文高度概括，究竟如何適用仍有待于進一步深入探討。在職場性騷擾的特定場景下，除了實施騷擾的行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，該行為人的雇主是否也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)何種責(zé)任，尚需更細致地討論。

一、 職場性騷擾加劇下的人格尊嚴危機

所謂職場性騷擾，是指在工作場所發(fā)生的，一方故意對另一方施加的不受歡迎、不被接納的帶有性本質(zhì)的行為或暗示。性騷擾不限于職場，但職場性騷擾發(fā)生的頻率最高，造成的社會影響最大最壞。近年來我國社會發(fā)生的職場性騷擾事件層出不窮，引發(fā)輿論熱潮。2001年西安某國有企業(yè)的童女士指控其上司對其進行性騷擾，這是我國第一例進入法律程序的“性騷擾”案件。2017年美國女星發(fā)起的Metoo運動在全球范圍內(nèi)引起巨大反響，也進一步喚醒了國內(nèi)性騷擾受害者的維權(quán)意識。2020年6月，北京第三中級人民法院審理了一起女藝人代某與其經(jīng)紀公司的性騷擾糾紛，庭審中代某指控自己長期受到已婚老板聶某的性騷擾，法院在綜合了各種證據(jù)后，認定聶某的職場性騷擾行為成立，支持了代某的訴訟請求③。從不斷增長的案件數(shù)量來看，性騷擾不是罕有發(fā)生的少數(shù)事件，而是一個普遍的社會現(xiàn)象，受害者人數(shù)眾多。也正是基于這一考慮，《民法典》才設(shè)置專門的條文對其加以規(guī)范。

職場性騷擾是雇員的噩夢，相較于其他類型的性騷擾，職場性騷擾更加獨特，危害更大。第一，職場性騷擾的維權(quán)率低。雖然越來越多的受害者愿意勇敢拿起法律武器維護自己的權(quán)益，但更多的受害者選擇隱忍。原因大概有三：首先，在勞動市場總供給總體大于總需求的背景下，性騷擾的受害者往往需要在人格尊嚴和生存壓力面前作出抉擇，相當(dāng)大一部分人無奈選擇犧牲前者。其次，輿論中長期存在的“受害者有害論”造成受害者不敢反抗。最后，性騷擾案件中舉證責(zé)任往往由受害者承擔(dān)，而這一舉證責(zé)任的完成通常十分艱難，很多受害者最終只能選擇放棄維權(quán)。第二，職場性騷擾造成的損害持續(xù)而深遠。對于受害者來講，其一方面要忍受來自加害者的長期騷擾壓力，生理和心理上都將備受煎熬；另一方面也要承擔(dān)在工作環(huán)境惡化的情況下，自身工作效率下降帶來的職位和薪酬的負面變動。當(dāng)性騷擾與升遷、調(diào)崗等工作機會聯(lián)系在一起時，受害者精神將受到來自工作和性的雙重壓迫。職場性騷擾通常不是一次性的，具有持續(xù)性，因此受害者多陷入長期受壓迫的泥沼中。對于人格權(quán)受損，我國多采用事后救濟的保護路徑，但對于精神、心理受到的損害很難及時止損，也很難完全填平。在很長一段時間內(nèi)，受害者都將成為自己社交圈的談資，接受他人對自己生活作風(fēng)的惡意揣測。

職場性騷擾對雇員的人格尊嚴造成貶損，與《民法典》所倡導(dǎo)的尊重人、保護人的時代精神相違背。對遭遇職場性騷擾的受害者應(yīng)給予私法救濟，對相關(guān)主體則應(yīng)追究侵權(quán)責(zé)任。從防止性騷擾立法的歷史演進來看，2005年修訂的《婦女權(quán)益保障法》第40條填充了我國性騷擾立法的空白，2012年出臺的《女職工勞動保護特別規(guī)定》第11條規(guī)定了用人單位對職場性騷擾的預(yù)防義務(wù)，2018年《最高人民法院關(guān)于增加民事案件案由的通知》將“性騷擾損害責(zé)任糾紛”增加為侵權(quán)責(zé)任糾紛的三級案由。進而，《民法典》第1010條將性騷擾規(guī)范提升到法典高度，從民法基本法視角對職場性騷擾進行了回應(yīng)，為職場性騷擾問題提供了解決路徑，具有里程碑意義。

二、 雇主為職場性騷擾擔(dān)責(zé)的正當(dāng)性

實施騷擾行為者對被騷擾者應(yīng)負擔(dān)侵權(quán)責(zé)任自不待言，然而值得深思的是除了騷擾者，雇主是否亦應(yīng)負擔(dān)一定責(zé)任？性騷擾所發(fā)生的職場為雇主所掌控，騷擾者乃是雇主選任之雇員，基于此，侵權(quán)法上的雇主責(zé)任在職場性騷擾的場合也可能存在適用空間。令雇主為職場性騷擾承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，可從社會責(zé)任、勞動關(guān)系、風(fēng)險控制、法經(jīng)濟學(xué)四個維度尋求正當(dāng)性。

