武亦文

(武漢大學 法學院， 武漢 430070)

一、規(guī)范定位

(一)規(guī)范意旨

[1]擔保制度是保障債權實現(xiàn)、促進交易的重要法律手段?！吨腥A人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第420條規(guī)定了抵押人為將來一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的不特定債權提供擔保的效力，并明確了有關最高額抵押權的一般規(guī)則。(1)本文對于案例的遴選參照以下順位：一是最高人民法院發(fā)布的指導性案例；二是《最高人法院公報》刊登的案例、裁判文書；三是最高人民法院及其相關業(yè)務部門發(fā)布的典型案例、作出的生效裁判；四是相同案型中較高級別法院所作的生效裁判。本文案例來源：中國裁判文書網(wǎng)；北大法寶案例庫；無訟案例庫。經(jīng)濟交往中對商業(yè)信用的需求是擔保制度建立和發(fā)展的前提，而信用需求又伴隨市場經(jīng)濟發(fā)展而產(chǎn)生，如果缺乏信用需求，則擔保制度無須建立。(2)參見郭明瑞：《擔保法律制度發(fā)展三十年》，《私法》2010年第1期。最高額抵押權是為擔保長期連續(xù)性交易活動所產(chǎn)生的一系列債權而設計的抵押制度，著眼于商事交易的長期性和連續(xù)性，為當事人之間相互加強了解、增強信任創(chuàng)造了條件。(3)參見高圣平：《擔保法論》，北京：法律出版社，2009年，第428頁。最高額抵押權具備一般抵押權的一般性質(zhì)，但與一般抵押權相比，在法律構造方面存在以下特征：需預定最高額，所擔保的債權具有不特定性、連續(xù)性和組合性。(4)參見王利明：《物權法研究》下卷，北京：中國人民大學出版社，2016年，第1284-1287頁；崔建遠：《中國民法典釋評(物權編)》下卷，北京：中國人民大學出版社，2020年，第422-428頁。相比于一般抵押權，最高額抵押權具有手續(xù)簡便、交易成本較低的優(yōu)點，符合繼續(xù)性、長期性融資或交易的需求，從而有助于提高交易效率，加快資金融通，在金融實務中得到廣泛采用。(5)參見《最高人民法院(2018)最高法民終787號民事判決書》。

[2]《中華人民共和國民法典》第420條位于《民法典》第二編第四分編第十七章第二節(jié)“最高額抵押權”，確立了最高額抵押權的概念與構成要件。從第1款的邏輯構成來看，該條文具備了基本的法律構成要件與法律效果，屬于完全性法條(6)參見王利明：《法學方法論》，北京：中國人民大學出版社，2011年，第124頁。，但該款不能作為請求權基礎，當債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形時，抵押權人有權在最高債權額限度內(nèi)主張實現(xiàn)抵押權，其法律效果是抵押權支配權能的體現(xiàn)。(7)需注意的是，抵押權人所享有的對抵押物交換價值的支配權能，不同于學理上的物務，物務仍屬債務，但抵押權人基于抵押權對抵押財產(chǎn)的交換價值進行支配，則并不屬于債務范疇。有關物務的介紹，參見常鵬翱：《物上之債的構造、價值和借鑒》，《環(huán)球法律評論》2016年第1期。其第2款從邏輯構成上看，是對第1款中“將來債權”的范圍擴張，輔助解釋“將來債權”的核心是不特定性，而非“將來”。(8)參見吳香香：《民法典請求權基礎檢索手冊》，北京：中國法制出版社，2021年，第62頁。

[3]本條第1款規(guī)定了最高額抵押權的概念與一般規(guī)則。最高額抵押權是指債務人或第三人與抵押權人協(xié)議在最高債權額限度內(nèi)，以抵押財產(chǎn)對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權提供抵押擔保，當債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形時，抵押權人有權在最高債權額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。一方面，第1款指明最高額抵押權擔保的債權范圍是一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權，該連續(xù)債權產(chǎn)生于設立最高額抵押權之后、決算期屆滿之前；另一方面，強調(diào)了抵押權人僅有權在最高債權額范圍內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償，超過最高債權額的債權數(shù)額不受抵押權保護。

[4]本條第2款“最高額抵押權設立前已經(jīng)存在的債權經(jīng)當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的財產(chǎn)”之規(guī)定延續(xù)了2007年頒布的《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)第203條第2款的規(guī)定，允許當事人通過協(xié)議將最高額抵押權設立前已經(jīng)存在的債權納入擔保的債權范圍，是尊重當事人意思自治的結果。

