莫湘益

（湖南工商大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410205）

與黨中央大力加強(qiáng)境外追逃追贓的形勢相一致，刑事訴訟法制的發(fā)展前進(jìn)也屢有新動作。2012年《刑事訴訟法》增設(shè)了違法所得沒收程序，針對逃匿或死亡的犯罪人不對其行為定罪但追贓。2018 年《刑事訴訟法》增設(shè)缺席審判程序，主要針對犯罪人特別是貪腐犯罪人外逃不歸的情形，通過缺席審判給行為人定罪并附帶追贓。①2018 年《刑事訴訟法》除規(guī)定追逃類缺席審判外，還規(guī)定被告人患病或死亡且符合特定條件的案件，也可缺席審判。本文僅以追逃類缺席審判為討論對象。而且，追逃類缺席審判除適用于貪污賄賂犯罪案件外，還可適用于嚴(yán)重危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件。為保持討論主題的集中，本文僅針對貪官外逃案件而展開。新法實(shí)施三年有余，但追逃類缺席審判的適用僅有程三昌貪污案，該案審判程序能否順利推進(jìn)有待觀察，審判后能否成功追逃也尚存未知。是缺席審判在境外追逃中的適用空間本來有限，還是立法缺陷或粗疏導(dǎo)致實(shí)施困難，其中原因值得探究。

一、立法背景

十八大以來，黨中央推動全面從嚴(yán)治黨向縱深發(fā)展。十九大報告強(qiáng)調(diào)“要堅(jiān)持無禁區(qū)、全覆蓋、零容忍，堅(jiān)持重遏制、強(qiáng)高壓、長震懾”“不管腐敗分子逃到哪里，都要緝拿歸案、繩之以法”。在此形勢下，刑事訴訟法增設(shè)缺席審判程序主要基于以下考慮。

（一）境外追逃的繁重任務(wù)需要新的非常規(guī)手段

反腐敗境外追逃進(jìn)入了深水區(qū)和攻堅(jiān)期。截至2021 年10 月，2015 年公布的“百名紅通人員”中有40 人尚未歸案。這40 人僅為外逃人員中的“關(guān)鍵少數(shù)”，另外還有不少外逃者尚未歸案；新增出逃人員雖明顯減少，但仍有零星發(fā)生。尚未歸案者和新增外逃者都屬于“難啃的硬骨頭”，境外追逃任務(wù)依然繁重。

貪官外逃問題明顯消減反腐敗預(yù)防效應(yīng)。在“不敢腐、不能腐、不想腐”機(jī)制中，“不敢腐”重在以懲治之“威”遏制腐敗念頭，“不想腐”重在以政治教化促進(jìn)官員自律。[1]貪官外逃問題不僅說明“不敢腐”存在懲治盲點(diǎn)，還通過不良示范對“不想腐”形成沖擊。另外，貪官外逃問題不利于塌方式腐敗和腐敗關(guān)聯(lián)案件的查處。

依常規(guī)手段，只有被追訴人在案的情況下，司法機(jī)關(guān)才能對其提起公訴并審判。任何人不得未經(jīng)依法聽審就受到不利的判決，法官必須親自訊問被告人以便獲取對他的基本印象；[2]被告人只有在庭，才能充分行使辯護(hù)權(quán)。故與民事審判不同，刑事審判要求被告人出庭。2018 年《刑事訴訟法》之前的司法解釋曾規(guī)定，人民法院對于被告人不在案的公訴案件，應(yīng)當(dāng)退回人民檢察院。①參見最高人民法院2013 年1 月1 日起施行的《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第181 條。

針對貪官外逃的情形，如果繼續(xù)堅(jiān)持被告人在案才能審判的立場，則會導(dǎo)致案件遲遲不能起訴。犯罪人的刑事責(zé)任不因其逃往境外而豁免，在反腐敗斗爭“零容忍”態(tài)勢下，查處貪官外逃案件需有非常規(guī)手段。缺席審判基于基本的正義觀，打破了外逃者“不歸案就不受刑”的幻想，是對傳統(tǒng)訴訟理論的重大突破。

（二）國際條約的有效實(shí)施需要國內(nèi)法支撐

我國締結(jié)的多項(xiàng)雙邊條約將缺席審判列為“拒絕引渡”事由，但該事由不具有絕對性。如果請求國保證引渡后案件重新審理的，被請求國不能以缺席審判為由拒絕引渡。關(guān)于重新審理的保證分為兩類：一是強(qiáng)制性要求重新審理。如中法引渡條約第三條規(guī)定，“引渡請求涉及對被請求引渡人執(zhí)行缺席判決，而請求國沒有保證在引渡后重新進(jìn)行審理”，屬于“應(yīng)當(dāng)拒絕引渡”情形。二是只要求請求國給予被請求引渡人重新審判的機(jī)會。如中國與阿根廷引渡條約第三條規(guī)定，對于請求國根據(jù)缺席判決提出引渡請求，應(yīng)當(dāng)拒絕引渡，但請求國保證被請求引渡人有機(jī)會在其出庭的情況下對案件重新審理的除外。

《聯(lián)合國反腐敗公約》（以下稱《反腐敗公約》）并未直接規(guī)定缺席審判。但有兩個條文值得注意：一是第30 條第4 款規(guī)定了確保被告人出庭的要求。締約國應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國法律并在適當(dāng)尊重被告人權(quán)利的情況下采取措施，力求確保就判決前或者上訴期間釋放的裁決所規(guī)定的條件已經(jīng)考慮到確保被告人在其后的刑事訴訟中出庭的需要。二是第44 條第13 款規(guī)定了“或引渡或執(zhí)行”原則。如果被請求國以某人為本國國民為由，拒絕請求國為執(zhí)行判決而提出的引渡請求，則被請求國應(yīng)依本國法對某人執(zhí)行請求國判處的刑罰。該款中的“判決”應(yīng)當(dāng)是缺席判決，否則就無請求引渡之必要。

對于缺席審判與《反腐敗公約》的關(guān)系，學(xué)界主要有三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“在我國簽署《反腐敗公約》的背景下，構(gòu)建刑事缺席審判制度已經(jīng)是毫無爭議的必選項(xiàng)。”[3]第二種觀點(diǎn)主張，《反腐敗公約》并沒有明示、直接規(guī)定或要求締約國建立缺席審判制度，該制度對于締約國來講，是一個自主決定的可選項(xiàng)。[4]第三種觀點(diǎn)將《反腐敗公約》第44 條第13 款作為設(shè)立缺席審判程序的依據(jù)，認(rèn)為我國對外逃者缺席判決后，可根據(jù)該條款要求被請求國履行“或引渡或執(zhí)行”的義務(wù)。[5]

以上觀點(diǎn)均有待商榷。第一種觀點(diǎn)將缺席審判作為《反腐敗公約》的直接要求，其依據(jù)卻是《反腐敗公約》第35 條和第54 條第1 款第3 項(xiàng)關(guān)于違法所得沒收的規(guī)定，系論證錯誤。第二種觀點(diǎn)完全否定缺席審判與《反腐敗公約》的聯(lián)系，至少忽視了第44 條第13 款“或引渡或執(zhí)行”的要求，也為不妥。第三種觀點(diǎn)以第44 條第13 款為據(jù)，雖有一定道理，但將缺席審判限于外逃者已取得逃往國國籍的情形，范圍過窄。