第一，社會責(zé)任維度。維護雇員權(quán)益是對雇主的基本要求。1953年R·鮑恩的《企業(yè)家的社會責(zé)任》將企業(yè)的社會責(zé)任引入大眾視線，要求雇主在追求利潤最大化的同時，負擔(dān)起相應(yīng)的社會義務(wù)。理論界最早提出的雇主社會責(zé)任就是雇主對雇員勞動權(quán)的維護[1]。雇員對內(nèi)支撐組織正常運行、對外代表組織，因此維護雇員權(quán)益也成為了組織長久發(fā)展的必然選擇。職場性騷擾是對雇員危害程度極高的侵權(quán)行為，侵犯雇員的勞動權(quán)、人格尊嚴權(quán)等權(quán)利，職場性騷擾的防治應(yīng)是雇主履行社會責(zé)任的重中之重。

第二，勞動關(guān)系維度。雇員在勞動關(guān)系中居于從屬地位。在勞動領(lǐng)域中，雇員與雇主并不處于平等地位，其在人格、經(jīng)濟、組織上都從屬于雇主。雇員需要進入組織內(nèi)部，遵守組織的規(guī)章制度，接受雇主的支配和領(lǐng)導(dǎo)，進而獲取維持生活所需的必要報酬。為了實現(xiàn)實質(zhì)正義，雇員在讓渡自身權(quán)利的同時，也有權(quán)要求雇主保障自己的基本勞動權(quán)益。若雇主未能盡到必要義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。職場性騷擾多源自于工作環(huán)境本身，在組織垂直化管理模式中，雇員之間聯(lián)系密切，而親密的工作關(guān)系極易滋生性騷擾。在職場性騷擾案件中，雇主雖未直接參與性騷擾，但卻為性騷擾的出現(xiàn)提供了溫床，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第三，風(fēng)險控制維度。雇主對職場性騷擾具有控制力。雇主責(zé)任的出現(xiàn)是由于雇主違反了法定的預(yù)防義務(wù)，是不作為而導(dǎo)致的。依照風(fēng)險控制理論，責(zé)任人預(yù)防風(fēng)險的義務(wù)來源于其對于風(fēng)險的控制力。雇主作為雇員的監(jiān)督者和工作環(huán)境的提供者，對性騷擾這一危險源具有控制力，在性騷擾的發(fā)現(xiàn)、分析和控制上都具有天然優(yōu)勢，可在源頭上有效減少性騷擾問題的出現(xiàn)。雇主的性騷擾預(yù)防義務(wù)是符合風(fēng)險控制理論的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起保護雇員免受性騷擾的責(zé)任。

第四，法經(jīng)濟學(xué)維度。確立雇主責(zé)任可實現(xiàn)正義、效率與成本的統(tǒng)一。法經(jīng)濟學(xué)認為侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)達到的目標(biāo)是：侵權(quán)責(zé)任的運作在保證實質(zhì)正義的同時，將預(yù)防、處理事故的成本壓縮至最低，同時使得效率得以提升[2]。確立性騷擾中的雇主責(zé)任可完成這一目標(biāo)。首先，依照報償理論“利益之所在，危險之所在”，雇主需要在利潤和風(fēng)險上取得平衡。勞動生產(chǎn)存在各式各樣的危險，雇員是危險直接侵害的對象，但雇主卻是獲得絕大多數(shù)利潤的主體。為了實現(xiàn)實質(zhì)正義，雇主在取得超額利潤的同時，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)生產(chǎn)中出現(xiàn)的各種危險。其次，作為生產(chǎn)活動的組織者，雇主對生產(chǎn)活動具有更透徹的認識，對于生產(chǎn)中潛在風(fēng)險更具有洞察力，可在第一時間發(fā)現(xiàn)性騷擾的出現(xiàn)，并及時采取手段將性騷擾扼殺在搖籃中。最后，確立雇主責(zé)任可將社會成本降至最低。對比雇主事先預(yù)防和事后救濟的成本，雇主事先預(yù)防的成本優(yōu)勢明顯。

