黃靜茹

(安徽師范大學(xué)法學(xué)院，安徽蕪湖 241000)

《民法典》已于2021年1月1日起正式施行，其中第1186條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，依照法律的規(guī)定由雙方分擔(dān)損失。”該條規(guī)定被稱為《民法典》中的公平分擔(dān)損失規(guī)則。與其前身《侵權(quán)責(zé)任法》第24條相比，《民法典》第1 186條將原來的“可以根據(jù)實際情況”改為“依照法律的規(guī)定”，這一修改是對該規(guī)則在司法實踐中被濫用問題的積極回應(yīng)，但仍然未能明確該規(guī)則具體適用要件的內(nèi)在含義，并可能會帶來該規(guī)則在司法適用中較難把握等問題。因此，《民法典》中公平分擔(dān)損失規(guī)則在司法實踐中如何得到合理有效適用值得我們研究關(guān)注。

一、《民法典》生效前公平分擔(dān)損失規(guī)則的司法適用情況

要想探究《民法典》生效后公平分擔(dān)損失規(guī)則在司法實踐中的影響，就必須對《民法典》生效前該規(guī)則的司法適用情況進行分析?！睹穹ǖ洹飞?，公平分擔(dān)損失規(guī)則的有效條款體現(xiàn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第24條，該條款規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔(dān)損失?！庇捎谠摋l款表述抽象，操作性差，留給法官自由裁量的空間過大，導(dǎo)致其在司法實踐中被濫用等問題屢見不鮮。

(一)公平分擔(dān)損失規(guī)則的內(nèi)涵及功能

公平分擔(dān)損失規(guī)則實質(zhì)上是民法的公平原則在侵權(quán)法中的體現(xiàn)，其具體內(nèi)涵是指，當(dāng)事人雙方對于損害的發(fā)生均無過錯，但由于不符合法律明文規(guī)定的無過錯責(zé)任適用情形，又不符合過錯責(zé)任的主觀構(gòu)成要件，無法對行為人歸責(zé)，而若受害人遭受的損害得不到補償，顯然有失公平。在此種情況下，裁判機關(guān)依據(jù)法律規(guī)定，按公平合理的原則判定雙方分擔(dān)損失。從法律條文中“分擔(dān)損失”的表述上就可見該規(guī)則不是要求行為人承擔(dān)責(zé)任，而無法稱其為責(zé)任的根本原因是該規(guī)則的適用沒有其他歸責(zé)依據(jù)。另外，這種損失的分擔(dān)不是死板的五五分，而是由法官依據(jù)公平分配理念，綜合考量雙方的實際情況(如經(jīng)濟狀況)，來靈活決定分擔(dān)的比例[1]。

其次，公平分擔(dān)損失規(guī)則基于自身不同于歸責(zé)原則的特殊性質(zhì)定位，在民法領(lǐng)域發(fā)揮著不可替代的重要作用。意外事件導(dǎo)致的損失的補救路徑只能是公平的損失分擔(dān)制度，公平分擔(dān)損失規(guī)則的功能就在于對意外損害進行合理分配，從而撫慰受害人心靈，達到對受害人最充分的救濟，這與現(xiàn)代侵權(quán)法的首要功能相一致[2]。該規(guī)則的宏觀功能在于彌補立法技術(shù)上的不足和社會保障制度的缺位，實現(xiàn)公平正義。微觀作用在于個案平衡，在紛繁復(fù)雜的社會生活中，大量損害的發(fā)生不能歸結(jié)為行為人的過錯，甚至不能確定行為人，若完全由受害人自行承擔(dān)不幸的損害后果，不符合公眾的法道德、法情感。讓與受害人的損害有某種聯(lián)系且有一定經(jīng)濟實力的行為人適當(dāng)做出一些捐助，不僅有利于實現(xiàn)對受害人的救濟，而且有利于穩(wěn)定社會秩序。