除第44 條第13 款包含了缺席審判外，缺席審判與《反腐敗公約》之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)還可從兩個層面予以解釋：

其一，要求被告人出庭的條款并不意指《反腐敗公約》禁止缺席審判?！斗锤瘮」s》第30 條第4 款規(guī)定“判決前或者上訴期間釋放的裁決”應(yīng)當(dāng)考慮到確保被告人將來出庭的需要，其本意是防止判決前或上訴期間釋放裁決的條件過于寬松，導(dǎo)致被告人故意逃避受審。《反腐敗公約》確立了預(yù)防機(jī)制、刑事定罪和執(zhí)法機(jī)制、國際合作機(jī)制等五大機(jī)制。該款條文屬于《反腐敗公約》“刑事定罪和執(zhí)法機(jī)制”的內(nèi)容，是對貪腐案件定罪執(zhí)法的一般性要求，而在“國際合作機(jī)制”方面，《反腐敗公約》第44 條規(guī)定的拒絕引渡事由并不包含缺席審判。因此，不能依據(jù)該款條文的一般性要求，直接得出《反腐敗公約》禁止缺席審判的結(jié)論。

其二，不能將依據(jù)缺席審判而開展的引渡限于第44 條第13 款規(guī)定的情形。引渡分為兩種類型：移交給請求國加以追訴、審判的，為“追訴引渡”；移交給請求國服刑的，為“執(zhí)行引渡”。與缺席審判相關(guān)的引渡屬于后一種類型。根據(jù)《反腐敗公約》第44 條第5 款，即使雙方國家未訂雙邊條約且被請求國要求須有條約才能引渡，被請求國也可考慮將《反腐敗公約》作為引渡依據(jù)。此款中的“引渡”當(dāng)然包括與缺席審判相對應(yīng)的“執(zhí)行引渡”。這就意味著，在被請求引渡人非本國國民的情形中，締約國之間也有依據(jù)《反腐敗公約》推進(jìn)引渡合作的可能。

國際條約的規(guī)定依賴于國內(nèi)法而轉(zhuǎn)化實(shí)施。刑事訴訟法增設(shè)缺席審判程序，既是與相關(guān)雙邊條約相配套的一項(xiàng)立法舉措，也是結(jié)合《反腐敗公約》的開放性，為實(shí)現(xiàn)跨國引渡合作而推出的一項(xiàng)措施。

（三）違法所得沒收的自身局限需要新的程序予以補(bǔ)足

2012 年《刑事訴訟法》設(shè)立了違法所得沒收程序，對于貪污賄賂、恐怖活動等重大犯罪案件，被追訴人逃匿或死亡的，經(jīng)檢察機(jī)關(guān)申請，人民法院可以裁定沒收其違法所得及其他涉案財產(chǎn)。違法所得沒收程序僅對涉案財產(chǎn)性質(zhì)做出裁決，為資產(chǎn)追回及貪腐資產(chǎn)處置提供依據(jù)。

違法所得沒收程序存在兩大局限：一是不直接產(chǎn)生“追逃”功效。違法所得沒收是對“物”的訴訟，不是對“人”的訴訟，雖產(chǎn)生追贓效果但對追逃卻無能為力。該程序不會導(dǎo)致外逃貪官在境外受羈押、起訴、審判或者被引渡，震懾力有限。二是權(quán)威性不如定罪判決。認(rèn)定外逃資產(chǎn)的違法所得性質(zhì)，必然會牽扯到貪腐犯罪是否存在；違法所得沒收程序?qū)τ谏姘肛敭a(chǎn)與犯罪關(guān)聯(lián)性的證明采高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，明顯低于“證據(jù)確實(shí)充分”的定罪證明標(biāo)準(zhǔn)。因此，違法所得沒收裁定的權(quán)威性必然不如定罪判決，被請求國仍然可能以沒有“生效有罪判決”為由拒絕我國的合理請求。[6]

綜上，缺席審判是在全面從嚴(yán)治黨的戰(zhàn)略部署下，根據(jù)國際條約規(guī)定，為推進(jìn)境外追逃追贓且主要是追逃而創(chuàng)設(shè)的一項(xiàng)程序。缺席審判的目的不是簡單判決案件，而是以缺席判決作為請求引渡的依據(jù)。該程序不僅對已逃或想逃貪官發(fā)出強(qiáng)烈震懾信號，還通過缺席判決促進(jìn)引渡合作，直接破滅犯罪人“不歸案就不受刑”的幻想，為強(qiáng)化“不敢腐”“不想腐”機(jī)制提供有力支撐。

二、缺席審判在境外追逃措施體系中的定位

（一）境外追逃措施體系之構(gòu)成

《紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)辦理反腐敗追逃追贓等涉外案件規(guī)定（試行）》（以下稱《追逃規(guī)定》）列舉了引渡、遣返、異地追訴、勸返等方式。《監(jiān)察法實(shí)施條例》在“反腐敗國際合作”章中首先規(guī)定了勸返方式，即“開展反腐敗國際追逃追贓等涉外案件辦理工作，應(yīng)當(dāng)把思想教育貫穿始終……促使外逃人員回國投案”。之后，《監(jiān)察法實(shí)施條例》分條規(guī)定了紅色通報、引渡、刑事司法協(xié)助、執(zhí)法合作、境外追訴等合作方式。

《監(jiān)察法實(shí)施條例》中的“境外追訴”和《追逃規(guī)定》中的“異地追訴”應(yīng)為同義。“境外追訴”是指追逃國向逃往國提供外逃者涉嫌移民欺詐或洗錢等犯罪的證據(jù)，由逃往國對該犯罪行為提起刑事訴訟并定罪量刑；外逃者在逃往國服刑完畢被驅(qū)逐回本國后，再由追逃國追究其出逃前的犯罪之責(zé)?！蹲诽右?guī)定》列舉的“遣返”專指移民法遣返，也是一種公認(rèn)的追逃措施。當(dāng)某人因非法入境、非法居留、非法移民等違反某國移民法時，該國剝奪其居留地位并遣返至原籍國。該措施是逃往國依據(jù)本國法開展的行政行為，既實(shí)現(xiàn)了本國的行政管理權(quán)，又方便了追逃國的境外追逃。[7]《監(jiān)察法實(shí)施條例》中規(guī)定的紅色通報、刑事司法協(xié)助和執(zhí)法合作是否屬于追逃措施，需進(jìn)一步討論。

紅色通報又稱“紅色通緝令”，是國際刑警組織應(yīng)成員國國家中央局或具有調(diào)查與追訴刑事案件權(quán)力的國際實(shí)體的要求，查找被通報人以及逮捕、拘留或限制行動而發(fā)布的通報。紅色通報是為了引渡而請求成員國采取緊急逮捕措施，由此而被稱為“預(yù)引渡程序”。[8]紅色通報將外逃者信息向全世界公開，能加大外逃者的心理壓力而促返。紅色通報依附引渡或勸返措施而發(fā)揮作用，但不宜將其列為獨(dú)立的追逃措施，否則將令人產(chǎn)生一經(jīng)發(fā)布紅色通報就可將外逃者抓捕回國的誤解。