綜上，從多維度的政策考量觀察，令雇主對于職場發(fā)生的性騷擾負擔(dān)法律責(zé)任具有充分的正當(dāng)性。

三、 職場性騷擾雇主責(zé)任的認定

1. 性騷擾的界定

何謂性騷擾，現(xiàn)行法律規(guī)范中未有明確的概念界定。在《民法典》出臺前，我國有關(guān)性騷擾的規(guī)定散見于地方法規(guī)中。例如，《北京市實施〈中華人民共和國婦女權(quán)益保障法〉辦法》第33條規(guī)定：“禁止違背婦女意志，以具有性內(nèi)容或者與性有關(guān)的語言、文字、圖像、電子信息、肢體行為等形式對婦女實施性騷擾?！薄渡虾Ｊ袑嵤粗腥A人民共和國婦女權(quán)益保障法〉辦法》第32條規(guī)定：“禁止以語言、文字、圖像、電子信息、肢體行為等形式對婦女實施性騷擾。受害婦女有權(quán)向有關(guān)單位和部門投訴?！辈贿^，這些地方性規(guī)范均非正面對性騷擾的概念作出界定?！睹穹ǖ洹返?010條也沒有采取下定義的方式界定性騷擾，而是采取了描述侵權(quán)行為的間接方法。不過，從中可以嘗試提煉出認定性騷擾的若干實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。對性騷擾大體上可作如下定義：以身體、語言、文字或圖像等方式，違背他人意志而對其實施的以性為取向的有辱其人格尊嚴的性暗示、性挑逗、性暴力等行為[3]。當(dāng)然，是否構(gòu)成性騷擾，最終還要在個案中結(jié)合具體的場景進行分析。

第一，存在騷擾行為。性騷擾必須是已經(jīng)現(xiàn)實地發(fā)生而不能是假想和虛構(gòu)的。首先，騷擾行為必須是與性相關(guān)的。騷擾的外延是十分廣泛的，性騷擾是騷擾的下位概念，只有那些針對性的騷擾行為才是性騷擾。諸如爆粗口辱罵、與性無關(guān)的騷擾電話和短信等，顯然不是性騷擾。其次，從行為的表現(xiàn)形態(tài)來看，性騷擾行為可能表現(xiàn)為有形的身體接觸，也可能表現(xiàn)為無形方式。行為型性騷擾主要是指通過接觸被害人的敏感部位從而滿足自身性欲。言語型性騷擾主要包括出格言語、騷擾短信等形式。環(huán)境型性騷擾則是通過加害者的行為在受害人身邊產(chǎn)生敵意的環(huán)境，例如張貼黃色畫像、播放淫穢視頻等。再次，從程度來看，民法上的性騷擾對受害者的權(quán)益侵害較低，有別于強奸、猥褻等刑事犯罪。刑法領(lǐng)域規(guī)定的強奸、猥褻行為違法程度更高、法益侵害更強，民法中的性騷擾行為無法將其涵蓋。最后，從性別來看，性騷擾既包括男性對女性的騷擾，也包括女性對男性的騷擾，還可包括同性之間的騷擾。早前的《婦女權(quán)益保障法》和《女職工勞動保護特別規(guī)定》都只規(guī)范男性針對女性的性騷擾④，其弊端非常明顯。在司法裁判這個層次上，常常需要考慮加害人與受害人的性取向、性騷擾的動機、對于兩性是否有差別待遇等因素[4]。以往女性騷擾男性以及同性之間的騷擾常常不被納入到性騷擾的范圍內(nèi)，盡管這兩種情況早已經(jīng)屢見不鮮，部分法院對此采取了開明立場，2004年成都青羊法院審理了首例全國同性職場騷擾案件，66歲的被告人黃某因?qū)ζ渫韵聦賹嵭辛诵则}擾，最終被判決公開道歉以及支付精神撫慰金。對于受害人來說，被同性騷擾比被異性騷擾更難以啟齒。我國先前禁止性騷擾法律規(guī)范的保護對象排除了男性及間性人，在客觀上構(gòu)成一種對男性和間性人的制度性性別歧視[5]。《民法典》第1010條摒棄了先前只保護女性的做法，將被騷擾的主體延展至一般群體，更符合當(dāng)前我國的現(xiàn)實需求。

第二，性騷擾是違背他人意愿的。根據(jù)《民法典》第1010條，“違背他人意愿”是性騷擾成立的首要前提。關(guān)鍵在于如何判斷是否違背對方意志？對此不能簡單依據(jù)客觀上受害人是否接納了對方的行為，還應(yīng)從主觀上探究受害者的真實心理狀態(tài)，將性騷擾與性徇私等情形區(qū)分開來。如果受害者為了避免工作上的負面變動，被動接受了騷擾者的騷擾行為，但在主觀上對騷擾是排斥抵制的，因此不妨礙“違背他人意愿”的成立。例如在周某與王某名譽權(quán)糾紛案⑤中，周某在團建的過程中多次講述帶有性暗示的黃色段子，法院認為焦點在于周某實施的行為是否違背王某的意志，王某當(dāng)時雖未表示抵抗，但王某之后在網(wǎng)上公布周某該行為，可認定主觀上是抵抗的。較有爭議的情形是：受害者對工作環(huán)境中存在性騷擾知情，但依舊加入該工作環(huán)境，是否能夠認定違背本人意愿？有學(xué)者認為，自愿加入存在性騷擾的工作環(huán)境中應(yīng)視為受害者對性騷擾的認可。對此筆者不能茍同，此種情形僅代表受害者對性騷擾的發(fā)生有預(yù)見性，但并不意味著接受甚至是期待性騷擾的出現(xiàn)。而性徇私和以上兩種情況都不同，它是指雇員通過以接受對方的某種與性有關(guān)的要求，從而獲得工作上的不正當(dāng)利益。在性徇私中，雙方當(dāng)事人對于彼此的行為均持認可甚至積極追求的態(tài)度，因此不符合“違背他人意愿”要件。

