劉 旭

(四川省崇州市公安局，四川 崇州 611230)

隨著我國市場經(jīng)濟的快速發(fā)展和社會生活水平的逐步提高，銀行信用卡(1)2004年12月29日，全國人民代表大會常務(wù)委員會通過了《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》，該解釋明確規(guī)定刑法規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用代款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。因此，我國《刑法》中，“信用卡”既包括通常意義上的具有透支功能的信用卡，也包括不具有透支功能的借記卡。已逐漸成為人民群眾日常進行銀行存款取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬消費、個人貸款、投資理財?shù)雀鞣N金融業(yè)務(wù)活動的常用工具。通過ATM機使用信用卡更是人們在經(jīng)濟活動和日常生活中司空見慣的行為。在人們享受信用卡帶來的便利與快捷的同時，因持卡人管理不善導(dǎo)致信用卡丟失、被他人拾得并加以使用的案件頻繁發(fā)生。對于此類案件性質(zhì)如何認定，一直是刑法理論界與司法實務(wù)工作長期關(guān)注的重要問題，也導(dǎo)致了諸多觀點爭議和同案異判的情況。因此，我們有必要對此問題予以深入探究，尤其是對其行為方式、行為性質(zhì)、司法裁判爭議及要旨等問題進行梳理與研討。

一、“拾卡并使用”的定性爭議

對于拾得他人信用卡在ATM機上使用行為的性質(zhì)，刑法理論界長期存在諸多不同觀點。早在2008年，劉明祥、張明楷兩位教授就此問題先后發(fā)表過數(shù)篇文章進行論辯與商榷。劉明祥教授認為，此行為應(yīng)以信用卡詐騙罪論處[1]；張明楷教授則旗幟鮮明地提出反對意見，認為此行為應(yīng)構(gòu)成盜竊罪[2]；還有部分學(xué)者持侵占罪說、民事違法說等觀點[3]。為化解爭議、統(tǒng)一觀點，最高司法機關(guān)先后頒布了《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動柜員機(ATM機)上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》(以下簡稱《批復(fù)》)和《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，將“拾得他人信用卡并使用”規(guī)定為“冒用他人信用卡”的行為方式之一。但時至今日，對于此類行為性質(zhì)的爭議并沒有隨著上述司法解釋的出臺而停息，刑法理論界仍然存在不同觀點。

(一)“拾卡并使用”的行為方式闡釋

由于《刑法》和相關(guān)司法解釋的條文表述方式過于抽象化、類型化，并未就行為人使用信用卡的具體方式作任何限定和說明，似乎立法本意是無需對此進行區(qū)分。但事實上，行為人使用信用卡的方式并不完全相同，不少學(xué)者和司法實務(wù)工作者也是在區(qū)分信用卡使用方式的基礎(chǔ)上探討其行為性質(zhì)?，F(xiàn)實生活中的事件千差萬別，唯有對各種具體情形展開嚴(yán)密的邏輯分析論證，才能得出正確的結(jié)論。因此，在研究“拾卡并使用”行為性質(zhì)前，有必要對行為人使用信用卡的具體方式加以梳理并逐類分析論證。

按照一般生活經(jīng)驗來看，行為人使用信用卡無外乎兩種情形：一是對銀行等金融機構(gòu)或特約經(jīng)銷商的工作人員使用，即對自然人使用；二是在ATM機等機器上使用。對于第一種情形，理論界以及司法實務(wù)界沒有太大爭議，認為行為人屬于“冒用他人信用卡”的情形，應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪追究其刑事責(zé)任。頗具爭議的是第二種即在ATM機上使用信用卡的情形。通常情況下，在ATM機上使用信用卡的操作流程為：插入信用卡→輸入密碼→輸入取款或轉(zhuǎn)賬數(shù)額→取款或確認轉(zhuǎn)賬→退卡五個步驟。在現(xiàn)實生活以及司法判例中，還存在行為人直接使用他人遺忘在ATM機上已經(jīng)輸入密碼的信用卡的情形，此種情形行為人沒有實施插卡和輸入密碼的步驟，對此種行為性質(zhì)的認定存在的爭議更大。據(jù)此，我們可以將行為人在ATM機上使用信用卡的方式分為以下兩種：一種是在ATM機上輸入信用卡密碼后取款或轉(zhuǎn)賬(以下簡稱為“輸碼取款行為”)；另一種是使用ATM機內(nèi)正在運行的信用卡直接取款或轉(zhuǎn)賬(以下簡稱為“直接取款行為”)。此外，根據(jù)行為人獲得信用卡密碼的方式不同，可以分為同時拾得信用卡及其密碼或拾得前已獲知密碼的情形以及通過破解、修改等手段獲取密碼的情形。