刑事司法協(xié)作、執(zhí)法合作的范圍寬泛?！斗锤瘮」s》第46 條“司法協(xié)助”列舉了十一項(xiàng)內(nèi)容，包括向個人獲取證據(jù)或者陳述、送達(dá)司法文書、辨認(rèn)或追查涉案財產(chǎn)等等；第48 條“執(zhí)法合作”列舉了六項(xiàng)內(nèi)容，包括調(diào)查嫌疑人身份、行蹤和活動或者其他有關(guān)人員的所在地點(diǎn)，以及犯罪所得或者財產(chǎn)去向，等等?？梢?，刑事司法協(xié)助和一般意義上的執(zhí)法合作均包含了境外追逃工作所需的查人、查物，但不直接產(chǎn)生強(qiáng)制外逃者回國的效果，不是獨(dú)立的追逃措施。須注意的是，執(zhí)法合作中的緝捕措施在實(shí)踐中作用較大，緝捕回國的人數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他追逃措施。①截至2020 年6 月底，各省區(qū)市監(jiān)察機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)在“天網(wǎng)行動”中通過與境外執(zhí)法機(jī)關(guān)合作，依法緝捕1468 人、遣返345 人、引渡50 人。該信息來源于國家監(jiān)委《關(guān)于開展反腐敗國際追逃追贓工作情況的報告》https://www.ccdi.gov.cn/ldhd/wbld/202008/t2020 0811_223604.html，2021 年10 月18 日訪問。緝捕是根據(jù)雙邊協(xié)議或互惠原則，一國偵查機(jī)關(guān)對于逃往國外的犯罪人，在逃往國的幫助和配合下，在逃往國境內(nèi)對本國逃犯緝拿歸案的一種國際偵查措施。[9]78緝捕措施顯然具有直接追逃的功能。

綜上，境外追逃措施體系由引渡、勸返、境外追訴、遣返和緝捕構(gòu)成，這五種追逃措施中并無缺席審判的一席之地。缺席審判是為了實(shí)現(xiàn)引渡的一種類型——“執(zhí)行引渡”而采取的前期行動，它不是獨(dú)立的追逃措施，只是“執(zhí)行引渡”的先行環(huán)節(jié)，為“執(zhí)行引渡”提供依據(jù)。

（二）“最后手段”的定位選擇

在境外追逃措施體系中，缺席審判及其隨后的“執(zhí)行引渡”應(yīng)當(dāng)在其他追逃措施無效的情況下采用。之所以提出“最后手段論”的主張，主要基于以下考慮。

1.缺席審判的“天然缺陷”

《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》（以下稱《人權(quán)公約》）第14 條規(guī)定，被告人有權(quán)出席受審并親自替自己辯護(hù)?！稓W洲人權(quán)公約》雖然沒有明確被告人享有出庭權(quán)，但是根據(jù)該公約第6 條，被告人有權(quán)被立即詳細(xì)地通知所指控罪名的性質(zhì)及被指控的原因，有權(quán)自行辯護(hù)，有權(quán)與控方證人對質(zhì)并詢問己方證人。這些權(quán)利可推導(dǎo)出被告人享有出庭權(quán)。歐洲人權(quán)法院通過1985 年Colozza 訴意大利案和2005 年Stoichkov 訴保加利亞案，將被告人的出庭權(quán)納入該公約第6 條“獲得公正審判權(quán)”的內(nèi)涵之中。[10]

缺席審判在被告人未出庭的情況下進(jìn)行，被告人訴訟權(quán)利相對于對席審判而言大為減弱，由此形成天然的缺陷，進(jìn)而影響缺席判決的國際認(rèn)可度。有的國家因直接拒絕缺席判決的效力而拒絕引渡，有的國家堅(jiān)持須請求國保證引渡后重新審理才認(rèn)可缺席判決的效力，有的國家要求在引渡前審查缺席審判程序是否保障了辯護(hù)權(quán)。如果無視逃往國法律而對外逃者徑直缺席審判，該判決就可能因得不到逃往國認(rèn)可而無意義。缺席審判的缺陷是程序自身形成的，在被告人到案重審之前無法修復(fù)。如果其他追逃措施還有推進(jìn)的可能，缺席審判就不可貿(mào)然適用。

2.“執(zhí)行引渡”的位階排序

一般而言，各項(xiàng)主要追逃措施之間應(yīng)當(dāng)存在先后排序，在這個排序中可觀察引渡相較于其他追逃措施的應(yīng)有位置，此乃第一層面。在第二層面，本文擬比較“追訴引渡”和“執(zhí)行引渡”的優(yōu)劣勢，從而對缺席審判準(zhǔn)確定位。

從第一層面觀察，引渡合作面臨諸多障礙，而其他追逃方式具有相對優(yōu)勢。從國際視野看，引渡仍然是將被控或被定罪的個人從一國移交到另一國的常用方式。引渡規(guī)則固有存在的緊張關(guān)系是，“既要平衡保障逃犯的人權(quán)，又要為了打擊跨國犯罪而及時移交逃犯”[11]。為加強(qiáng)對逃犯的人權(quán)保護(hù)，《反腐敗公約》、雙邊引渡條約或國內(nèi)法一般都對引渡規(guī)定了限制情形。就我國而言，引渡主要面臨三大障礙：

一是條約前置主義可能導(dǎo)致引渡請求落空。嚴(yán)格的條約前置主義要求引渡雙方必須簽訂了雙邊條約且條約已經(jīng)國內(nèi)程序批準(zhǔn)；如果國家之間未簽訂雙邊條約或條約尚未生效，則被請求國可以拒絕引渡。變通的條約前置主義允許依據(jù)多邊條約或個案協(xié)定開展引渡合作，但明顯受到外交關(guān)系的影響。

二是政治犯罪不引渡原則可能被擴(kuò)大化解釋。“政治犯罪不引渡”的本意是為了防止“純粹的”政治犯罪被引渡，避免被請求國卷入請求國的國內(nèi)政治?！斗锤瘮」s》明確規(guī)定貪腐犯罪不屬于政治犯罪，但外逃貪官因公職人員身份而具有申請政治避難的可能。中西意識形態(tài)和法律制度存在明顯差異。對于是否屬于政治犯罪以及引渡后是否可能“政治迫害”的審查，由被請求國根據(jù)其本國法進(jìn)行，這不可避免受到意識形態(tài)的影響?！霸趯ν馓迂澑藛T的追責(zé)和刑訴中，部分國家出于意識形態(tài)考慮，常以關(guān)涉政治犯罪為理由拒絕我國的引渡請求。”[12]

三是引渡合作程序復(fù)雜且曠日持久。世界主要國家大都采取“行政審查＋司法審查”模式，引渡成功須過行政審查和司法審查兩個關(guān)口?！八痉▽彶楹托姓彶槎加袡?quán)否決對引渡請求的允許，無論這種否決來自哪一道審查，均具有完全的約束力，必定導(dǎo)致對引渡請求的拒絕?！盵13]181基于對逃犯的人權(quán)保護(hù)，許多國家規(guī)定被引渡人可對引渡決定尋求救濟(jì)，這將導(dǎo)致引渡耗時大為拉長。以黃海勇案為例，雖然秘魯最高法院同意引渡，但黃海勇先后向秘魯憲法法院、美洲人權(quán)委員會提出申訴，該引渡程序耗時8 年。[14]