第三，性騷擾是不受歡迎的。美國平等就業(yè)機會委員會也將性騷擾定義為一種不受歡迎的性方面示好行為；或要求性方面的好處；或其他具有性實質(zhì)的口頭或肢體行為[6]。我國法院在實踐中也認可此標(biāo)準(zhǔn)。因此，在職場中，并非所有與性有關(guān)的行為都應(yīng)當(dāng)被認定為性騷擾，需要結(jié)合具體情況判斷。例如，在宮某與于某名譽權(quán)糾紛案中，于某控訴宮某對自己言語輕浮，超越了同事之間的分寸。然而雙方當(dāng)事人的領(lǐng)導(dǎo)、同事均不認為宮某的行為具有侵犯性，法院依此認定宮某的行為并不構(gòu)成性騷擾⑥。關(guān)于不受歡迎的判斷標(biāo)準(zhǔn)，比較法上常見的做法是：不依受害者基于個人感受的一家之言，而由法官依據(jù)社會一般觀念加以認定。例如，英國1997《防止性騷擾保護法》中規(guī)定性騷擾的界定應(yīng)當(dāng)依照理性自然人的標(biāo)準(zhǔn)[7]。不過，理性人的標(biāo)準(zhǔn)并不總是能夠?qū)崿F(xiàn)實質(zhì)正義，在有些時候也要充分考慮受害者的自身情況。

第四，性騷擾是有損人格尊嚴的。關(guān)于性騷擾究竟侵犯何種人格權(quán)，學(xué)界一直眾說紛紜。從司法裁判實踐來看，法院也有各種不同的做法，身體權(quán)、健康權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)、一般人格權(quán)等都曾在一些案件中被認定為性騷擾侵害的權(quán)利類型。從《民法典》的規(guī)定來看，是將性騷擾放置在“生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)”一章中，探究其立法旨意，大概是希望通過肯定身體權(quán)積極權(quán)能，從而加固對人格尊嚴的保護[8]。不過，批判的觀點認為，性騷擾在本質(zhì)上侵害的是自然人以性自主為核心的精神利益，放在物質(zhì)性人格權(quán)下并不合適。筆者贊同這種觀點，對異性身體的接觸僅是性騷擾的手段，真正侵害的其實是與性有關(guān)的精神層面的尊嚴。再者，健康、隱私、名譽受損其實是性騷擾損害后果的具體表現(xiàn)，并沒有深入到問題的本質(zhì)。性騷擾侵犯的人格權(quán)類型是性自主權(quán)，不過由于《民法典》并未正面明確規(guī)定性自主權(quán)，歸入一般人格權(quán)范疇較為妥適。

2. 性騷擾須發(fā)生在“執(zhí)行工作任務(wù)”中

性騷擾并非雇主本身實施，因此雇主并非對所有的性騷擾行為負責(zé)，應(yīng)當(dāng)將職場性騷擾與純個人行為相區(qū)分。若要雇主承擔(dān)職場性騷擾造成的侵權(quán)結(jié)果，仍需要滿足特定的構(gòu)成要件。職場性騷擾與一般性騷擾的區(qū)別就在于其發(fā)生在工作場所，是雇員在執(zhí)行工作任務(wù)活動中發(fā)生的。騷擾行為雖然是雇員個人具體實施的，但是客觀上卻利用了雇主提供的場所、環(huán)境及其他便利條件，正因如此雇主才應(yīng)負擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；反之，如果性騷擾是雇員的純個人行為，與雇傭活動無關(guān)，則雇主不應(yīng)為其背鍋擔(dān)責(zé)?！睹穹ǖ洹返?191條第1款規(guī)定：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，可以向有故意或者重大過失的工作人員追償。”因此，騷擾行為是否是在從事雇傭活動中實施的認定至關(guān)重要。對此沒有一個清晰統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，需在個案中結(jié)合各種復(fù)雜的具體因素加以判斷，諸如騷擾行為實施的時間、地點、環(huán)境等。