(二)侵占罪說和民事違法說

對于同時拾得信用卡及其密碼的情形，有學(xué)者認為，“此情形相當(dāng)于行為人在事實上獲取了信用卡所含資金的支配力”[4]；“行為人拒不交出所取款項的，可以考慮按侵占罪論處”[5]；“拾得他人遺失于非特定場所的信用卡及其密碼提取錢款或消費的，一般不能認定為犯罪，以作為民事違法行為處理為妥”[6]。簡言之，持這種觀點的學(xué)者認為，行為人同時拾得信用卡及其密碼，就相當(dāng)于事實上占有了該信用卡及卡內(nèi)資金。如果該信用卡屬于遺忘物，行為人拒不交還的，構(gòu)成侵占罪；如該信用卡屬于遺失物，則不構(gòu)成犯罪，按民事侵權(quán)行為處理。

(三)盜竊罪說及理由

持盜竊罪觀點的學(xué)者認為，信用卡詐騙罪與詐騙罪系法條競合關(guān)系，作為特別法條的信用卡詐騙罪應(yīng)當(dāng)符合詐騙罪的構(gòu)成要件。詐騙罪以欺騙自然人為前提，能夠被騙并產(chǎn)生錯誤認識的只能是自然人。冒用他人信用卡的詐騙行為，必須是欺騙他人使之陷入處分財產(chǎn)的錯誤認識的行為。對于機器不存在“冒用”與“詐騙”的問題，因為機器不可能存在是否產(chǎn)生認識錯誤的問題。所以，冒用他人信用卡，只限于對自然人使用，在機器上使用他人信用卡的，構(gòu)成盜竊罪[7]。

(四)信用卡詐騙罪說及理由

不少學(xué)者對侵占說和盜竊說提出反對意見，認為該行為應(yīng)當(dāng)認定為信用卡詐騙罪。有學(xué)者認為，行為人在ATM機上使用信用卡取款與在柜臺通過工作人員取款的性質(zhì)并無差異，分別定為盜竊罪與信用卡詐騙罪，違反定罪的基本原理[8]；也有學(xué)者認為，雖然機器不能成為詐騙罪的對象，但信用卡詐騙罪中的“詐騙”與詐騙罪中的“詐騙”的含義不同，不能因此否定信用卡詐騙罪的成立[9]；還有學(xué)者認為，“將機器上假冒他人使用信用卡的行為認定為信用卡詐騙罪不失為一種客觀、務(wù)實的做法”[10]。

二、“拾卡并使用”的司法裁判景況

筆者登錄中國裁判文書網(wǎng)，通過“高級檢索”功能，將案由設(shè)置為“刑事案件”，將裁判日期設(shè)置為自《解釋》施行之日起至檢索之日止，即自2009年12月16日起至2020年11月25日止，再以“拾得”“信用卡”“ATM機”作為關(guān)鍵詞進行檢索，共檢索出978篇法律文書，其中一審文書911篇，二審文書65篇，審判監(jiān)督文書2篇。筆者主要以二審65篇文書中改判罪名的裁判文書作為研究對象，重點梳理分析檢察機關(guān)的抗訴意見以及法院改判理由，以此歸納總結(jié)司法實務(wù)工作中對“拾卡并使用”行為性質(zhì)的爭議焦點。

(一)“輸碼取款行為”的裁判現(xiàn)狀

通過對二審裁判文書梳理分析，我們能夠看到，對于“輸碼取款行為”，無論是同時拾得密碼還是破解密碼后使用的，二審法院幾乎均判決行為人信用卡詐騙罪成立，只有極個別法院將此種情形認定為盜竊罪。例如，在胡某1信用卡詐騙案中，一審法院判決被告人犯盜竊罪(2)參見“胡某1信用卡詐騙案”甘肅省西和縣人民法院刑事判決書，(2017)甘1225刑初63號，載中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/.，主要理由在于認為被告人使用信用卡取款屬秘密竊取的行為，涉案信用卡無透支功能，取款的金額范圍僅卡內(nèi)的現(xiàn)金為限，僅侵犯公民個人財物所有權(quán)，并未破壞國家金融管理秩序。最終，該案經(jīng)檢察機關(guān)抗訴，二審法院判決撤銷原判并將罪名改判為信用卡詐騙罪(3)參見“胡某1信用卡詐騙案”甘肅省隴南市中級人民法院刑事判決書，(2017)甘12刑終127號，載中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/.。