(二)《民法典》生效前適用公平分擔(dān)損失規(guī)則的情形

《民法典》生效前，近幾年在司法裁判中適用《侵權(quán)責(zé)任法》中公平分擔(dān)損失規(guī)則的情形主要包括以下三類：

第一類，在機動車交通事故責(zé)任糾紛案件中適用公平分擔(dān)損失規(guī)則。這類案件可以分為兩種情形：一是機動車之間發(fā)生事故，二是機動車與非機動車、行人等之間發(fā)生事故。盡管這類案件歸責(zé)原因不同，但裁判理由存在共性，可以歸納為法院在查不清事故原因的前提下，無法辨明哪一方當(dāng)事人存在過錯或雙方的過錯程度，而受害人的損失需要得到救濟，于是在事故主體均無過錯的情況下，法官裁判由雙方按一定比例分擔(dān)損失。第二類，在提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛案件中適用公平分擔(dān)損失規(guī)則。法院審理此類案件通常分三步走：首先確定行為人與受害人之間的勞務(wù)合同關(guān)系，然后明確受害人并非工作事務(wù)等工作原因受損，以及行為人不存在過錯。最后斷定受害人是在工作中因自身疾病或意外事件受損，與接受勞務(wù)者有一定關(guān)聯(lián)，故從道義上、公平原則角度考慮，綜合受害人工作狀況、工作時長及被告的受益情況等，裁判經(jīng)濟上更強勢的接受勞務(wù)者分擔(dān)較弱勢的提供勞務(wù)者一定數(shù)額的損失。第三類，在日常生活行為引起生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案件中適用公平分擔(dān)損失規(guī)則。此類案件的具體情形體現(xiàn)為在吃飯喝酒、言語交流等場合中，因異常因素的介入發(fā)生遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出當(dāng)事人預(yù)料范圍的損失而產(chǎn)生的損失負(fù)擔(dān)問題，此異常因素通常表現(xiàn)為受害人自身疾病。由于受害人自身因素切斷了喝酒、爭執(zhí)等日常行為與受害人生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)損害之間的相當(dāng)因果關(guān)系，無法對行為人歸責(zé)，而受害人自身疾病的誘發(fā)又往往與喝酒、爭執(zhí)此類行為存在關(guān)聯(lián)，故法官從情理角度出發(fā)，考慮到受害人受損程度以及公序良俗，判決由行為人給予受害人一定比例的經(jīng)濟補償。

(三)《民法典》生效前公平分擔(dān)損失規(guī)則司法適用中的問題

由于公平分擔(dān)損失規(guī)則在司法適用中具有很大的自由裁量范圍，導(dǎo)致在《民法典》生效前公平分擔(dān)損失規(guī)則存在被濫用的問題，具體體現(xiàn)在以下四個方面。

第一，主觀要件被忽視。行為人和受害人對損害的發(fā)生均無過錯是公平分擔(dān)損失規(guī)則在司法適用中需要具備的主觀要件，也是《侵權(quán)責(zé)任法》第24條明文規(guī)定的首要適用條件。而在司法實踐中，仍然存在主觀要件被忽視的情況，如“李國璽與大連郵電通信公司案”①。在該案中聯(lián)通公司的跨路線被大風(fēng)刮落，受害人避讓不及撞到跨路線上導(dǎo)致受傷。原告雖然是受害方，但法院查明受害方負(fù)有無機動車駕駛證、駕駛已過檢驗有效期的二輪摩托車之過錯；被告郵電通信公司作為受委托管理該線路方，負(fù)有未充分履行管護義務(wù)之過錯。因此，該案應(yīng)適用過錯責(zé)任原則，根據(jù)雙方的過錯程度分配賠償責(zé)任比例。然而該案的裁判文書中顯示，法官在以《侵權(quán)責(zé)任法》第24條為法律依據(jù)的前提下，判決被告承擔(dān)的卻是過錯責(zé)任，體現(xiàn)出法官對公平分擔(dān)損失規(guī)則的認(rèn)識不清，忽視了該規(guī)則的主觀要件，進而導(dǎo)致錯用規(guī)則的問題。

第二，因果關(guān)系要件被忽略。無論是苛責(zé)還是負(fù)擔(dān)都需要有合理理由，因果關(guān)系就是構(gòu)成責(zé)任或分擔(dān)損失必不可少的理由[3]。在適用公平分擔(dān)損失規(guī)則的司法案件中，因果關(guān)系是最重要也是普遍被忽略的一個要件。在因果關(guān)系要件上，過錯、無過錯責(zé)任原則的適用均采相當(dāng)因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，即要有法律上的原因，而公平分擔(dān)損失規(guī)則的適用本就是依據(jù)公平原則對受害人施以一定救濟，若采嚴(yán)苛的相當(dāng)因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，此目的將很難實現(xiàn)。因此，該規(guī)則適用要件中的因果關(guān)系項必然比相當(dāng)因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)寬松得多。但更寬松的因果關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)帶來的卻是因果關(guān)系要件被忽略，進而造成該規(guī)則被濫用的司法現(xiàn)狀。在前述三類案件中，大部分都沒有因果關(guān)系的證成，或是根本無法查清因果關(guān)系，進而直接導(dǎo)致在裁判理由中對因果關(guān)系的闡釋不見蹤影，此點在機動車交通事故責(zé)任糾紛案件中體現(xiàn)得尤為突出①。

第三，分擔(dān)的損失范圍過大。司法實踐中損失分擔(dān)范圍的不當(dāng)擴張主要體現(xiàn)在將精神損害納入損失分擔(dān)范圍，尤其是在受害人傷殘或死亡情況下的精神損害撫慰金的列入①。精神損害撫慰金應(yīng)是對符合條件的過錯侵權(quán)人的合理要求，這在個別法院的裁判理由中有所體現(xiàn)①。讓無過錯行為人分擔(dān)受害人的財產(chǎn)性損害本就是對受害人的人道主義救助，若將精神損害也納入其中，無疑會使行為人負(fù)擔(dān)加重，違背了“公平”原則。另外，精神損害撫慰金的數(shù)額也沒有確定的標(biāo)準(zhǔn)，讓行為人分擔(dān)精神損害是不具有正當(dāng)性的。