其他追逃措施既有優(yōu)勢也有不足。首先，勸返具有明顯的政治效應(yīng)。境外追逃以高效、和諧的勸返方式獲得成功，有助于威懾貪腐行為從而重塑政治生態(tài)和政治公信力，有利于守護(hù)民心，鞏固執(zhí)政合法性；有助于鼓舞公眾重拾平等正義的信心，增強(qiáng)社會凝聚力。[15]60 名歸案的“百名紅通人員”中有45 人通過勸返歸案，就說明其實(shí)踐優(yōu)勢。其局限主要是被勸者心態(tài)經(jīng)常變化，其是否回國不具有確定性。其次，緝捕無須經(jīng)過被請求國復(fù)雜繁瑣的審查程序，運(yùn)行周期短，辦案效果好，但該措施體現(xiàn)了國家主權(quán)的明顯禮讓，須以良好的國家關(guān)系為前提。我國追逃實(shí)踐中，被緝捕者主要從與我國交好的亞非國家歸案，尚無從歐美發(fā)達(dá)國家緝捕回國的案例。再次，遣返和境外追訴都不要求條約前置且實(shí)現(xiàn)了逃往國和追逃國的雙贏，具有較強(qiáng)的靈活性，但不對所有外逃者適用。遣返以外逃者違反了逃往國移民法為前提，境外追訴以外逃者實(shí)施了移民欺詐或洗錢等犯罪為前提，這是二者的局限。

整體而言，勸返具有良好的政治效應(yīng)和效率優(yōu)勢，是針對任何外逃者、任何逃往國都可采用的措施，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮。緝捕具有“短、平、快”優(yōu)勢，可根據(jù)個案情況結(jié)合勸返同時發(fā)力，也可不經(jīng)勸返直接適用。在勸返、緝捕不行的情況下，如案情允許，辦案機(jī)關(guān)可靈活選擇移民法遣返或境外追訴措施。引渡無疑應(yīng)在上述追逃措施均無效的情況下才適用，還須充分評估被請求國的國內(nèi)法，考慮與請求國之間是否簽訂條約、個案證據(jù)等因素。

從第二層面觀察，“追訴引渡”比“執(zhí)行引渡”受限較少且更有效率。第一，缺席判決可能不被他國承認(rèn)。有的雙邊條約直接否定缺席審判。例如，我國與立陶宛引渡條約第2 條第3 款規(guī)定：“如果對被請求引渡人的判決是在其缺席的情況下作出的，則有關(guān)的引渡請求應(yīng)被視為旨在進(jìn)行追訴的引渡請求?！痹摽顥l文將基于缺席判決的“執(zhí)行引渡”視為“追訴引渡”，缺席審判屬于無效的多此一舉。第二，缺席審判因自身缺陷可能難以通過被請求國的引渡審查，“若被請求國認(rèn)為缺席被告人沒有被賦予公平審判的權(quán)利，則可能拒絕引渡”[16]。第三，缺席審判程序的兩輪送達(dá)耗時費(fèi)力。法院在缺席審判程序中須完成出庭文書和裁判文書的跨國送達(dá)，此項(xiàng)工作面臨制度與事實(shí)障礙而并非易事，后文將予詳述。第四，“追訴引渡”能讓外逃者歸案后的國內(nèi)審判順暢進(jìn)行，而“執(zhí)行引渡”卻存在外逃者歸案后異議而重審的可能，前者比后者更有效率。在必須采取引渡措施的情況下，我國應(yīng)優(yōu)先選擇“追訴引渡”而非“執(zhí)行引渡”。

綜上，缺席審判因自身缺陷而須謹(jǐn)慎適用；缺席審判附隨于“執(zhí)行引渡”而存在，其作用空間受制于“執(zhí)行引渡”的作用空間，只能服從于“執(zhí)行引渡”的最后手段而發(fā)揮功效。缺席審判的最后手段定位是導(dǎo)致其“適用少”的根本原因，缺席審判“適用少”屬于正常狀態(tài)，這種狀態(tài)不可改變也無須改變。

三、缺席審判程序適用的主要困難

（一）我國與主要外逃國尚未簽訂引渡條約或條約未生效

條約前置主義對國際引渡合作形成障礙。在未簽訂雙邊條約的情況下，如果被請求國嚴(yán)格堅(jiān)持條約前置主義，則引渡合作無從開展；即使被請求國法律允許依據(jù)多邊條約或就個案達(dá)成的“特定協(xié)議”開展合作，其難度也明顯大于簽訂有雙邊條約的情形。如果未來的“執(zhí)行引渡”不可行或者難度太大，則當(dāng)下啟動缺席審判也無意義。

截至2020 年年底，我國與59 個國家締結(jié)了引渡條約。貪官外逃國主要是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家，特別是美國、加拿大、澳大利亞和新西蘭。我國與美國、加拿大、新西蘭尚未簽訂引渡條約，與澳大利亞簽訂的條約尚未生效。美國推行嚴(yán)格的條約前置主義，在未訂雙邊條約的情況下，我國向美國請求啟動引渡程序幾無可能。加、澳、新三國推行變通的條約前置主義且都是《反腐敗公約》成員國，但目前尚無依據(jù)《反腐敗公約》從這三國成功引渡的個案。這種狀況明顯限制了引渡合作的開展，進(jìn)而限制了缺席審判的適用。

（二）文書送達(dá)存在制度與事實(shí)障礙

文書送達(dá)是缺席審判程序的起點(diǎn)。對于境外被告人啟動缺席審判時，法院須向其送達(dá)傳票、起訴書副本等文書。這直接決定被告人對審判是否知情，從而影響缺席審判的合法性；也與后續(xù)生效判決的送達(dá)相關(guān)，進(jìn)而影響被告人上訴權(quán)能否真正行使。

國際社會的共識是：被告人事先實(shí)際知曉針對他的訴訟存在但拒絕出庭的，才可以缺席審判。被告人有權(quán)出席受審但該項(xiàng)權(quán)利可以放棄。在Mbengev.Zaire 案中，人權(quán)事務(wù)委員會指出：“只有在被告被及時傳喚出庭并被告知針對他的訴訟中，才允許對被告進(jìn)行缺席審判。”[17]256在后來的Malekiv.Italy 案中，人權(quán)事務(wù)委員會重申了“實(shí)際知曉”的標(biāo)準(zhǔn)，還要求法院在缺席審判被告人之前，有責(zé)任對案件進(jìn)行調(diào)查，以證實(shí)被告人知悉案件的情況。[18]75

刑事訴訟法規(guī)定文書送達(dá)通過“有關(guān)國際條約規(guī)定的或者外交途徑提出的司法協(xié)助方式，或者被告人所在地法律允許的其他方式”進(jìn)行。對于“被告人所在地法律允許的其他方式”，2021 年3 月1 日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下稱《最高法解釋》）第495條，列舉了委托駐外使領(lǐng)館代為送達(dá)，郵寄送達(dá)，采用傳真、電子郵件等等送達(dá)方式。按照“實(shí)際知曉”標(biāo)準(zhǔn)，直接送達(dá)是最理想的方式。公告送達(dá)不是“點(diǎn)對點(diǎn)”的信息告知，不足以確保被告人實(shí)際知曉訴訟通知，送達(dá)方也無法證明被告人“實(shí)際知曉”。郵寄送達(dá)、留置送達(dá)等其他方式是否符合“實(shí)際知曉”標(biāo)準(zhǔn)，受被告人所在地法律的約束。