筆者在上述檢索條件下，添加“侵占”二字作為檢索關(guān)鍵詞，檢索出9篇一審裁判文書。經(jīng)梳理、分析，除被告人出于辯解、律師出于辯護的目的提出應(yīng)以侵占罪處罰或?qū)儆诿袷逻`法的觀點外，筆者尚未發(fā)現(xiàn)法院以侵占罪定罪量刑的裁判判例。例如，在傲某波信用卡詐騙案中，庭審中被告人辯解其行為系侵占，其辯護人則提出被告人的行為應(yīng)定性為民事侵占，而非刑事犯罪行為(4)參見“傲學(xué)波信用卡詐騙案”貴州省關(guān)嶺布依族苗族自治縣人民法院刑事判決書，(2016)黔0424刑初123號，載中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/.。當(dāng)然，不能由此排除現(xiàn)實中一部分案件在公安機關(guān)立案偵查或檢察機關(guān)審查起訴環(huán)節(jié)就以此類行為屬于侵占或不構(gòu)成犯罪為由不予立案或不起訴的情況存在。

(二)“直接取款行為”的裁判現(xiàn)狀

對于行為人直接使用他人遺忘在ATM機上已輸入密碼的信用卡的行為性質(zhì)，司法實務(wù)中則存在著較大爭議和同案異判的情況。檢索出的案例中既有一審法院判決被告人犯盜竊罪，二審法院變更罪名為信用卡詐騙罪的判例(5)參見“黃新添信用卡詐騙案”福建省莆田市中級人民法院刑事判決書，(2015)閩03刑終658號，載中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/.，也有二審法院維持一審法院以盜竊罪定罪的判例(6)參見“譚文化盜竊案”廣西壯族自治區(qū)百色市中級人民法院刑事裁定書，(2018)桂10刑終329號，載中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/.；還存在著一審法院判決被告人犯信用卡詐騙罪，二審法院維持原罪名的判例(7)參見“陳小平盜竊案”江蘇省淮安市中級人民法院刑事裁定書，(2019)蘇08刑終81號，載中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/.，也有二審法院改判為盜竊罪的判例(8)參見“劉壻偉信用卡詐騙案”重慶市第一中級人民法院刑事判決書，(2016)渝01刑終436號，載中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/.。

(三)司法裁判的理由和邏輯

當(dāng)前，司法裁判對于“輸碼取款行為”的定性已基本形成共識，認為此種行為符合刑法及《解釋》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪論處。爭議較大的是“直接取款行為”的認定，主要存在著盜竊罪和信用卡詐騙罪這兩種裁判結(jié)果。

1.以盜竊罪裁判的理由

以盜竊罪裁判的法院認為，“直接取款行為”符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成。首先，行為人主觀上僅具備非法占有的故意，而沒有“冒充”持卡人實施詐騙的犯罪意圖；其次，犯罪客觀方面行為人沒有實施通過輸入密碼進行身份信息識別的行為，即沒有冒充他人身份實施欺騙銀行的行為，且行為人直接使用他人信用卡取款的行為屬于秘密竊取行為；再次，犯罪客體方面行為人僅侵犯了合法持卡人的財產(chǎn)權(quán)益，并沒有破壞金融管理秩序；最后，《刑法》和現(xiàn)行相關(guān)司法解釋對此情形并未做出明確規(guī)定。浙江省高級人民法院在2012年《全省法院刑事審判疑難問題研討會紀(jì)要》中指出，此情形符合秘密竊取他人財物的本質(zhì)特征，應(yīng)以盜竊罪論處。雖然該《會議紀(jì)要》不能作為法院審判的依據(jù)，但對司法實務(wù)工作具有積極的參考價值。