第四，損失分擔(dān)比例確定標(biāo)準(zhǔn)不明。由于確定損失分擔(dān)比例的標(biāo)準(zhǔn)沒有相關(guān)法律或司法解釋予以明確，導(dǎo)致行為人與受害人的損失分擔(dān)比例沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，進而造成了司法實踐中同案不同判現(xiàn)象普遍等諸多問題。在前述三類案件中，損失分擔(dān)比例缺乏確定標(biāo)準(zhǔn)帶來的問題主要體現(xiàn)為三個方面：其一是裁判理由的缺失，這也是最普遍的問題。不管是判決一定比例或一定數(shù)額的補償，法官在裁判文書中都沒有對影響損失分擔(dān)比例的因素進行綜合分析，僅以“綜合考慮”四字確定了分擔(dān)比例或數(shù)額。其二是不核算損失，法官直接判決由被告給予原告一定數(shù)額的補償①。其三是類似案件不同處理。比如“周好仂與梁軍生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛”一案①與2017年的鄭州“勸阻吸煙案”①存在諸多相似之處，都是雙方爭執(zhí)誘發(fā)受害人自身疾病致?lián)p，但最終的裁判結(jié)果卻截然不同：前者法院判決被告承擔(dān)10%的補償責(zé)任，后者卻是被告無需分擔(dān)損失。由于現(xiàn)實生活具有復(fù)雜性，每個案件都有其特殊所在，類似案件不同處理也無可厚非，但相似案情下的裁判結(jié)果差異過大、判決理由的模糊化處理、確定損失分擔(dān)比例的考量因素不公開明確等問題都會減損我國司法的公信力，影響社會穩(wěn)定，因此關(guān)于損失分擔(dān)比例的標(biāo)準(zhǔn)必須得以明確。

(四)《民法典》生效前公平分擔(dān)損失規(guī)則司法適用問題的原因分析

司法實踐中公平分擔(dān)損失規(guī)則濫用問題的原因可以概括為客觀原因與主觀原因兩個方面。

首先，客觀原因具體體現(xiàn)為《侵權(quán)責(zé)任法》中的公平分擔(dān)損失規(guī)則的規(guī)定本身表述抽象，操作性差，且缺乏具體適用要件的規(guī)范釋明。公平分擔(dān)損失規(guī)則的功能定位與歸責(zé)原則等規(guī)定不同，因此它們在構(gòu)成要件上有所差異，且在要件解釋上，一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的解釋限定對該規(guī)則的參考性不是很大。而目前司法解釋尚未對該規(guī)則進行進一步解釋說明，導(dǎo)致司法實踐中適用混亂。其中，公平分擔(dān)損失規(guī)則的適用要件中最不清晰的就是因果關(guān)系要件的解釋。有學(xué)者將該規(guī)則適用要件中的因果關(guān)系認(rèn)定為事實上的關(guān)聯(lián)，但事實上的關(guān)聯(lián)在法律規(guī)定中尚無可尋的衡量條件，在整個侵權(quán)法體系中也幾乎沒有出現(xiàn)的機會。侵權(quán)法上可供參考的因果關(guān)系理論是相當(dāng)因果關(guān)系說，此時的因果關(guān)系被定義為法律上的因果關(guān)系，是在事實上的關(guān)聯(lián)基礎(chǔ)上進行發(fā)生可能性的判斷，一般標(biāo)準(zhǔn)比較嚴(yán)格，過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任就是以此為構(gòu)成要件之一的。而公平分擔(dān)損失規(guī)則中的事實上的關(guān)聯(lián)標(biāo)準(zhǔn)缺乏定義說明，不同法官寬松或嚴(yán)格的認(rèn)定都會使裁判結(jié)果截然不同，因此該規(guī)則缺乏適用要件的統(tǒng)一釋明是造成司法適用混亂的原因之一。

其次，主觀原因具體體現(xiàn)為法官對自由裁量權(quán)的濫用?！肚謾?quán)責(zé)任法》中公平分擔(dān)損失規(guī)則規(guī)定的模糊賦予了法官過大的自由裁量權(quán)，主要體現(xiàn)在法律條文中“根據(jù)實際情況”和“可以”的表述，這使得每個法官可以充分發(fā)揮主觀能動性，依據(jù)個人判斷決定是否適用該規(guī)則。只是在未充分了解該規(guī)則的情況下，業(yè)務(wù)水平不夠高的法官往往會為了省時省力而不假思索地把一些相關(guān)案件都往公平分擔(dān)損失規(guī)則的袋子里裝，這無疑是對該規(guī)則設(shè)立初衷的違背。設(shè)立該規(guī)則的立法原意或許是提供給法官一個可以屈伸的裁量空間，以彌補立法的漏洞，在司法裁判中找到最合適的解釋說明，并更好地發(fā)揮出救濟受害人的作用。然而我國司法工作人員隊伍的能力素質(zhì)還參差不齊，很難對該規(guī)則的適用有一個完全正確的判斷。再者，個別案件社會輿論反應(yīng)強烈，有的法官為了降低裁判風(fēng)險會選擇中庸之道。