(二)規(guī)范史略

[5]《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)第59條、第60條規(guī)定了最高額抵押權的定義和擔保的債權類型，《物權法》承繼《擔保法》，繼續(xù)將最高額抵押權作為一種特殊的抵押制度，置于“抵押權”一章，并且進行了部分修改。相比于《擔保法》，《物權法》擴大了最高額抵押權適用的債權范圍，不再限制為借款合同、債權人和債務人就某項商品在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生交易而簽訂的合同，擴張至“一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權”，解決了《擔保法》所涉?zhèn)鶛囝愋筒蛔阋詰獙嵺`需求的問題。

[6]《民法典》起草過程中，對于是否有必要進一步擴張最高額抵押權適用的債權范圍產(chǎn)生較大爭議。具言之，利息、違約金是否能成為最高額抵押所擔保的債權范圍。有學者建議在該條第1款后增加“債權利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不超過最高額范圍的，亦屬抵押權的擔保范圍”的規(guī)定。(9)參見《民法典立法背景與觀點全集》編寫組編：《民法典立法背景與觀點全集》，北京：法律出版社，2020年，第162頁。有建議指出：最高額抵押權擔保范圍必須登記且優(yōu)先受償范圍以登記為準，因此第420條需增加：“依登記設立或取得對抗效力的擔保物權，應當?shù)怯浿鱾鶛嗉捌淅⒌睦驶蛘哌`約金、損害賠償金計算方式，未經(jīng)登記的不得對抗第三人”的規(guī)定。(10)參見《民法典立法背景與觀點全集》編寫組編：《民法典立法背景與觀點全集》，第156頁。最終，《民法典》關于最高額抵押權擔保范圍的規(guī)定與《民法典(征求意見稿)》和《民法典(草案)》一致，延續(xù)了原《物權法》第203條的規(guī)定，未做修改，條文結構保持不變。

[7]最高人民法院在2021年正式施行的《〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》(以下簡稱《民法典擔保制度解釋》)回應了以上問題，其中第15條第1款明確規(guī)定最高額擔保中的最高債權額是指包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)的費用、實現(xiàn)債權或者實現(xiàn)擔保物權的費用等在內(nèi)的全部債權，但是當事人另有約定的除外。該條呼應了《民法典》第389條規(guī)定的擔保物權的擔保范圍。關于最高額抵押權擔保范圍登記的效力問題，《民法典擔保制度解釋》第15條第2款認為登記的最高債權額與當事人約定的最高債權額不一致的，人民法院應當依據(jù)登記的最高債權額確定債權人優(yōu)先受償?shù)姆秶?/p>

(三)體系關聯(lián)：與擔保物權、一般抵押權相關規(guī)定的關聯(lián)

[8]在規(guī)范供給層面，最高額抵押權可以適用擔保物權與抵押權的一般規(guī)定。從體系上而言，《民法典》第386條至393條系擔保物權編的一般規(guī)定，第394條至第419條作為“抵押權”章的第一節(jié)，系一般抵押權的相關規(guī)定，第420條系“抵押權”章第二節(jié)“最高額抵押權”之下的條文。據(jù)《民法典》第424條的參引性規(guī)定，當“最高額抵押權”節(jié)沒有特別規(guī)定時，可以適用抵押權的一般規(guī)定。最高額抵押與一般抵押具有相似之處，包括：抵押物不移轉占有；擔保債權人的債權；在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形時，抵押權人有權就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。最高額抵押權擔保的債權確定后，若已辦理確定最高額抵押權的登記，最高額抵押權轉變?yōu)橐话愕盅簷?11)參見崔建遠：《最高額抵押權的爭議問題及其解決》，《國家檢察官學院學報》2017年第4期。，其實現(xiàn)方式與一般抵押權并無實質(zhì)性差異。不過，相較于一般抵押權規(guī)則而言，最高額抵押權相關規(guī)范為特別法，應優(yōu)先適用。