2.以信用卡詐騙罪裁判的理由

法院判決行為人構(gòu)成信用卡詐騙罪的主要理由有四。一是《解釋》和《批復(fù)》已經(jīng)明確規(guī)定，行為人拾得他人信用卡并使用的，屬于“冒用他人信用卡”的情形。無論是對自然人使用還是通過ATM機使用，其行為性質(zhì)并無不同。二是信用卡具有身份屬性。行為人在未取得持卡人授權(quán)或同意的情況下取款，屬于冒充持卡人身份的欺騙行為。該行為使銀行陷入行為人就是持卡人的錯誤認識進而交付錢款，不僅侵犯了持卡人的財產(chǎn)權(quán)益，同時破壞了國家的金融管理秩序。三是輸入密碼取款僅是銀行與持卡人事先約定使用信用卡的條件，并不具有驗證持卡人身份的作用?！爸苯尤】钚袨椤币矊儆凇懊坝盟诵庞每ā钡男袨椤Ｋ氖怯捎诒I竊罪與信用卡詐騙罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)以及法定刑不同，認定為盜竊罪將導(dǎo)致罪刑不均衡。如行為人取款金額不滿五千元時，將導(dǎo)致主觀惡性較小的“直接取款行為”被以盜竊罪追究刑事責(zé)任，而主觀惡性較大的“輸碼取款行為”則因未達到信用卡詐騙罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)而不被追究刑事責(zé)任。

三、“拾卡并使用”定性的爭議焦點

通過對上述不同理論觀點和司法裁判結(jié)論的梳理分析，可以看出，理論界和司法實務(wù)之所以對行為人在ATM機上使用他人信用卡的行為性質(zhì)產(chǎn)生爭議，主要原因在于對欺騙行為的理解、ATM機能否被騙、詐騙罪與信用卡詐騙罪之間關(guān)系等問題上存在不同見解。歸根結(jié)底，是對此類行為是否符合信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成存在不同的理解和認識?！叭魏涡袨?，凡是符合某種犯罪構(gòu)成的，就成立犯罪；凡是不符合犯罪構(gòu)成的，就不成立犯罪。就認定犯罪的法律標(biāo)準(zhǔn)而言，除了犯罪構(gòu)成之外沒有別的標(biāo)準(zhǔn)”[11]。因此，要準(zhǔn)確認定“拾得他人信用卡并使用”的行為性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)圍繞具體罪名的犯罪構(gòu)成，重點厘清以下幾個爭議焦點。

(一)爭議罪名的界分關(guān)鍵

按照刑法理論通說，信用卡詐騙罪是從詐騙罪中分離出來的特殊詐騙罪，兩罪屬于法條競合關(guān)系。筆者不贊同兩罪“詐騙”含義不同的說法，兩罪所規(guī)定的“詐騙”的含義和特征并無不同。構(gòu)成信用卡詐騙罪的前提條件是符合詐騙罪的基本犯罪特征。詐騙罪的本質(zhì)特征在于行為人實施欺騙行為，導(dǎo)致被詐騙者產(chǎn)生錯誤認識，進而同意將財物的占有轉(zhuǎn)移給他人；與之相反，違背他人意志，即沒有經(jīng)過他人同意將他人占有的財物轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有，是盜竊罪的基本特征。因此，詐騙罪與盜竊罪之間界分關(guān)鍵點在于判斷行為人是否實施了欺騙行為以及對方是否因此產(chǎn)生錯誤認識進而同意處分財物。侵占罪的對象只能是自己占有的他人財物或者脫離占有物。所以，判斷財物由誰占有、是否屬于脫離占有物，是認定能否構(gòu)成侵占罪的關(guān)鍵。

(二)信用卡賬戶內(nèi)資金的占有狀態(tài)

刑法上的占有分為事實上的占有和法律上的占有。事實上的占有是指行為人對財物具有事實上的支配、現(xiàn)實的支配。事實上的支配不要求物理上的控制，而是根據(jù)社會的一般觀念進行判斷，只要社會公眾普遍認為財物由他人占有，就意味著不得擅自轉(zhuǎn)移該占有。例如，停放在路邊無人看守的機動車，即使沒有上鎖，也應(yīng)當(dāng)認為是由他人占有的；持卡人遺忘在銀行柜臺的信用卡、現(xiàn)金等，應(yīng)當(dāng)認為屬于銀行管理者占有。法律上的占有是指行為人即便沒有事實上占有財物，但在法律上對財物享有支配權(quán)。例如，存款人對存在銀行的資金就屬于法律上的占有。