制度層面的送達(dá)障礙主要是，部分刑事司法協(xié)助條約將“送達(dá)出庭文書”排除在外。截至2021 年8月，我國共締結(jié)57 項(xiàng)刑事司法協(xié)助條約，其中22 項(xiàng)條約規(guī)定被請求國不負(fù)有送達(dá)出庭文書的義務(wù)。我國《國際刑事司法協(xié)助法》也有類似規(guī)定，對于要求我國公民接受訊問或者作為被告人出庭的傳票，我國不負(fù)有協(xié)助送達(dá)的義務(wù)。其理由是：我國《引渡法》第8 條規(guī)定了本國國民不引渡的要求。為了防止有的國家繞過《引渡法》的這項(xiàng)要求，以接受訊問或者以被告人出庭的名義變相引渡我國公民。[19]85-86

事實(shí)層面的送達(dá)障礙主要是，有的外逃者頻繁更換住址或故意躲避導(dǎo)致送達(dá)不能。外逃貪官舍得放棄國內(nèi)養(yǎng)尊處優(yōu)的待遇而客走異國，一般在出逃前就有了強(qiáng)大的心理準(zhǔn)備，出逃后使用化名、頻繁搬家以逃避追捕。無論采取何種送達(dá)方式，這些因素都對送達(dá)形成阻力。尤其是在刑事司法協(xié)助的情況中，雖然我國經(jīng)過復(fù)雜繁瑣的程序成功請求他國送達(dá)文書，但外逃者可能在被請求國送達(dá)前就已再次潛逃而導(dǎo)致無法直接送達(dá)。

（三）定罪證據(jù)難以“確實(shí)充分”

為維持刑事追訴和判決的理性而預(yù)防冤案發(fā)生，刑事訴訟法歷來堅(jiān)持“證據(jù)確實(shí)、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)。刑事訴訟法關(guān)于缺席審判案件的起訴標(biāo)準(zhǔn)是，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為“犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分”?！蹲罡叻ń忉尅返?04 條規(guī)定缺席審理后作出有罪判決的，證據(jù)應(yīng)當(dāng)確實(shí)、充分。這對于被追訴人自始潛逃的貪腐案件而言，無疑存在實(shí)際困難。

即使行為人在案，貪腐案件的查證也較為依賴口供。貪腐犯罪一般不會留下犯罪現(xiàn)場和痕跡，實(shí)物類證據(jù)不多，除當(dāng)事人外也難有直接人證予以證明。被追訴人最清楚貪腐行為實(shí)施過程，其口供一旦有其他證據(jù)輔證就具有較強(qiáng)證明力，進(jìn)而可以成為認(rèn)定案件事實(shí)的直接證據(jù)。在以審判為中心的刑事訴訟制度改革下，對貪腐犯罪的調(diào)查應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)從“由供到證”向“由證到供、以證促供、供證結(jié)合”的模式轉(zhuǎn)變，改變以口供為先的證據(jù)收集思路，強(qiáng)化客觀性證據(jù)的運(yùn)用。[20]

貪官外逃案件的口供缺失，不僅導(dǎo)致“由證到供、以證促供、供證結(jié)合”的模式無法落實(shí)，而且使以下案件事實(shí)真?zhèn)坞y辨。第一，巨額財產(chǎn)來源是否合法無法核實(shí)。貪官外逃后，監(jiān)察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對巨額財產(chǎn)來源展開調(diào)查，而知其來源者主要是犯罪人自身。第二，在案犯供述可能失真。貪官外逃的情況下，在案的共同貪污犯可能對自身行為輕描淡寫，將責(zé)任盡量推至外逃者；在案行賄人持“交代得越多對自己越不利”的心態(tài)，或者將行賄數(shù)額不說、少說，或者將利益輸送說成是人情往來等，對牟取的利益也盡量回避。

一般而言，貪官外逃案件因缺失口供而導(dǎo)致全案證據(jù)難以達(dá)到“確實(shí)、充分”要求。最高人民檢察院2019 年12 月30 日起施行《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下稱《最高檢規(guī)則》）第510 條規(guī)定，提起公訴后被告人到案、法院擬重新審理的，檢察院應(yīng)當(dāng)商法院將案件撤回并重新審查。此條規(guī)定也是為了補(bǔ)充收集外逃者口供，確保案件真實(shí)的發(fā)現(xiàn)。

（四）開庭方式過于僵硬

對于缺席審判案件的開庭，現(xiàn)行法只規(guī)定了被告人全程不在場、完全不參與的方式，未考慮在線審判的運(yùn)用，這與互聯(lián)網(wǎng)審判風(fēng)起云涌的潮流明顯不合。其實(shí)，在缺席審判與對席審判之外，還存在在線審判與線下審判之分，刑事訴訟法規(guī)定的缺席審判方式顯得過于僵硬。

近年來，最高人民法院從審判能力現(xiàn)代化的高度大力推進(jìn)智慧法院建設(shè)。三家互聯(lián)網(wǎng)法院專審涉網(wǎng)案件，采用在線審判的案件數(shù)量不斷增加，在線審判時當(dāng)事人可以身處境外。受新冠肺炎疫情影響，有的法院的刑事案件幾乎均網(wǎng)上開庭，被告人在看守所，法官在法庭，檢察官在檢察院辦公室，律師則到法院與法官同在法庭。[21]最高人民法院2021 年出臺《人民法院在線訴訟規(guī)則》對在線審判予以規(guī)范。在刑事訴訟領(lǐng)域，在線訴訟適用于速裁案件，減刑、假釋案件，以及因其他特殊原因不宜線下審理的案件。我國推行在線審判已具備豐富的經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)條件。

在線審判能在一定程度上修復(fù)缺席審判的“天然缺陷”。缺席審判因被告人缺席而影響了辯護(hù)權(quán)的充分行使，與正當(dāng)程序要求存在差距。境外被告人以線上方式參與，對控方證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證、行使自我辯護(hù)權(quán)，直接提升了審判的公正性。這無疑提升缺席判決的國際認(rèn)可度，從而推動引渡合作。值得注意的是，國際刑事法院2013 年在《程序與證據(jù)規(guī)則》中新增了三項(xiàng)規(guī)定，其中一項(xiàng)是允許被告人通過遠(yuǎn)程視頻方式參與庭審。

有的外逃者會同意在線審判的方式。外逃者在審判之前都經(jīng)歷了勸返等追逃措施，仍然不愿意回國的外逃者中不乏有人持糾結(jié)矛盾心態(tài)。他們擔(dān)心回國受審會遭受嚴(yán)厲刑罰，但由于資財耗盡、年老體弱等原因又不愿繼續(xù)滯留境外。被告人即使參加在線審判，也至少當(dāng)下不會被強(qiáng)制回國，還可在庭審中行使辯護(hù)權(quán)，對判決提出上訴。因此，在線審判可在缺席審判實(shí)踐中初步探索運(yùn)用。