（1） 雇員的范圍。雇傭關(guān)系的存在是職務(wù)行為的前提。雇傭關(guān)系有狹義與廣義之分。狹義上的雇傭關(guān)系是與勞動關(guān)系并列的概念，指民法上存在從屬性的勞務(wù)關(guān)系；廣義上的雇傭關(guān)系則泛指各種有關(guān)勞動的從屬性社會關(guān)系，包含勞動法上的勞動關(guān)系；在最廣義上，雇傭關(guān)系甚至包含國家機關(guān)與公務(wù)員、事業(yè)單位與工作人員的關(guān)系。有學(xué)者認為民事責(zé)任中的雇員僅含私法領(lǐng)域的企業(yè)組織，認為在遭遇國家機關(guān)工作人員性騷擾時應(yīng)當(dāng)尋求的是國家賠償而并非民事侵權(quán)責(zé)任。從比較法來看，德國《職場性騷擾防治法》規(guī)定“受雇人”的類別不僅包括私法領(lǐng)域中企業(yè)組織的員工，也包括聯(lián)邦、地方機關(guān)、軍隊等公職部門的員工以及經(jīng)濟非獨立的居家工作人員[9]。筆者認為，對我國《民法典》第1191條第1款所稱的“用人單位的工作人員”，應(yīng)作廣義解釋。根據(jù)《民法典》第1010條第2款，承擔(dān)性騷擾防治義務(wù)的單位包括“機關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位”，由此也可以推斷出廣義雇傭關(guān)系。對雇員的范圍進行擴大解釋而使雇主責(zé)任得以適用，有利于最大限度保障全體勞動者的人格尊嚴[10]。

（2） 性騷擾發(fā)生在工作時間。工作任務(wù)通常在工作時間完成，只有在工作時間發(fā)生的性騷擾才是職場性騷擾。難點在于如何認定工作時間，采取僵化還是靈活的標(biāo)準(zhǔn)。在英國，從事與工作相關(guān)的任何社會活動都被認為是工作時間的延伸，如企業(yè)團建、節(jié)日聚會等。隨著組織管理模式的革新，企業(yè)凝聚力成為組織的核心競爭力之一，大量的團建、聚會涌入職場生活之中，然而這也為職場性騷擾留下了隱患。發(fā)生在團建、聚會中的職場性騷擾很多，如2018年祝某與北京某公司名譽權(quán)糾紛案、2019年陳某與孫某名譽權(quán)糾紛案等⑦。團建、聚會等現(xiàn)象從其本質(zhì)上來講依舊屬于雇員工作的一部分，理應(yīng)劃分至工作時間的范圍內(nèi)。

（3） 性騷擾發(fā)生在工作場所。傳統(tǒng)工作場所的概念被定格在車間、辦公室等固定物理空間，然而在當(dāng)下對工作場所應(yīng)作廣義解釋。從國外的情況來看，日本《男女雇傭機會均等法》在規(guī)定職場性騷擾中職場的范圍時，認為職場是與工作相關(guān)聯(lián)的場所，并不需要完全限定在辦公室、車間等場所。隨著工作崗位、工作方式的不斷革新，我國對性騷擾發(fā)生的“職場”的概念也需要重新界定。首先，工種性質(zhì)的不同決定了不同的勞動形態(tài)，即使是在外出工作（例如上門服務(wù)、出差）的過程中，雇員亦可能受到上級或其他同事的性騷擾。據(jù)此，對正在外配送的快遞員發(fā)送騷擾短信或微信也可認定為性騷擾。其次，近年來電傳勞動、遠程勞動的發(fā)展如火如荼，居家亦可辦公，進一步打破了傳統(tǒng)工作場所概念的局限，將職場的范圍進一步拓寬。《民法典》為了應(yīng)對現(xiàn)實需求，在審議草案三審稿的過程中刪除了原有職場性騷擾中“工作場所”的表述，認為職場性騷擾不應(yīng)僅僅局限在傳統(tǒng)的工作場所。

（4） 性騷擾與雇傭活動存在“內(nèi)在聯(lián)系”。不能令雇主對雇員與工作無關(guān)的行為負賠償之責(zé)方符合公平正義觀念，故性騷擾必須與工作有著相當(dāng)程度的密切聯(lián)系。何謂“執(zhí)行工作任務(wù)”？其乃是雇主責(zé)任判定中的重點和難點。表面看來，性騷擾顯然不是正常的工作內(nèi)容，但對于“執(zhí)行工作任務(wù)”不能作如此狹隘的理解。雇員所從事的活動雖然不是雇主明確發(fā)出指令的事項，但只要與其工作存在千絲萬縷的聯(lián)系，或者說正是工作給雇員實施某種行為創(chuàng)造了條件和便利，并且這種聯(lián)系達到了相當(dāng)?shù)木o密程度，仍不妨認定“職務(wù)行為”成立。