二、《民法典》中公平分擔(dān)損失規(guī)則的規(guī)定

《民法典》侵權(quán)責(zé)任編為應(yīng)對公平分擔(dān)損失規(guī)則的濫用現(xiàn)象，針對《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的不足作出重要修改，《民法典》第1 186條成為公平分擔(dān)損失規(guī)則的新規(guī)定，也是該規(guī)則現(xiàn)行唯一生效實施的規(guī)定。要探討《民法典》中公平分擔(dān)損失規(guī)則在司法實踐中如何得到良好適用，有必要從《民法典》中該規(guī)則適用條件的改動、該規(guī)則的性質(zhì)定位、預(yù)期影響三個方面來準(zhǔn)確把握該規(guī)定。

(一)《民法典》第1 186條對《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的修改

與《侵權(quán)責(zé)任法》第24條相比，《民法典》第1 186條將原來的“可以根據(jù)實際情況”修改為“依照法律的規(guī)定”，這一修改無疑是對該規(guī)則在司法實踐中被濫用問題的積極回應(yīng)，不僅體現(xiàn)了我國大陸立法的需要，也有對其他國家或地區(qū)立法的借鑒。首先，關(guān)于此修改的我國大陸立法背景?！肚謾?quán)責(zé)任法》第24條表述模糊，操作性差，缺乏適用要件的限定釋明，使部分法官在案件審理中濫用該規(guī)定賦予的自由裁量權(quán)，進而導(dǎo)致同案不同判等司法亂象。因此，將該規(guī)則的適用限定在法律規(guī)定的范圍內(nèi)是司法現(xiàn)實的需要。其次，關(guān)于此修改的其他國家或地區(qū)立法借鑒。橫向比較其他國家或地區(qū)公平責(zé)任(比較法上多稱公平責(zé)任)的相關(guān)規(guī)定，多數(shù)國家與地區(qū)對公平責(zé)任的適用是十分有限且明確的。比如，《德國民法典》第829條②規(guī)定，對于處于無意識或精神錯亂，無法自由決定意志狀態(tài)的人、未成年人、聾啞人所導(dǎo)致的一般侵權(quán)損害，在無法要求監(jiān)護人承擔(dān)損害賠償時，根據(jù)情況由其本人予以合理賠償[4]。我國臺灣地區(qū)的民法典第187條3、4項，第188條2項規(guī)定，無行為能力人或限制行為能力人、無意識或精神錯亂的人、執(zhí)行職務(wù)的受雇人不法侵害他人權(quán)利，被害人不能得到賠償時，可以申請法院進行雙方狀況考量，進而由法院責(zé)令行為人或其法定代理人、雇用人作出一定的賠償。由此可見，德國和我國臺灣省公平責(zé)任的適用范圍僅限于法律明文規(guī)定的三種人的侵權(quán)致?lián)p。因此，將該規(guī)則的適用前提確定為“法律的規(guī)定”，可以認(rèn)為是向比較法上的靠攏。

(二)《民法典》中公平分擔(dān)損失規(guī)則的性質(zhì)定位

從《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第132條到《侵權(quán)責(zé)任法》第24條，再到《民法典》第1 186條，公平分擔(dān)損失規(guī)則的體系位置和法條用詞一直處于變動之中，從“當(dāng)事人”到“受害人和行為人”，從“分擔(dān)民事責(zé)任”到“分擔(dān)損失”，從“可以根據(jù)實際情況”到“依照法律的規(guī)定”，該規(guī)則不斷完善，但對于該規(guī)定的性質(zhì)定位一直未有定論。關(guān)于該規(guī)定性質(zhì)認(rèn)定的分歧主要在于該規(guī)定是否屬于我國侵權(quán)法的一項歸責(zé)原則。王利明教授主張該規(guī)定體現(xiàn)的是公平責(zé)任原則，應(yīng)當(dāng)作為侵權(quán)法的一項輔助歸責(zé)原則③。張新寶教授則認(rèn)為該規(guī)定并非我國侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則④。從此次《民法典》中公平分擔(dān)損失規(guī)則的規(guī)定，可以對該規(guī)則的性質(zhì)認(rèn)定有一個更加清晰明確的認(rèn)識。從立法體系角度看其性質(zhì)定位：相較《侵權(quán)責(zé)任法》將公平分擔(dān)損失規(guī)定放在“責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任方式”下，《民法典》侵權(quán)責(zé)任編的體例安排更加科學(xué)和符合立法趨勢，其將公平分擔(dān)損失規(guī)定置于第二章“損害賠償”中，而過錯、無過錯責(zé)任原則規(guī)定于第一章“一般規(guī)定”的第1 165、1 166條，足以見得公平分擔(dān)損失規(guī)定的立法定位，其必然不是和過錯、無過錯責(zé)任原則并駕齊驅(qū)的侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則，應(yīng)當(dāng)是對損害賠償?shù)难a充規(guī)定，是一條例外規(guī)則。