（五）審判程序部分內(nèi)容有待規(guī)范

現(xiàn)行法對缺席審判規(guī)定了管轄法院、文書送達(dá)、辯護(hù)、上訴及重新審理等內(nèi)容，較為簡略?！蹲罡叻ń忉尅穼π淌略V訟法部分條款予以細(xì)化，并規(guī)定：“人民法院缺席審理案件，本章沒有規(guī)定的，參照適用本解釋的有關(guān)規(guī)定?！苯?jīng)梳理，以下內(nèi)容有待進(jìn)一步規(guī)范。

第一，對訴訟權(quán)利的告知未作規(guī)定。被告人在庭審過程中依法享有申請回避、申請通知新的證人到庭、提出新的證據(jù)等權(quán)利。對于缺席審判案件，法院應(yīng)當(dāng)在開庭前向被告人詳細(xì)告知這些法定訴訟權(quán)利，而現(xiàn)行法未作規(guī)定。

第二，部分訴訟行為期間應(yīng)當(dāng)適當(dāng)延長。由于刑事司法協(xié)助等原因，部分訴訟行為耗時較長，不能完全照搬對席審判的法定期間。這些訴訟行為主要包括：送達(dá)出庭傳票和起訴書副本、告知被告人訴訟權(quán)利義務(wù)、被告人上訴，等等。例如，送達(dá)起訴書副本、傳票的法定期間，在對席審判中分別為開庭10 日前、開庭3 日前；而在缺席審判中，如通過刑事司法協(xié)助送達(dá)文書，我國締結(jié)的很多雙邊條約都要求給被請求國留出60 日的送達(dá)時間。

第三，異議權(quán)規(guī)定與國際條約不完全吻合。我國締結(jié)的雙邊條約中，有的條約強(qiáng)制性要求請求國在引渡后重審案件，有的只要求請求國給予被請求引渡人有重審機(jī)會。這兩類補(bǔ)救措施存在差異：前者意味著原缺席判決在引渡后自然失效，案件必須重新審理；后者意味著缺席判決在引渡后并非必然失效，這取決于被請求人是否提出重審要求。而現(xiàn)行法只規(guī)定了后一種補(bǔ)救措施，即被告人在交付執(zhí)行刑罰前提出異議的，案件重新審理；不提出異議的，直接執(zhí)行生效裁判。

第四，重新審理程序還不明確。被告人在審理過程中自動投案或者被抓獲，或者被告人在交付執(zhí)行刑罰前提出異議的，法院應(yīng)當(dāng)重新審理。以下問題須明確：一是檢察機(jī)關(guān)應(yīng)否重新提起公訴?，F(xiàn)行法規(guī)定檢察機(jī)關(guān)無須重新提起公訴，而《最高檢規(guī)則》要求檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)商法院將案件撤回并重新審查。二是特定原則應(yīng)否遵守。特定原則是指請求國將犯罪人引渡回國后，只能根據(jù)作為引渡理由的犯罪對其審判或執(zhí)行刑罰，不得以引渡理由之外的其他罪行對其追究刑事責(zé)任，或者再引渡給第三國。我國《引渡法》第14 條以及我國與俄羅斯等國的引渡條約都規(guī)定了特定原則。“在引渡法領(lǐng)域采用特定主義之趣旨，表面目的是保護(hù)被引渡者，但不如說是尊重被請求國的主權(quán)，保護(hù)被引渡者是請求國主權(quán)受到國際法限制的反射效果?！盵22]特定原則決定檢察機(jī)關(guān)重新起訴、法院重新判決時的罪名能否變更，也關(guān)涉我國國際聲譽(yù)。三是原合議庭成員應(yīng)否回避。在因被告人異議而重審的情形中，原合議庭成員對案件已有判斷，如繼續(xù)參與重新審理則有損公正。

（六）審前程序還存在立法盲點(diǎn)

缺席審判案件的審前程序包括監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查和檢察機(jī)關(guān)審查起訴。刑事訴訟法第291 條提到了監(jiān)察機(jī)關(guān)移送起訴、檢察機(jī)關(guān)提起公訴，但內(nèi)容不詳，以下三個問題須明確：一是監(jiān)委調(diào)查后移送審查起訴抑或繼續(xù)追逃?！侗O(jiān)察法》對于被調(diào)查人在境外、案件事實(shí)已經(jīng)查清的案件，是移送審查起訴還是繼續(xù)追逃沒有明確。《監(jiān)察法實(shí)施條例》第233 條要求對這種情形“依法移送審理”，但擬適用缺席審判程序的須逐級報送國家監(jiān)委同意。如果“依法移送審理”意指“依法移送審查起訴”，則面臨檢察機(jī)關(guān)無力追逃，案件或在檢察機(jī)關(guān)積壓或直接流入法院的問題。監(jiān)察體制改革后，檢察機(jī)關(guān)偵查力量大大削弱，不可能承擔(dān)境外追逃的任務(wù)。檢察機(jī)關(guān)受案后只能向法院提起公訴，法院啟動缺席審判。如此一來，缺席審判的“最后手段”定位未被遵守，判決后的引渡能否成功也是未知。對于犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的貪官外逃案件，立法應(yīng)當(dāng)做出原則性規(guī)定，明確具備哪些條件的案件可以移送審查起訴，哪些應(yīng)當(dāng)繼續(xù)追逃。

二是缺席審判抑或違法所得沒收的程序分流。缺席審判程序和違法所得沒收程序是并列、包含還是交叉互補(bǔ)關(guān)系，值得研究。從立法目的看，違法所得沒收程序是對物之訴，僅裁定涉案財產(chǎn)是否為違法所得，不涉及定罪量刑；而缺席審判是綜合之訴，既對行為人定罪量刑，又判定涉案財產(chǎn)沒收。從適用案件范圍看，缺席審判要求嫌疑人在境外的住址明確以便送達(dá)文書，而違法所得沒收無此項(xiàng)要求；缺席審判不論被告人有無財產(chǎn)均可啟動，而如果被告人的貪腐資產(chǎn)已經(jīng)耗盡，則違法所得沒收程序就無必要啟動。這兩種程序各有優(yōu)勢，應(yīng)當(dāng)相輔相成并相互兼容：缺席審判可以將違法所得沒收涵蓋其中；違法所得沒收相對于缺席審判更易審理和執(zhí)行，在某些案件中具有優(yōu)勢。[23]如果外逃者在境外住址明確且有巨額非法資產(chǎn)的，無論是監(jiān)委調(diào)查終結(jié)還是檢察機(jī)關(guān)審查起訴環(huán)節(jié)，都存在缺席審判抑或違法所得沒收程序“二選一”的問題，立法應(yīng)當(dāng)予以明確。