性騷擾外化為帶有性本質(zhì)的動作、語言等，從外在表現(xiàn)上解釋并不屬于履行職務(wù)，因此判定職場性騷擾需從其與雇傭活動是否存在“內(nèi)在聯(lián)系”入手。何謂“內(nèi)在聯(lián)系”？通常是指職場性騷擾的實施依托了加害者職權(quán)上的優(yōu)勢地位或者利用了履行職務(wù)產(chǎn)生的便利條件。在職場的不同場景下，性騷擾與雇傭活動的聯(lián)系表現(xiàn)不盡相同，緊密程度也呈現(xiàn)梯次性變化。在利用從屬關(guān)系型的性騷擾中，騷擾與雇傭活動的內(nèi)在聯(lián)系至為明顯：加害者利用了職權(quán)所產(chǎn)生的優(yōu)勢地位對受害者實施性騷擾行為，其所利用的職權(quán)均源自于雇主授予，雇主因此難辭其咎[11]。較有爭議的是敵意工作環(huán)境型性騷擾，加害方雇員沒有利用職場從屬關(guān)系，甚至在有些案例中加害人的職位還低于同單位的受害人，看起來騷擾只是加害人的個人行為。在不少學(xué)者看來，此種性騷擾不屬于“執(zhí)行工作任務(wù)”。此種觀點值得商榷。加害人縱然沒有利用從屬關(guān)系，但仍可能利用其他職場便利。按照雇主責(zé)任領(lǐng)域新近的組織過失理論，組織的設(shè)立就意味著風(fēng)險的開啟，組織的運行意味著風(fēng)險的持續(xù)存在，只要企業(yè)參與公開的社會交往，其就應(yīng)當(dāng)對這種風(fēng)險加以妥當(dāng)?shù)墓芸兀乐癸L(fēng)險不斷累積而對無辜的第三人造成損害[12]。只要受害人能夠證明損害源于組織內(nèi)部，就可以認定其所受損害與組織之間存在法律上的因果關(guān)系[13]。雇主將品行不佳的雇員引入組織體當(dāng)中，為職場性騷擾的出現(xiàn)提供了溫床。雇員在雇主規(guī)定的工作時間、工作地點共同勞動，彼此頻繁接觸，為性騷擾的實施提供了可乘之機。從這個意義上講，性騷擾是組織體運行給成員帶來的社會風(fēng)險，令雇主為此損害買單無可厚非。

3. 歸責(zé)原則

對行為人而言，性騷擾侵權(quán)適用過錯責(zé)任原則，騷擾都是故意實施的，這一點沒有疑問。關(guān)鍵在于，雇主對雇員實施的性騷擾擔(dān)責(zé)適用何種歸責(zé)原則，對此問題存在爭議。按照王利明教授的觀點，性騷擾不適用雇主責(zé)任，騷擾行為屬雇員的個人行為而非職務(wù)行為，與雇主無關(guān)[14]。對此筆者持不同意見，對雇傭活動應(yīng)作靈活解釋，理由已如上述。更多的學(xué)者則主張依據(jù)職場性騷擾的類型區(qū)別對待，利益交換型性騷擾適用無過錯責(zé)任原則，敵意工作環(huán)境型性騷擾則適用過錯責(zé)任原則。究其根源，是照搬了美國法上的做法。不過在筆者看來，這種二分法的妥當(dāng)性也值得商榷。

（1）基于性騷擾類型區(qū)別適用歸責(zé)原則之質(zhì)疑。美國對職場性騷擾的法律規(guī)制關(guān)注較早，在全球范圍內(nèi)影響甚廣，特別是性騷擾責(zé)任判定的二分法，我國也受到很大影響。不過，美國模式有其特定的背景，不宜直接照搬到我國。放眼世界，規(guī)制職場性騷擾主要有兩種模式：職場保護主義和私權(quán)保護主義。美國針對職場性騷擾采用職場保護主義，以兩性平等為出發(fā)點，通過反性別歧視的路徑設(shè)計立法，從而保護雇員的勞動權(quán)益。長期以來，美國女性在政治、經(jīng)濟、文化等方面?zhèn)涫苄詣e歧視的壓迫。在政治上，盡管標(biāo)榜自由平等，但美國實質(zhì)上構(gòu)建的是一個排除婦女和黑人、僅有白人男性享有的人權(quán)體系。再加之私有制經(jīng)濟的影響，美國立法集中于權(quán)力、利益的分配，無暇顧及男女平等問題。長期存在的父權(quán)文化也進一步加劇了性別歧視的問題。因而，當(dāng)婦女離開家庭、走入工作崗位時，她們受到了來自男性的排擠、壓迫和剝削，職場性騷擾便是其中最典型的一種。因此，美國性騷擾立法聚焦于扭轉(zhuǎn)男女不平等的局面，將其拔高至人權(quán)層面，具體到勞動領(lǐng)域就是反就業(yè)歧視。因此，美國選擇職場保護主義并在此基礎(chǔ)上衍生出兩大類典型的騷擾形態(tài)是符合美國國情的。反觀我國，并不存在如美國那般泛濫的性別歧視問題。男女平等是我國的基本國策，立法在各方面都對女性實行傾斜保護，一掃封建社會男尊女卑的傳統(tǒng)理念。我國對職場性騷擾采取雙管齊下的規(guī)制模式，一是勞動法路徑，二是私法路徑。在私權(quán)保護路徑下，性騷擾行為是加害者為滿足個人私欲實施的侵權(quán)行為，侵害的是其他雇員的人格尊嚴而無關(guān)就業(yè)歧視，性騷擾是個體而非群體性問題。過去職場性騷擾受到更多勞動法學(xué)者的關(guān)注，隨著《民法典》的出臺，防治性騷擾的私法進路得到進一步彰顯。