[9]在抵押權的從屬性問題上，最高額抵押權突破了抵押權從屬性的一般規(guī)則。聯(lián)系《民法典》第420條第1款與第2款的用語可知，最高額抵押權擔保的債權范圍不是未來債權，而是不特定債權，不特定債權不僅是指債權數(shù)額不確定，更是強調(diào)擔保的債權本身是變動的，那么在其設定最高額抵押權后，其并不需從屬于某一特定債權。作為抵押權項下的特殊抵押權，最高額抵押權是擔保物權從屬性原則緩和的特例，其從屬于基礎法律關系，而非從屬于某一具體債權。(12)參見程嘯：《擔保物權研究》，北京：中國人民大學出版社，2019年，第564頁。在決算期屆至前，最高額抵押權擔保的某一具體債權產(chǎn)生、消滅以及移轉的，已經(jīng)設立的最高額抵押權并不隨之移轉或消滅。(13)參見《最高人民法院(2017)最高法民終210號民事判決書》。最高額抵押權的從屬性主要體現(xiàn)在成立上的從屬性、移轉的從屬性以及消滅的從屬性三個方面。而《民法典》第421條正是對最高額抵押權在轉讓上的從屬性的特別規(guī)定，除當事人另有約定外，在最高額抵押擔保的債權確定前，最高額抵押權不隨部分債權轉讓而發(fā)生移轉。部分債權轉讓的，只代表轉讓的部分債權脫離了最高額抵押權的擔保范圍，對最高額抵押權擔保的債權范圍不產(chǎn)生影響，依舊對未轉讓的債權以及將來可能發(fā)生的債權提供擔保。需要注意的是，最高額抵押權對從屬性的突破，實際上僅僅是一項任意性規(guī)范，當事人可通過特約排除最高額抵押權對從屬性的突破。(14)參見《最高人民法院(2019)最高法民終266號民事判決書》。

二、最高額抵押權的法律構成

(一)一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權

[10]《民法典》第420條承繼《物權法》第203條的規(guī)定，將最高額抵押擔保的債權界定為“一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權”，該定義不甚清晰，未能反映最高額抵押所擔保債權范圍的特殊之處，在解釋上仍有待進一步明確。

[11]首先，就“一定期間”而言，是指最高額抵押權所擔保的債權發(fā)生、抵銷、清償?shù)仍鰷p變動，直至最高額抵押權所擔保的債權得以確定的期間。該期間一般是由當事人在合同中約定，合同中沒有約定的，則根據(jù)《民法典》第423條加以確定。對于最高額抵押權而言，被擔保的債權一般應在此期間內(nèi)成立并生效，即便該債權的履行期晚于決算期，該債權仍屬于最高額抵押權擔保范圍(15)參見《最高人民法院(2021)最高法民申3450號民事裁定書》。，只是最高額抵押權人應在最高額抵押權所擔保債務履行期屆至后，才可行使最高額抵押權。在該期間內(nèi)，最高額抵押權所擔保的債權并不特定，故最高額抵押權并不從屬于在期間內(nèi)發(fā)生的某個特定的債權，而是從屬于該期間內(nèi)不斷引發(fā)債權的法律關系。這一特性導致以下三項法律效果：第一，除當事人另有約定外，在期間外產(chǎn)生的債權，抵押人有權拒絕承擔擔保責任。第二，在最高額抵押權決算期到來之前，即便在此期間發(fā)生的債權因清償、抵銷等原因而消滅，實際的債權額為零，最高額抵押權也依舊有效存在。(16)參見高圣平：《民法典擔保從屬性規(guī)則的適用及其限度》，《法學》2020年第7期。第三，除雙方當事人另有約定外，在債權確定之日前將最高額抵押權所擔保的部分債權轉讓的，最高額抵押權并不隨同轉讓。(17)參見鈴木淳人：《貸出債権譲渡における根抵當権の移転について》，《金融研究》第12號(1999年)。