社會公眾普遍認為，銀行在事實上占有著持卡人存入信用卡賬戶內(nèi)的資金；持卡人雖然沒有事實上占有該資金，但在法律上對其具有可支配力。持卡人丟失信用卡并不會導(dǎo)致賬戶內(nèi)的資金變?yōu)槊撾x占有物，持卡人和銀行也不可能會因此喪失對信用卡賬戶內(nèi)資金的占有。因為信用卡本身具有身份憑證屬性，其使用是建立在持有者具有合法使用身份的前提之下。與拾得無記名、無掛失功能的加油卡、購物卡就相當(dāng)于事實上可以支配卡內(nèi)資金不同，行為人拾得信用卡僅僅是對信用卡本身的占有，并不能事實上對信用卡賬戶內(nèi)的資金進行支配；同時，由于行為人不是信用卡的合法持卡人，也未獲得持卡人的授權(quán)，因而對信用卡賬戶內(nèi)的資金也不享有法律上的占有。

對于拾得他人遺忘在ATM機內(nèi)信用卡的情形，筆者認為，雖然ATM機大都沒有工作人員看守，且任何人都能夠進入ATM機大廳，一些ATM機甚至就放置于街道路邊等非特定場所，但被持卡人遺忘在ATM機內(nèi)的信用卡及卡內(nèi)賬戶資金既不屬于遺忘物，也不屬于遺失物。原因在于，ATM機具有超時未操作就自動吞卡的功能，遺忘在ATM機內(nèi)的信用卡與遺忘在銀行柜臺的信用卡的占有狀態(tài)在本質(zhì)上并沒有區(qū)別，均已經(jīng)轉(zhuǎn)移為銀行占有。因此，信用卡賬戶內(nèi)的資金不會因持卡人丟失信用卡而變?yōu)槲形锘蛎撾x占有物，自然不能成為侵占罪的對象。因此，拾得信用卡并使用的行為不構(gòu)成侵占罪。

(三)行為人是否實施了欺騙行為

“法律的內(nèi)容由文字表達，以普通用語為基礎(chǔ)，這就決定了法律條文需要解釋。所有的刑法解釋，都要從法條的文理開始，而且不能超出刑法用語可能具有的含義”[12]。因此，應(yīng)當(dāng)首先對“冒用他人信用卡”的含義做出文理解釋，在此基礎(chǔ)上分析論證行為人是否實施了欺騙行為?！懊坝谩睆钠湮牧x理解，是指“冒充并使用”，既有假冒的意思，也有使用的意思。行為人無論是對自然人使用還是在ATM機上使用拾得的信用卡，必然要冒充持卡人的名義或隱瞞其不是持卡人的真相。所以，該行為顯然符合“冒用”的一般文義。

但符合“冒用”一般文義的行為是否一定屬于詐騙罪中的欺騙行為？有學(xué)者認為，并非行為人未經(jīng)同意使用他人信用卡就是實施了詐騙行為，而是行為人在使用信用卡的同時，必須附加實施了其他足以讓對方相信其就是持卡人從而交付財物的行為[13]；也有學(xué)者認為，“只要信用卡的使用人是非持卡人，便是冒用他人信用卡”[14]。

刑法規(guī)定的含義和精神固然需要以文理解釋為基礎(chǔ)，但同時必須結(jié)合相應(yīng)的法律規(guī)范才能確定其在法律上的真實含義?！霸p騙罪中的欺騙行為，形式上包括虛構(gòu)事實與隱瞞真相，其手段、方法沒有限制。從實質(zhì)上說，欺騙行為是使對方陷入處分財產(chǎn)的認識錯誤的行為，其必須達到足以使對方產(chǎn)生錯誤認識的程度”[15]。因此，“冒用”行為應(yīng)當(dāng)達到足以使對方產(chǎn)生錯誤認識的程度，才符合刑法規(guī)定的詐騙罪中欺騙行為的真實含義。