(三)《民法典》中公平分擔(dān)損失規(guī)則的預(yù)期影響

《民法典》侵權(quán)責(zé)任編一審稿發(fā)布之時，就有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)強化過錯責(zé)任原則，取消和稀泥的若干規(guī)定[5]。但是在社會救濟制度尚不健全的今天，筆者認(rèn)為公平分擔(dān)損失規(guī)則的存在仍有必要，且該規(guī)則將會在司法實踐中繼續(xù)發(fā)揮重要作用。針對前述《民法典》生效之前適用《侵權(quán)責(zé)任法》中公平分擔(dān)損失規(guī)則的三類案件所展現(xiàn)出來的問題，我們可以用已生效的《民法典》第1 186條對其進行評估，預(yù)測《民法典》中公平分擔(dān)損失規(guī)則的新規(guī)定將對司法實踐產(chǎn)生怎樣不同程度的影響，從而為該規(guī)則的有效適用提出合理建議。下面從《民法典》第1 186條能夠解決的司法實踐問題、未能涉及的問題、將帶來的新問題三個方面闡述其預(yù)期影響。

首先，關(guān)于《民法典》第1 186條能夠解決的司法實踐問題。該條文規(guī)定將公平分擔(dān)損失規(guī)則的適用前提直接限定在“法律”范疇內(nèi)，很大程度上限制了法官的自由裁量權(quán)，能夠有效解決該規(guī)則的濫用問題。此外，直接以是否符合相關(guān)法律規(guī)定的具體情形來決定是否適用該規(guī)則，能夠在一定程度上避免不同法官因?qū)υ撘?guī)則的主觀、主體、因果關(guān)系等要件的認(rèn)識不一而出現(xiàn)的同案不同判現(xiàn)象。

其次，《民法典》中的公平分擔(dān)損失規(guī)則未能涉及的問題有三：第一，未對因果關(guān)系要件作統(tǒng)一釋明。因果關(guān)系要件被忽略是司法裁判中的常見情形，究其根本原因還是在于因果關(guān)系解釋不明。盡管一部分專家學(xué)者認(rèn)為此處的因果關(guān)系指行為人與損害后果之間事實上的關(guān)聯(lián)，但事實上的關(guān)聯(lián)缺乏一定合理性的同時也沒有統(tǒng)一的界定。第二，未對損失范圍進行劃定，即損失是否包括精神損害尚未明確。第三，未對決定分擔(dān)比例的標(biāo)準(zhǔn)作解釋說明，即影響損失分擔(dān)比例的因素尚未明確。

最后，從“可以根據(jù)實際情況”到《民法典》侵權(quán)責(zé)任編二審稿的“可以依照法律的規(guī)定”，再到最后《民法典》第1 186條將“可以”刪去，立法者一步步將該規(guī)則的適用范圍縮小，明確了該規(guī)則的適用條件。但是，它在解決了適用條件過于模糊帶來的濫用問題的同時，也帶來了一些新的問題：第一，《民法典》第1 186條作為“參引性規(guī)范”[6]的性質(zhì)定位容易使該規(guī)則在司法實踐中被架空，在符合相關(guān)法律規(guī)定的分擔(dān)損失的具體情形時，法官會直接適用該規(guī)定，導(dǎo)致第1 186條很容易被忽視[7]。第二，“法律”本身范圍指定不明容易導(dǎo)致法官在尋找法律依據(jù)時沒有方向，究竟可以依照的規(guī)定范圍僅是侵權(quán)責(zé)任編，還是整個民法體系，又或是所有部門法，尚需進一步解釋明確。第三，目前可以依照的相關(guān)法律并不全面、不完善，且社會生活具有復(fù)雜性、多變性，必須以已有的法律規(guī)定作為適用公平分擔(dān)損失規(guī)則的前提會使該規(guī)則的適用范圍過于狹窄，造成該規(guī)則的適用走向僵硬化。在司法實踐中會出現(xiàn)即使完全符合該規(guī)則的適用要件，但因為沒有相關(guān)法律的規(guī)定而不得適用的情形，導(dǎo)致無法實現(xiàn)對弱勢受害人的救濟，違背了設(shè)立該規(guī)則的初衷，阻礙了司法裁判進程。