不同的保護模式導(dǎo)致性騷擾法律責(zé)任判定時評價標(biāo)準(zhǔn)的微妙差異。反歧視模式側(cè)重于結(jié)果導(dǎo)向，關(guān)注性騷擾對雇傭關(guān)系和勞動就業(yè)權(quán)的影響。美國法院在認定性騷擾時，通常并不要求當(dāng)事人出于性欲，而是要求加害者必須對受害者帶有就業(yè)歧視，即男性成員造成女性成員在就業(yè)的條件和要求上處于不利的地位[15]。在此標(biāo)準(zhǔn)下美國將職場性騷擾劃分為利益交換型和敵意環(huán)境型。敵意環(huán)境型性騷擾會惡化受害者的工作環(huán)境，但一般并不會直接改變受害者的薪資、崗位的工作條件。而利益交換型性騷擾依托于加害者對受害者直接或間接的領(lǐng)導(dǎo)力，不僅會引起受害者工作環(huán)境的惡化，也會直接影響到受害者的工作條件，對雇員的勞動權(quán)益危害性更強?；谏鲜霾町?，美國法對利益交換型性騷擾適用更加嚴厲的嚴格責(zé)任，而對于敵意環(huán)境型性騷擾適用過錯責(zé)任。轉(zhuǎn)換到私權(quán)保護主義模式下，關(guān)注的焦點則在于性騷擾對人格尊嚴的侵犯，不關(guān)注就業(yè)權(quán)和雇傭關(guān)系受到的影響。在民法視野下，利用從屬關(guān)系的利益交換型性騷擾和敵意環(huán)境型性騷擾，在給受害人造成人格尊嚴損害方面等無差別，因此不應(yīng)作為適用不同侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的依據(jù)。

在解釋論視角下，判斷雇主是否對性騷擾承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則，關(guān)鍵是看性騷擾是否構(gòu)成廣義的“職務(wù)行為”。即使是敵意環(huán)境型性騷擾，只要符合前述職場性騷擾的構(gòu)成要件——特別是與雇傭活動存在“內(nèi)在聯(lián)系”，即可適用雇主責(zé)任法理，進而適用統(tǒng)一的無過錯責(zé)任原則。如果對利益交換型和敵意環(huán)境型性騷擾適用不同的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則，就會造成雇主責(zé)任的割裂，除非否定敵意環(huán)境型性騷擾與雇傭存在“內(nèi)在聯(lián)系”。簡言之，只要構(gòu)成職場性騷擾，就應(yīng)統(tǒng)一適用《民法典》第1191條，適用無過錯原則。在采用組織體過失理論的國家，對雇主的過失作廣義解釋，其雖名為過錯責(zé)任，但與其他國家傳統(tǒng)意義上的雇主無過錯責(zé)任在實際效果上異曲同工。

（2）性騷擾防治義務(wù)對侵權(quán)責(zé)任的影響。用人單位盡到了性騷擾防治義務(wù)是否可以阻卻雇主責(zé)任成立值得探討。域外立法在規(guī)定雇主責(zé)任的時候，幾乎都設(shè)置了雇主的免責(zé)事由。美國最高法院在審理職場性騷擾案件時認為雇主可以進行辯護，使自己免于承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。澳大利亞1984年《性別歧視法》中也有類似規(guī)定⑧?！睹穹ǖ洹返?191條第2款規(guī)定：“機關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位應(yīng)當(dāng)采取合理的預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實施性騷擾?！睂@一條款表述的理解容易導(dǎo)向一種解釋，即如果機關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位盡到了防治義務(wù)，就不必為性騷擾擔(dān)責(zé)。在筆者看來這種理解過于草率，并不準(zhǔn)確。從文義解釋來看，該條款沒有直接表明對應(yīng)防治義務(wù)的法律后果，“應(yīng)當(dāng)”表明了其為一種倡導(dǎo)性規(guī)范。盡到性騷擾防治義務(wù)實質(zhì)上表明單位無過錯，其可作為過錯責(zé)任原則下使責(zé)任不成立的理由，但不能對抗無過錯責(zé)任的情形。職場性騷擾是難以絕對避免的，試想某上級雇員對下級雇員以利益交換手段實施性騷擾，如果雇主盡到了防治義務(wù)就可以免除責(zé)任，顯然與雇主責(zé)任的法律精神不和。