現(xiàn)實生活中，持卡人在銀行柜臺辦理現(xiàn)金存取業(yè)務(wù)，單筆金額不足五萬元的，銀行柜臺工作人員一般不會要求行為人出示居民身份證等證件。持卡人只需要出示有效的信用卡并輸入正確的用戶密碼，最后簽名確認即可(9)《金融機構(gòu)客戶身份識別和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》第8條規(guī)定，商業(yè)銀行、農(nóng)村合作銀行、農(nóng)村信用合作社等金融機構(gòu)為自然人客戶辦理人民幣單筆5萬元以上或者外幣等值1萬美元以上現(xiàn)金存取業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)核對客戶的有效身份證件或者其他身份證明文件。。行為人僅僅出示信用卡，默示或聲稱自己為合法持卡人，銀行工作人員并不會按照其要求辦理業(yè)務(wù)；只有當(dāng)行為人輸入正確密碼后，銀行柜臺工作人員才會按行為人的指示對信用卡賬戶內(nèi)的資金進行處分。顯然，正是由于行為人能夠輸入正確密碼，才導(dǎo)致銀行工作人員產(chǎn)生行為人就是持卡人的錯誤認識，進而按照行為人的指示辦理業(yè)務(wù)。但是信用卡密碼也并非銀行驗證用戶身份的唯一手段，如持卡人遺忘密碼時，可以通過出示居民身份證或其他有效身份證明文件，證明自己是合法持卡人；持卡人辦理單筆金額五萬元以上大額取款時，也必須出示本人身份證件。因此，在對自然人使用信用卡的情形中，行為人輸入正確密碼、假冒持卡人簽名或偽造持卡人身份憑證等附加實施的行為，才是足以使銀行工作人員產(chǎn)生錯誤認識進而處分卡內(nèi)資金的欺騙行為，才符合刑法上“冒用他人信用卡”的真實含義。

對于在ATM機上使用信用卡的情形，有學(xué)者認為，“輸入密碼是ATM機驗證身份的唯一環(huán)節(jié)，沒有輸碼就沒有冒名，沒有冒名就沒有詐騙”[16]；也有學(xué)者認為，“ATM機不具有驗證持卡人真實身份的功能，只要輸入正確密碼并符合額度標(biāo)準(zhǔn)，ATM機會吐鈔，而不問取款人的真實身份”[17]。筆者認為，信用卡用戶密碼是持卡人與銀行約定由持卡人設(shè)定并僅為其本人所掌握的一種電子簽名(10)《中華人民共和國電子簽名法》第2條規(guī)定，本法所稱電子簽名，是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)；第13條規(guī)定，當(dāng)事人也可以選擇使用符合其約定的可靠條件的電子簽名；第14條規(guī)定，可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。，具有識別身份以及認可交易的作用。持卡人能夠輸入正確的用戶密碼，既代表著持卡人認可本次交易，也代表著持卡人的身份和交易內(nèi)容能夠得到銀行的確認。司法實踐中，也是認定銀行卡密碼構(gòu)成有效的電子簽名(11)參見“中國銀行深圳錦繡支行與蔡建國存款合同糾紛案”廣東省深圳市中級人民法院民事判決書，(2014)深中法商終字第249號；“楊某某與新華公司糾紛案”浙江省高級人民法院民事判決書，(2008)浙民二中字第154號，載中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/.。因此，對于行為人在ATM機上使用信用卡，僅隱瞞其并非持卡人的身份，根本無法使銀行產(chǎn)生錯誤認識，輸入正確密碼的行為才是足以導(dǎo)致銀行產(chǎn)生錯誤認識的欺騙行為。

(四)ATM機能否被騙

ATM機能否被騙的問題，是認定拾得他人信用卡在ATM機上使用的行為性質(zhì)的主要焦點。盜竊罪說的主要論點就在于機器不能成為詐騙的對象。張明楷教授一貫主張機器不能被騙，并在多篇著作中論證了關(guān)于機器不能被騙的觀點；也有學(xué)者認為，“機器當(dāng)然不能被騙，所謂的‘機器被騙’實質(zhì)上是自然人被騙。被騙的自然人不是直接被信用卡詐騙罪的行為人所騙，而是介入了機器這一輔助工具”[18]。針對“機器不能被騙”的觀點，不少學(xué)者提出了相反的觀點。有學(xué)者提出，“ATM機在內(nèi)的機器經(jīng)電腦編程后，實質(zhì)上已經(jīng)成為‘機器人’，當(dāng)然能夠成為詐騙的對象”[19]；還有學(xué)者認為，“銀行所安裝的電腦程序便是ATM機的意識、意志的載體和體現(xiàn)，ATM機在某種程度上可以看作是法律上擬制的‘人’，完全可以成為詐騙的對象”[20]。