三、公平分擔(dān)損失規(guī)則司法適用問題的解決建議

既然公平分擔(dān)損失規(guī)則仍有其存在的必要性，且將繼續(xù)發(fā)揮不可替代的重要作用，那么就有必要針對業(yè)已生效的《民法典》中的公平分擔(dān)損失規(guī)則在司法實踐中的預(yù)期影響，尤其是將“可以根據(jù)實際情況”修改為“依照法律的規(guī)定”這一極大限縮該規(guī)則適用范圍及法官自由裁量權(quán)之舉措所帶來的法官在司法裁判中無所適從等問題予以解決。

(一)對“依照法律的規(guī)定”進行解釋

首先，可以說“依照法律的規(guī)定”讓《民法典》第1 186條成為了一條“參引性規(guī)范”，針對可能由此帶來的該規(guī)則被架空問題，筆者認(rèn)為無需過于擔(dān)憂，理由是其作為原則性規(guī)定也發(fā)揮著提示性規(guī)范的作用，可以在司法實踐中提示法官，當(dāng)符合公平分擔(dān)損失規(guī)則的適用要件時，應(yīng)找到相應(yīng)法律依據(jù)加以適用，而不是直接以該原則性規(guī)定為判決依據(jù)。因此，該規(guī)則只是一定程度上在表面被架空，其實質(zhì)上仍將發(fā)揮重要作用。

其次，“依照法律的規(guī)定”將公平分擔(dān)損失規(guī)則的適用范圍限定在法律規(guī)定的情形。有學(xué)者認(rèn)為此規(guī)定表明該規(guī)則的適用屬于法律保留事項，除了法律、行政法規(guī)、司法解釋等都不能規(guī)定[8]。筆者部分贊同此觀點，并認(rèn)為可以對“法律”的范圍進行進一步限定，即“法律”應(yīng)當(dāng)限定在民法領(lǐng)域，理由是，公平分擔(dān)損失規(guī)則本就是民法中公平原則在侵權(quán)法領(lǐng)域的具體化，其價值指引被包含在民法的價值體系之中，若把“法律”范圍擴展到行政法等部門法中，無疑是不合理的擴大。另外，“法律”范圍不應(yīng)限定在侵權(quán)責(zé)任編，理由是公平分擔(dān)損失規(guī)則本就不是對侵權(quán)人的規(guī)制，而是在無過錯的受害人和行為人之間分擔(dān)損失，若將范圍限定在侵權(quán)責(zé)任編無疑會使該規(guī)則可以依照的法律范圍過于狹窄，阻礙該規(guī)則應(yīng)有功能的發(fā)揮。

最后，針對相關(guān)法律尚不健全導(dǎo)致該規(guī)則適用僵化問題，筆者認(rèn)為此規(guī)則的適用應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)卦鎏硪恍╈`活性。比如，在沒有可以依照的法律規(guī)定，但又完全符合公平分擔(dān)損失規(guī)則的適用要件時，也可以適用該規(guī)則。但為了避免其再次淪為法官濫用的工具，我們還需要通過別的手段來加以規(guī)制。對此，有學(xué)者認(rèn)為可以通過強化法官論證義務(wù)的方式，限制公平分擔(dān)損失規(guī)則的適用，即在法律無明文規(guī)定時，若確需適用該規(guī)則，需要法官充分論證適用的合理性[9]。對此，筆者認(rèn)為，造成司法實踐中濫用公平分擔(dān)損失規(guī)則問題的一大癥結(jié)就在于法官濫用裁量權(quán)，不對該規(guī)則的適用要件與案情進行詳細(xì)分析論證，就直接作出適用的決定，因此強化法官論證義務(wù)是必要之舉。只是，在該條法律規(guī)定中強調(diào)法官的論證義務(wù)并不妥帖，理由是充分論證本就是法官在斷案時應(yīng)盡的職責(zé)，只在此條中加以強調(diào)，并不合適。我們可以通過最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例的方式來強調(diào)法官的論證義務(wù)，并在司法解釋中補充規(guī)定：“當(dāng)沒有相關(guān)法律規(guī)定時，若確需適用《民法典》第1186條，行為人與損害之間的聯(lián)系應(yīng)當(dāng)充分符合因果關(guān)系要件，并綜合雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況等實際情況予以衡量?！边@樣規(guī)定不僅可以解決《民法典》第1 186條未來適用的僵化問題，還可以提醒法官分析論證案情是否符合公平分擔(dān)損失規(guī)則的關(guān)鍵性構(gòu)成要件，然后再作出是否適用該規(guī)則的決定，從而大大降低該規(guī)則被濫用的幾率。