一種觀點認為，《民法典》第1191條第2款確立了單位針對性騷擾的安全保障義務(wù)，從而適用過錯責(zé)任原則。這一觀點值得商榷。一般認為我國安保義務(wù)的制度設(shè)計借鑒了德國法上的一般注意義務(wù)。一般注意義務(wù)是德國在司法實踐中依據(jù)誠實信用原則衍生出的不作為責(zé)任，是指從事社會活動而形成或持續(xù)特定的危險源的行為人，應(yīng)當(dāng)采取必要的安全措施，以保護他人免受損害[16]。隨著德國對侵權(quán)理論研究的不斷深入，一般注意義務(wù)幾乎被延伸至私法的各個領(lǐng)域。我國《民法典》中設(shè)立的安全保障義務(wù)是以德國的一般安全注意義務(wù)為基礎(chǔ)，剝離出并著重調(diào)整那些尚未被法律、法規(guī)納入規(guī)范范圍的一般安全注意義務(wù)類型[17]。因此，我國安保義務(wù)的適用范圍仍較為狹窄，將在組織內(nèi)部發(fā)生的性騷擾劃入安保義務(wù)范疇恐怕并不合適。雇主對雇員當(dāng)然負擔(dān)保護義務(wù)，不過該種保護義務(wù)的根源更準(zhǔn)確地說是在于更為穩(wěn)定、持續(xù)、緊密的人身依附關(guān)系——雇傭關(guān)系，而不是一般安全保障義務(wù)。從對自然人的保護程度來看，安全保障義務(wù)適用過錯責(zé)任原則，雇主責(zé)任則適用無過錯原則，顯然后者更加有利。在特定的場景下，《民法典》第1191條第2款可以解釋為安保義務(wù)。例如，進入商場購物、進入娛樂場所消費的非雇員自然人之間發(fā)生性騷擾，商場、娛樂場所等沒有盡到對性騷擾的防治義務(wù)的，應(yīng)根據(jù)過錯承擔(dān)違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任。

四、 結(jié) 語

性騷擾問題被納入《民法典》，是立法對社會現(xiàn)實生活的觀照，在勞動法反就業(yè)性別歧視之外開辟了規(guī)范性騷擾的私法路徑。騷擾行為雖非雇主指令雇員實施，但雇主設(shè)立的組織體運行帶來了性騷擾發(fā)生的風(fēng)險，為其提供了條件。只要騷擾行為與雇傭活動存在“內(nèi)在聯(lián)系”，即可認定為廣義的“執(zhí)行工作任務(wù)”。無論是利益交換型性騷擾還是敵意環(huán)境型性騷擾，只要構(gòu)成職務(wù)行為，皆應(yīng)適用無過錯責(zé)任原則。發(fā)生在單位內(nèi)部的雇員之間的性騷擾不宜適用安全保障義務(wù)，單位盡到防治義務(wù)的也不能絕對排除雇主責(zé)任。

注釋：

①從主體來看，受到騷擾的受害人可能是與騷擾人同一單位內(nèi)的雇員，也可能是雇員以外的其他社會人員。本文僅探討發(fā)生在同一單位內(nèi)部的雇員之間的性騷擾。

②《民法典人格權(quán)編（草案）（二次審議稿）》第790條曾經(jīng)規(guī)定：“違背他人意愿，以言語、行為等方式對他人實施性騷擾的，受害人有權(quán)依法請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。用人單位應(yīng)當(dāng)在工作場所采取合理的預(yù)防、投訴調(diào)查、處置等措施，防止和制止利用從屬關(guān)系等實施性騷擾?！边@一條款主要針對的是職場性騷擾。不過考慮到性騷擾的發(fā)生不限于職場，正式頒布的《民法典》將性騷擾的范圍加以了擴張，以期在更大范圍內(nèi)發(fā)揮規(guī)范功能。

③參見北京市中級人民法院民事判決書（2020）年京03民終5697號。

④《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》第40條：禁止對婦女實施性騷擾。受害婦女有權(quán)向單位和有關(guān)機關(guān)投訴?！杜毠趧颖Ｗo特別規(guī)定》第11條：在勞動場所，用人單位應(yīng)當(dāng)預(yù)防和制止對女職工的性騷擾。

⑤參見北京市豐臺區(qū)人民法院民事裁定書（2018年）京0106民初36 592號。

⑥參見青島市市北區(qū)人民法院民事判決書（2018年）魯0203民初2019號。在庭審過程中，于某舉例了她認為的宮某的出格言論，例如打趣自己的婚姻狀況。然而雙方當(dāng)事人的領(lǐng)導(dǎo)和同事均認為宮某的言論屬于同事之間互相開玩笑，并未達到不受歡迎的性騷擾的程度。最后法院對宮某性騷擾的事實不予認可。

⑦上海市浦東新區(qū)人民法院（2018）滬0115民初80051號：在上海浦東新區(qū)人民法院審理的祝某與北京某廣告公司的名譽權(quán)糾紛中，祝某控訴公司領(lǐng)導(dǎo)在聚餐時對原告存在言語性騷擾，有損女員工的人格尊嚴。杭州市下城區(qū)人民法院（2019）浙0103民初4883號：在杭州下城區(qū)人民法院審理的陳某與孫某的名譽權(quán)糾紛中，孫某指控陳某在團建過程中，撫摸自己的大腿，構(gòu)成性騷擾。

⑧澳大利亞《性別歧視法》規(guī)定除非雇主能夠證明自己已經(jīng)采取了可以避免性騷擾的合理措施，否則雇主要對雇員的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。