應(yīng)當(dāng)承認，在現(xiàn)有的科學(xué)技術(shù)條件下，ATM機等人工智能機器僅是依照事先設(shè)定的程序開展工作，本身沒有感知、沒有意識，只擅長于單方面的技能，擁有單方面的智能。如掃地機器人只擅長于掃地這一單項技能，并不擁有其他方面的能力。人工智能在真正具有自主意識前都不能被認定為“人”。因此，單從機器本身物理屬性上來看，ATM機等機器不具備自主處分意識，不能看作是“人”，本身并不能成為詐騙罪的對象，否則，就可能會出現(xiàn)打砸ATM機后將錢取走的行為被認定為搶劫罪，這恐怕是目前社會公眾及司法實務(wù)都無法接受的結(jié)論。既然“機器不能被騙”，那么行為人通過ATM機使用信用卡的行為是否就不構(gòu)成信用卡詐騙罪呢？筆者認為，機器固然不能成為詐騙罪的對象，但并不代表行為人不能利用機器對自然人實施詐騙?！笆聦嵣希瑥囊?guī)范意義上討論機器被騙能否成立的問題，實質(zhì)是探求行為人通過對機器實施的行為能否實現(xiàn)對機器背后掌控者的欺騙”[21]。

ATM是英文Automatic Teller Machine的縮寫，是一種能夠代替銀行柜臺人員從事存款取現(xiàn)、查詢余額、資金劃撥等工作的自助服務(wù)裝置。持卡人使用信用卡在ATM機上進行操作，實質(zhì)上是通過ATM機與銀行形成法律關(guān)系；機器依照銀行事先設(shè)定的程序?qū)Y金進行處理，其實質(zhì)是按照銀行的意志，代替銀行工作人員對資金進行處分。由此可見，ATM機在銀行和持卡人之間僅屬于一種輔助工具。當(dāng)自然人利用機器處理事務(wù)時，行為人的欺騙行為導(dǎo)致自然人產(chǎn)生錯誤認識進而處分財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認定為詐騙罪。例如，行為人通過偽造行駛證等方式辦理ETC自助電子收費卡，使車輛的核載人數(shù)由9座減少為7座以下，通過降低收費檔次的方式逃繳通行費。即便在車輛通過高速路ETC專用通道時，并非由工作人員而是由機器進行讀卡識別，也不能認為行為人是在對機器實施欺詐，而是認為行為人欺騙了ETC電子收費系統(tǒng)背后的管理者，由此認定行為人的行為構(gòu)成詐騙罪。

(五)對“拾得”行為的認定

正如有學(xué)者指出的那樣，“拾得、騙取或盜竊信用卡的行為不具有獨立評價的意義，起關(guān)鍵作用的是后面的使用行為”[22]?！缎谭ā穼⒈I竊信用卡并使用的行為規(guī)定為盜竊罪，不少學(xué)者認為此條款過于模糊和矛盾，同樣是冒用他人信用卡的行為，卻因為行為人獲取信用卡的方式不同，導(dǎo)致定性結(jié)果大相徑庭。學(xué)界和實務(wù)界對于該條款究竟屬于注意規(guī)定還是屬于法律擬制方面也存在爭議。筆者認為，盜竊信用卡同騙取、拾得信用卡的行為本質(zhì)并無不同，都未侵犯刑法所保護的法益，一般情況下不宜評價為犯罪。獲得信用卡后的使用行為，才是侵犯公民財產(chǎn)權(quán)益以及國家金融管理秩序的實行行為。而刑法卻將本質(zhì)上同屬于冒用他人信用卡的行為規(guī)定為盜竊罪，顯然屬于法律擬制。因此，我們必須規(guī)范性地分析行為人獲取信用卡的方式，以便準(zhǔn)確認定行為性質(zhì)。