(二)對因果關(guān)系要件進行限定性解釋

因果關(guān)系要件不僅在刑事犯罪領(lǐng)域十分重要，在民事侵權(quán)領(lǐng)域也必不可少。因為因果關(guān)系的存在是歸責(zé)或分擔(dān)損失正當(dāng)化的必要條件之一，但此要件在公平分擔(dān)損失規(guī)則中的內(nèi)涵界定是最模糊的，也是司法適用中爭議最大的。大部分學(xué)者認(rèn)為公平分擔(dān)損失規(guī)則所要求的因果關(guān)系不用達到相當(dāng)因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，只需行為人與損害后果之間存在事實上的關(guān)聯(lián)[10]。事實上的關(guān)聯(lián)是最廣義的因果關(guān)系，一般在時間、地點、事件上行為人和受害人的損害有了關(guān)聯(lián)即認(rèn)為符合該因果關(guān)系要件。但如此界定，會導(dǎo)致成立因果關(guān)系的情形過于常見，且衡量標(biāo)準(zhǔn)仍不清晰，因此需要在此基礎(chǔ)上深入解釋，加以限定。自由與平等是法律的實質(zhì)基本原則[11]187。在法律適用上應(yīng)當(dāng)找到自由與平等的平衡點，對因果關(guān)系的限定性解釋就是要找到這個平衡點。對因果關(guān)系的內(nèi)涵界定過于寬廣是對平等的過度追求，這不利于保障行為自由，會使人人自危，不愿發(fā)揚優(yōu)良傳統(tǒng)美德，甚至不敢參與正常的社會活動。這只是形式上的平等，不是實質(zhì)上的公平。因此，對因果關(guān)系要件進行限定性解釋應(yīng)當(dāng)是在事實上的關(guān)聯(lián)至相當(dāng)因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)這一范圍內(nèi)找到一個合適的點，這個點就是風(fēng)險要素。故公平分擔(dān)損失規(guī)則的適用要件之一——因果關(guān)系要件，應(yīng)當(dāng)解釋為在行為人與損害后果在時間、地點、事件上有了事實上的關(guān)聯(lián)的前提下，還需要行為人的行為開啟或維持了一定風(fēng)險，使受害人遭遇損害事件的概率增大[12]。

(三)對分擔(dān)的損失范圍進行劃定

首先，要分擔(dān)損失就必須有損失的存在，且此損失應(yīng)當(dāng)在量上較大，不宜為受害人單方所承受。若損失微小也要求分擔(dān)，無疑是對司法資源的浪費，且分擔(dān)損失是出于對受害人公平道義上的救濟，若受害人有能力單方承擔(dān)損失，就不存在救濟的必要性。其次，基于公平分擔(dān)損失規(guī)則是在無過錯的雙方之間合理分擔(dān)損失，該損失范圍的劃定應(yīng)盡可能合理且易被雙方接受。因此，也是大多數(shù)學(xué)者支持的，此處的損害后果僅指財產(chǎn)性損害，可能是財產(chǎn)直接遭受的損失，也可能是人身權(quán)受損后的醫(yī)療費用，但不包括精神損害等非財產(chǎn)性損害，理由有二：一是財產(chǎn)性損害易估量，有較為客觀的標(biāo)準(zhǔn)，爭議不大，分擔(dān)損失的雙方容易接受，而精神損害難以評定，且精神損害撫慰金具有嚴(yán)格適用標(biāo)準(zhǔn)，在侵權(quán)責(zé)任中都很少適用，遑論具有救濟性質(zhì)的損失分擔(dān)；二是兩種損害的賠償或補償方式不同，財產(chǎn)性損害的賠償方式有金錢賠償或恢復(fù)原狀，而非財產(chǎn)性損害的賠償方式除了金錢賠償，就是賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽等，這些一般都無法在雙方當(dāng)事人之間進行分擔(dān)[13]。因此，對損失范圍進行劃定，應(yīng)明確公平分擔(dān)損失規(guī)則中的損失僅指財產(chǎn)性損害，不包括精神損害等非財產(chǎn)性損害。