三是審查起訴階段的辯護(hù)權(quán)保障。對外逃者審前程序中的權(quán)利予以保障，至少具有兩項(xiàng)意義：一是增強(qiáng)缺席審判的公正性而促進(jìn)“執(zhí)行引渡”。審查起訴階段的辯護(hù)權(quán)保障有助于審判階段有效辯護(hù)的實(shí)現(xiàn)。對審查起訴階段身處境外的嫌疑人加強(qiáng)辯護(hù)權(quán)保障，表明我國重視訴訟人權(quán)保障的基本態(tài)度，能為缺席判決獲得他國認(rèn)可發(fā)揮積極作用。二是加強(qiáng)與嫌疑人的聯(lián)系而促進(jìn)將來的文書送達(dá)。為了落實(shí)審查起訴階段的辯護(hù)權(quán)保障，檢察機(jī)關(guān)須與境外嫌疑人聯(lián)系并送達(dá)訴訟文書，這有助于審判階段出庭文書的送達(dá)。

刑事訴訟法及《最高檢規(guī)則》對如何加強(qiáng)審查起訴階段的辯護(hù)權(quán)保障未作特殊規(guī)定。有兩個問題須明確：一是如何告知訴訟權(quán)利。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人，應(yīng)當(dāng)將鑒定意見及申請重新鑒定或補(bǔ)充鑒定的權(quán)利告知嫌疑人。對于外逃嫌疑人，檢察機(jī)關(guān)當(dāng)面告知訴訟權(quán)利幾無可能。如果采用書面方式告知，則應(yīng)明確送達(dá)標(biāo)準(zhǔn)。二是法律援助。刑事訴訟法對缺席審判程序設(shè)置了強(qiáng)制辯護(hù)要求，被告人及其近親屬沒有委托辯護(hù)人的，法院應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)，但對審查起訴階段沒有規(guī)定強(qiáng)制辯護(hù)。有文提出，強(qiáng)制辯護(hù)的對象不包含缺席犯罪嫌疑人。[24]這種觀點(diǎn)值得商榷。聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原則》要求，國家應(yīng)當(dāng)保證被告人在每一訴訟階段都有權(quán)委托律師辯護(hù)，當(dāng)被告人無力負(fù)擔(dān)費(fèi)用時，國家有義務(wù)提供法律援助。缺席審判案件數(shù)量較少，將其納入強(qiáng)制辯護(hù)范圍不會增加太多負(fù)擔(dān)，反而能為我國司法人權(quán)保障水準(zhǔn)加分，為缺席判決獲得他國支持打下基礎(chǔ)。

四、缺席審判程序?qū)嵤┑睦硐雸D景

缺席審判程序不是用得越多越好，應(yīng)當(dāng)在繼續(xù)拓展國際執(zhí)法合作與刑事司法協(xié)作空間、靈活運(yùn)用引渡替代措施的前提下，作為最后手段“少而精”地適用。為推進(jìn)該程序的實(shí)施，本文建議：從其后端入手，通過拓展引渡合作國際空間而擴(kuò)大缺席審判的生命力；從其本體入手，選擇適合缺席審判的案件，優(yōu)化細(xì)化缺席審判的部分條文，充分運(yùn)用“在線審判”的方式，使審判能順利進(jìn)行；從其前端入手，明確缺席案件的監(jiān)委調(diào)查與檢察機(jī)關(guān)審查起訴如何進(jìn)行，為審判的開啟做好準(zhǔn)備。

（一）努力拓展引渡合作的國際空間

發(fā)達(dá)國家不愿與我國簽訂引渡條約的主要考慮：一是認(rèn)為我國刑事司法缺乏透明度和正當(dāng)程序，訴訟過程中存在酷刑。①李警銳：《美證實(shí)中國逃美貪官名單 引渡條約何時“落地”？》http://world.people.com.cn/n/2015/0326/c1002-26 753990.html，2021 年10 月8 日訪問。事實(shí)上，我國刑事司法經(jīng)過幾十年的長足發(fā)展，程序立法越來越精密，訴訟人權(quán)保障水準(zhǔn)不斷提升，刑訊逼供現(xiàn)象基本杜絕。部分發(fā)達(dá)國家對我國訴訟人權(quán)保障持有偏見。瑞典最高法院拒絕引渡喬建軍的理由是引渡回中國“可能使他面臨不公正對待以及中國自身人權(quán)問題”，也說明這一點(diǎn)。對此，我國應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革，對訴訟人權(quán)保障方面的努力及成效加強(qiáng)國際宣傳，積極參與國際人權(quán)對話，以消除偏見、達(dá)成共識。

二是我國未廢除死刑。“死刑犯不引渡”是一項(xiàng)重要的引渡規(guī)則，主要是西方國家大都全面廢除死刑。我國死刑罪名逐步減少，但對貪污罪、受賄罪仍保留死刑。為緩解由此造成的合作困難，我國引渡法和國際刑事司法協(xié)助法均規(guī)定了量刑承諾，其中包含不判處或不執(zhí)行死刑的承諾。但是，量刑承諾不是普遍的制度安排，仍存在他國以“承諾不足以令人信服”為由拒絕引渡的可能。在當(dāng)前對貪腐犯罪不宜完全廢除死刑的情況下，我國可以延續(xù)與西班牙、法國和澳大利亞雙邊條約的作法，在條約中接受西方國家“死刑犯不引渡”的要求，盡快促成雙邊條約的簽訂。

（二）合理選擇符合缺席審判適用條件的案件

刑事訴訟法第291 條和《最高法解釋》第599 條都有“符合缺席審判適用條件”的提法，但內(nèi)容不詳。按照缺席審判的“最后手段”定位，并不是任何貪官外逃案件都可缺席審判，個案是否缺席審判應(yīng)當(dāng)立足于境外追逃的整體視野，綜合分析全案、權(quán)衡利弊后謹(jǐn)慎決定。

“符合缺席審判適用條件”應(yīng)當(dāng)同時包括：其一，其他追逃措施已經(jīng)適用但收效甚微且外逃者拒不歸案。在緝捕、境外追訴和移民法遣返均不可能的案件中，如外逃者經(jīng)勸返后搖擺不定甚至出現(xiàn)反復(fù)，則須持續(xù)掌握其情況，定期評估其心態(tài)，發(fā)動親友繼續(xù)勸返。與此同時，可視情況通過刑事司法協(xié)助手段請求逃往國扣押、凍結(jié)其財產(chǎn)，或在國內(nèi)啟動違法所得沒收程序后再請求資產(chǎn)追回，擠壓其生活空間。如外逃者仍不歸案，則啟動“追訴引渡”；在“追訴引渡”不能成功的情況下，再考慮啟動缺席審判以求“執(zhí)行引渡”。其二，判決后的引渡障礙較小。引渡既是法律問題又涉及外交因素，辦案機(jī)關(guān)須根據(jù)請求國法律和該國引渡判例，結(jié)合兩國外交狀況，對引渡障礙充分評估。如果引渡障礙太大，則不宜啟動缺席審判，可繼續(xù)采取其他措施追逃。其三，出庭文書便于送達(dá)。無論出庭文書采取何種送達(dá)方式，都須與刑事司法協(xié)助條約和逃往國的國內(nèi)法相符，否則將導(dǎo)致送達(dá)不能，或者是送達(dá)后的缺席判決不被對方承認(rèn)。其四，“零口供”可以定案。在缺失被告人口供的情況下，只有客觀證據(jù)確實(shí)、充分的，才能啟動缺席審判。由于貪污案件客觀性證據(jù)較多，受賄案件主要依賴于行賄受賄雙方的供述，缺席審判應(yīng)盡量選擇貪污案件而非受賄案件。