“拾得”按其字面意思理解，應(yīng)為揀獲、拾取之意。根據(jù)《民法典》第九章“所有權(quán)取得的特別規(guī)定”的界定，“拾得”的對象為遺失物、漂流物、埋藏物或者隱藏物。可見，“拾得”的對象應(yīng)當(dāng)是不屬于他人占有之物，而盜竊的對象恰恰為他人占有之物。因此，判斷信用卡是否屬于他人占有，是區(qū)分行為人獲取方式屬于“盜竊”還是屬于“拾得”的關(guān)鍵。根據(jù)上文所述，持卡人遺忘在ATM機內(nèi)的信用卡已轉(zhuǎn)移為銀行占有。因此，行為人取走或直接使用他人遺忘在ATM機內(nèi)信用卡的行為，如同拿走他人遺忘在出租車上的財物一樣，不屬于“拾得”行為，而是“盜竊”行為。

四、“拾卡并使用”行為認定的基本結(jié)論

筆者認為，通過對上述影響定性的幾個爭議焦點問題的梳理和分析，對于“拾卡并使用”行為的定性，可以得出以下結(jié)論。

(一)“輸碼取款行為”的認定

“輸碼取款行為”符合信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成。首先，行為人實施了欺騙行為。行為人隱瞞其并非持卡人的真相，并輸入足以使銀行產(chǎn)生錯誤認識的密碼，無論是形式上還是實質(zhì)上完全符合刑法上欺騙行為的真實內(nèi)涵。其次，行為人通過機器實現(xiàn)了對自然人的欺騙。ATM機等機器屬于銀行和持卡人之間的一種輔助工具，其本身不能被騙，但行為人可以通過機器實現(xiàn)對機器背后的銀行管理者的欺騙。最后，銀行基于錯誤認識進而同意處分財產(chǎn)。銀行預(yù)先在ATM機上設(shè)定的程序?qū)儆陬A(yù)設(shè)同意?！邦A(yù)設(shè)同意，是指針對未來將要發(fā)生的財物占有的轉(zhuǎn)移，占有人會提前給予一種預(yù)設(shè)條件的同意”[23]。行為人實施的欺騙行為滿足銀行預(yù)設(shè)條件時，意味著銀行預(yù)設(shè)同意的成立，ATM機背后的銀行管理者便會基于滿足預(yù)設(shè)條件的行為人是持卡人或者經(jīng)持卡人授權(quán)的瑕疵意思表示而同意處分財物。盜竊罪的基本特征就在于轉(zhuǎn)移占有的過程沒有經(jīng)過他人同意，由此可以排除“輸碼取款行為”構(gòu)成盜竊罪。

(二)“直接取款行為”的認定

“直接取款行為”應(yīng)當(dāng)認定為盜竊罪。一方面，行為人獲取他人信用卡的方式不屬于“拾得”。如上文所述，他人遺忘在ATM機內(nèi)的信用卡已經(jīng)轉(zhuǎn)移為銀行占有。如行為人采用非法手段將此種占有轉(zhuǎn)變?yōu)樽约夯虻谌苏加?，其行為性質(zhì)不屬于“拾得”，而屬于“盜竊”。另一方面，行為人沒有實施欺騙行為。行為人隱瞞其并非合法持卡人的行為，僅在形式上符合欺騙行為的一般文義。實質(zhì)上，行為人并沒有實施輸入密碼驗證身份的行為，無法使銀行產(chǎn)生錯誤認識進而處分財物；而且，銀行并不同意處分信用卡及卡內(nèi)資金。ATM機上預(yù)設(shè)了操作超時自動吞卡和回收吐出資金的程序，當(dāng)持卡人將信用卡遺忘在ATM機內(nèi)時，銀行的本意是不允許持卡人之外的人擅自取走信用卡或繼續(xù)使用該卡。因此，此種行為不符合信用卡詐騙的犯罪構(gòu)成，應(yīng)以盜竊罪論處。對于有學(xué)者提出的該法律擬制條款不合理以及將會導(dǎo)致刑罰不均衡的問題，筆者認為，在刑法對此條款作出修訂前，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照罪刑法定原則對行為性質(zhì)加以認定。在個案存在罪刑不均衡時，完全可以通過發(fā)揮罪刑相適應(yīng)原則對罪刑的矯正指導(dǎo)作用，充分運用《刑法》總則相關(guān)條款以及認罪認罰從寬處理等寬嚴(yán)相濟政策和制度，對個案的罪刑加以調(diào)適，以做到裁判的公平、公正。