(四)對損失分擔(dān)比例的標(biāo)準(zhǔn)進行明確

在受害人單方承擔(dān)損失顯失公平的情形下，讓行為人分擔(dān)受害人的損失是公平分擔(dān)損失規(guī)則的要求，但對損失分擔(dān)比例的標(biāo)準(zhǔn)尚需進行明確。首先，應(yīng)當(dāng)考慮行為人行為的性質(zhì)，即行為歸屬于正面行為還是負(fù)面行為。若是由正面行為引起的受害人損失，應(yīng)當(dāng)讓行為人分擔(dān)最小比例的損失，甚至不分擔(dān)損失，這也是對社會主義核心價值觀的弘揚體現(xiàn)。比如2017年引起廣泛關(guān)注的鄭州“勸阻吸煙案”最終的二審判決認(rèn)定行為人無需分擔(dān)損失。筆者認(rèn)為改判的一個考量因素就是，在電梯里勸阻吸煙本身屬于正面行為，讓積極承擔(dān)弘揚文明的社會主義核心價值觀這一社會責(zé)任的行為人分擔(dān)損失不合情理。其次，考慮行為人對損害發(fā)生貢獻的原因力，即行為人的行為或物件在導(dǎo)致受害人損失上所占的比例。之所以有此比例的存在是因為在公平分擔(dān)損失規(guī)則的適用場合往往是有意外事件或受害人自身疾病等因素的介入，這些因素才是導(dǎo)致?lián)p害的直接或主要原因，因此需要衡量行為人在致?lián)p上所占的比例。行為人貢獻的原因力越小，分擔(dān)的損失就越少。最后，綜合考慮當(dāng)事人雙方的經(jīng)濟狀況及受害人的受損程度。既不是僅考慮行為人一方的經(jīng)濟狀況，也不是僅考慮受害人一方的經(jīng)濟實力，而是對比雙方綜合考量。若受害人經(jīng)濟實力強于行為人，且所受損失在受害人能夠承受的范圍內(nèi)，就可以使行為人分擔(dān)的比例降到最低；若行為人經(jīng)濟實力顯著強于受害人，而受害人受損程度并不高，也有必要讓行為人分擔(dān)較大比例的損失。因此，對損失分擔(dān)比例的標(biāo)準(zhǔn)進行明確，應(yīng)綜合考慮行為人行為的性質(zhì)、行為人對損害貢獻的原因力、當(dāng)事人雙方的經(jīng)濟狀況及受害人的受損程度三個方面的因素。

(五)《民法典》中公平分擔(dān)損失規(guī)則司法適用步驟的建議

在對《民法典》中公平分擔(dān)損失規(guī)則的適用要件已行解釋說明的前提下，法官可以在司法實踐中按照以下步驟決定是否適用該規(guī)則及如何合理適用：第一，確定案件不屬于特定責(zé)任類型，如機動車交通事故責(zé)任、提供勞務(wù)者受害責(zé)任等有相應(yīng)法律條文明確規(guī)制的類型。第二，排除適用過錯責(zé)任原則的可能，確定受害人和行為人對損害的發(fā)生均無過錯，并明確案情也不符合法律明文規(guī)定的無過錯責(zé)任適用情形。第三，確定有較大的財產(chǎn)性損害發(fā)生，并判定行為人的行為與損害后果間是否存在事實上的關(guān)聯(lián)。若存在，再以風(fēng)險開啟或維持標(biāo)準(zhǔn)判斷是否成立因果關(guān)系。第四，成立因果關(guān)系的情況下綜合考慮法價值、法政策的要求，在保護法價值與救濟受害人之間進行利益衡量，若分擔(dān)損失會使更大的法價值受損、公民的法情感低迷，則不予適用。第五，在完成上述確定和排除后，決定適用公平分擔(dān)損失規(guī)則，進而綜合行為人行為的性質(zhì)、行為人對損害貢獻的原因力、當(dāng)事人雙方經(jīng)濟狀況對比及損害程度三個方面因素來確定損失分擔(dān)的比例。

注釋：

① 文中參考的民事判決書均來自無訟案例網(wǎng)站:https://www.itslaw.com/home.

② 《德國民法典》(1998年修改版)第829條：“具有第823條至第826條所列舉的情形之一，而根據(jù)第827 條、第828條的規(guī)定對所引起的損害可以不負(fù)責(zé)任的人，在不能向有監(jiān)督義務(wù)的第三人要求賠償損害時，仍應(yīng)當(dāng)賠償損害，但以根據(jù)情況，特別是根據(jù)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，合理要求損害賠償，而不剝奪其為維持適當(dāng)生計或者履行其法定撫養(yǎng)義務(wù)所必需的資金為限?！?/p>

③ 王利明教授認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)作為一項輔助歸責(zé)原則的理由：歸責(zé)原則的體系上，適用公平責(zé)任原則的情形無法納入其他歸責(zé)原則；歸責(zé)的基礎(chǔ)上，其依據(jù)分擔(dān)能力來分配責(zé)任；功能上，公平責(zé)任原則同時確定責(zé)任成立和損失分配。

④ 張新寶教授認(rèn)為：“一是缺乏法律依據(jù)，因為侵權(quán)行為的歸責(zé)原則集中在《民法通則》第106條第2款和第3款；二是《民法通則》第132條的規(guī)定不是公平責(zé)任的適用對象，解決的不是責(zé)任之基礎(chǔ)問題，而是損失之分擔(dān)問題；三是從認(rèn)識論考察，在訴訟的準(zhǔn)備和進行階段，認(rèn)識論的規(guī)律不允許公平責(zé)任先入為主。又認(rèn)為根據(jù)《民法通則》第132條的規(guī)定當(dāng)事人所承擔(dān)的不是責(zé)任，而是分擔(dān)損害?！?/p>