（三）積極探索在線審判的靈活方式

國內(nèi)已有文獻(xiàn)對缺席審判大膽假設(shè)，提出了境外被告人在線審判的方案。具體是：如果所在國法律允許，可以在外逃人員人數(shù)較多國家的大使館內(nèi)設(shè)置庭審遠(yuǎn)程視頻中心，被告人通過該平臺線上參審；如果國外法律不允許，則開發(fā)可以自動錄音錄像的遠(yuǎn)程視頻小程序，直接用手機(jī)或者電腦軟件讓被告人實(shí)時參審。二是法律規(guī)定被告人參與遠(yuǎn)程視頻庭審至宣判期間，司法機(jī)關(guān)應(yīng)裁定對其暫時免予緝捕。三是將被告人視頻參審作為一個酌定減輕的量刑情節(jié)。[25]

在線審判須保證數(shù)據(jù)信息的及時固定與安全保護(hù)。上述方案中，由被告人直接用手機(jī)或電腦軟件參審的建議存在信息篡改的可能。如果辦案信息被篡改后流出，則可能被他人利用作為抹黑我國司法的依據(jù)?？稍趪鴥?nèi)法院智慧庭審平臺的基礎(chǔ)上，強(qiáng)化區(qū)塊鏈技術(shù)的運(yùn)用，確保庭審全程留痕、信息安全、公開透明。外逃者也可通過該平臺向辦案機(jī)關(guān)遞交材料，如辯解意見、上訴狀等。

關(guān)于調(diào)動被告人參審積極性的建議也須斟酌。由于愿意視頻參審的外逃者大都心態(tài)糾結(jié)，我們的制度設(shè)計應(yīng)當(dāng)鼓勵而不是阻礙其視頻參審。將被告人視頻參審地點(diǎn)定為駐外使館的設(shè)想無疑加重被告人心理負(fù)擔(dān)。將視頻參審作為酌定減輕量刑情節(jié)雖可調(diào)動被告人積極性，但“減輕”幅度太大，我國法對自首只是“可以從輕或者減輕處罰”，而被告人視頻參審不能與自首相提并論。對于接受在線審判的被告人，可從制度上設(shè)定“從輕處罰”的激勵。

（四）優(yōu)化細(xì)化審判程序的部分內(nèi)容

第一，將《訴訟權(quán)利義務(wù)告知書》與出庭傳票、起訴書副本一并送達(dá)。在國內(nèi)審判《訴訟權(quán)利義務(wù)告知書》的基礎(chǔ)上，增加兩項(xiàng)內(nèi)容：一是敦促被告人回國投案，列明被告人回國投案視為自首的政策；二是列明被告人境外視頻參審可從輕處罰。

第二，適當(dāng)延長部分訴訟行為的期間。一是傳票、起訴書副本和《訴訟權(quán)利義務(wù)告知書》至遲開庭60 日前送達(dá)，國際條約另有規(guī)定的除外。二是缺席審判的一、二審及上訴期間參照對席審判的法定期間進(jìn)行，但不包括文書送達(dá)的所用時間。

第三，優(yōu)化缺席審判的補(bǔ)救措施。如我國締結(jié)的雙邊條約強(qiáng)制性要求請求國在引渡后將案件重審，則即使被告人歸案后不提出異議，案件也須重審；如雙邊引渡條約只要求請求國給予被請求引渡人有重審機(jī)會，則按現(xiàn)行法規(guī)定執(zhí)行。建議將刑事訴訟法第295 條增加一款作為第2 款，即國際條約規(guī)定案件必須重新審理的，不論被告人是否提出異議，都應(yīng)當(dāng)重新審理。

第四，明確重新審理的幾個問題。一是是否重新提起公訴的問題。被告人在審理過程中自動投案或者被抓獲，或者被告人在交付執(zhí)行刑罰前提出異議的，原已經(jīng)過的審理程序或缺席判決自動失效，案件退回檢察機(jī)關(guān)重新審查起訴、再次提起公訴。二是遵守特定原則的問題。檢察機(jī)關(guān)重新起訴指控的犯罪，應(yīng)當(dāng)與引渡請求所列的犯罪事實(shí)保持一致；法院重審后判處的刑罰，須遵守之前的量刑承諾。三是原合議庭成員應(yīng)否回避的問題。為保證重新審判的公正，審案法院應(yīng)當(dāng)重新組成合議庭，原合議庭成員不得繼續(xù)參與案件的審理。

（五）科學(xué)填補(bǔ)審前程序的立法盲點(diǎn)

第一，嚴(yán)格設(shè)置監(jiān)委移送審查起訴的條件。調(diào)查終結(jié)后，監(jiān)委對于犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的案件，應(yīng)當(dāng)加大追逃力度繼續(xù)追逃。只有同時具備以下條件時，才能將案件移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴：（1）已通過國際刑警組織對嫌疑人發(fā)出了紅色通緝令；（2）嫌疑人經(jīng)勸返后多次表示拒絕回國投案；（3）緝捕、移民法遣返或境外追訴措施不可行或無效果；（4）案件須盡早審判。

第二，明確檢察機(jī)關(guān)提起缺席審判和違法所得沒收程序的條件。檢察機(jī)關(guān)審查起訴后如按缺席審判程序提起公訴，則應(yīng)按前文所述的“符合缺席審判適用條件”操作。如向法院提出沒收違法所得的申請，則應(yīng)同時具備以下條件：（1）嫌疑人經(jīng)勸返后多次表示拒絕回國投案；（2）已查明嫌疑人國內(nèi)外財產(chǎn)的具體信息且具有資產(chǎn)追回的價值；（3）對涉案資產(chǎn)采取了查封、扣押、凍結(jié)等保全措施；（4）案件不符合缺席審判適用條件或暫不宜按缺席審判程序提起公訴。

第三，落實(shí)審查起訴階段嫌疑人的訴訟權(quán)利。一是訴訟權(quán)利義務(wù)告知。檢察機(jī)關(guān)可通過刑事司法協(xié)助、辯護(hù)人或親友轉(zhuǎn)告、電子郵件等多種方式告知嫌疑人在審查起訴階段享有委托辯護(hù)權(quán)等權(quán)利，同時也敦促其回國投案。二是規(guī)定強(qiáng)制辯護(hù)。嫌疑人及其近親屬沒有委托辯護(hù)人的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。

五、結(jié)語

追逃類案件缺席審判以成功追逃為終極目的，其所涉因素決不限于法庭之內(nèi)。決策者在該程序“用與不用”的方向選擇上，須立足境外追逃措施體系，將視野投射到逃往國，評估其法律、引渡判例、與我國有無條約及外交關(guān)系等情況后謹(jǐn)慎決定。如決定適用該程序，則司法者須將視野前移至審前程序，將審判程序與審前程序一體化考慮?；凇皥?zhí)行引渡”的最后手段定位，追逃類缺席審判“適用少”現(xiàn)象屬于常態(tài)，我們對其適用案件數(shù)量不應(yīng)有過高的預(yù)期。如以精細(xì)化的程序盡量保障被追訴人辯護(hù)權(quán)，則能部分彌補(bǔ)其天然缺陷，成功實(shí)現(xiàn)“執(zhí)行引渡”也可期待。