[12]其次，就“將要發(fā)生的債權”而言，將來債權可以是最高額抵押權設立前已成立但未生效的附期限或附條件的債權(18)參見《浙江省高級人民法院(2019)浙民終1812號民事判決書》《最高人民法院(2021)最高法民申3450號民事裁定書》。，亦可以是最高額抵押權設立后至決算期止這一期間內(nèi)成立的債權。(19)參見《最高人民法院(2021)最高法民申3450號民事裁定書》。需要注意的是，將要發(fā)生的不特定債權并不以具備發(fā)生可能性為必要。(20)參見謝在全：《民法物權論》下冊，臺北：新學林出版股份有限公司，2020 年，第329-330頁。但當事人明知該不特定債權不具有發(fā)生的可能性卻設定最高額抵押權的，因在將來不存在可以被確定的擔保債權，亦不存在在一定期間內(nèi)產(chǎn)生債權的基礎關系，最高額抵押合同并不成立。盡管根據(jù)《民法典》第420條第1款，最高額抵押權擔保的債權原則上是“將來”發(fā)生的債權，但最高額抵押權的本質(zhì)特征不在于其所擔保的債權是將來的債權，而是其擔保的債權是一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的不特定且存在最高額的債權(21)參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義》上，北京：法律出版社，2020年，第815頁。，該債權并非必定是將來債權，而是指明該債權發(fā)生的不特定性，“不特定”是指最高額抵押權設定時起至確定時止，擔保的債權數(shù)額是不特定的，且擔保的債權本身亦是變動的。(22)參見崔建遠：《最高額抵押權的爭議問題及其解決》，《國家檢察官學院學報》2017年第4期。因此為了更好地滿足交易主體的擔保需求，只要當事人有所約定，法律應當允許將已存在的債權納入最高額抵押權擔保的債權范圍之中(23)參見胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，北京：法律出版社，2007年，第443-444頁。，《民法典》第420條第2款即為體現(xiàn)。 最高人民法院認為《民法典》第420條第2款隱含的前提是：(1)抵押人與抵押權人對此達成真正合意；(2)已存在債權的債權人和債務人與最高額抵押中的債權人和債務人相同；(3)轉入的已存在債權的數(shù)額未超過最高額。(24)參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》下，北京：人民法院出版社，2020年，第1150頁；李永軍、劉家安等：《中華人民共和國民法物權編(專家建議稿)》，《比較法研究》2017年第4期。這一隱含前提并非毫無疑問。第一，已存在債權的債權人和債務人與最高額抵押中的債權人與債務人一致的前提并無必要，最高額抵押權的設立前提是抵押人與抵押權人關于設立最高額抵押權的合意，與所擔保的債權債務關系雖有所牽連，但并非是一對一的關系。抵押人以其自有的抵押財產(chǎn)為抵押權人設立最高額抵押權的，其所擔保的債權范圍是抵押權人與抵押人之間的合意結果，與債務人無關。第二，即便轉入的已存在債權的數(shù)額超過最高額，只要在決算期屆至時，轉入債權的數(shù)額與其他被擔保債權數(shù)額未超過最高額，仍可認定當事人將已超過最高額的債權數(shù)額轉入最高額抵押權擔保范圍的約定的效力。事實上，在決算期屆至前，當事人之間的債權數(shù)額呈現(xiàn)變動狀態(tài)，所轉入的債權可能因清償、抵銷、混同等原因而全部或部分消滅，進而使得所轉入債權數(shù)額仍處于最高額范圍內(nèi)，將所轉入的債權數(shù)額限制在最高額范圍內(nèi)并不合理。

[13]再次，“連續(xù)發(fā)生的債權”是指所發(fā)生的債權次數(shù)不確定，且接連發(fā)生。申言之，第一，連續(xù)發(fā)生的債權是一種變動的債權。最高額抵押權所擔保的債權不斷發(fā)生、消滅，屬于一定范圍內(nèi)發(fā)生的、生生不息的債權。(25)參見王利明、楊立新、王軼、程嘯：《民法學》，北京：法律出版社，2017年，第478頁。第二，變動的債權并不意味著債權無法確定，也不以同一基礎交易關系所生債權為限。(26)參見高圣平：《民法典擔保從屬性規(guī)則的適用及其限度》，《法學》2020年第7期。若當事人約定設立最高額抵押權，以擔保一定期間內(nèi)基礎交易關系所產(chǎn)生的債權，在當事人對基礎交易關系中的借款債務等用途作了限定時，并不意味著最高額抵押權人負有審查借款用途的義務。(27)參見《最高人民法院(2018)最高法民終787號民事判決書》《最高人民法院(2019)最高法民再314號民事判決書》。雖然在決算期到來之前，被擔保的債權數(shù)額并未確定，但它們都受到最高額的限制。(28)參見Rohe, BeckOK BGB,59. Ed., München: C.K.Beck,2021,§1190 Rn. 4; Lieder,Münchener Kommentar zum BGB,8. Aufl., München:C.K.Beck,2020,§1190 Rn. 6.從最高額抵押權的發(fā)展歷史及設立目的來看，其就是為了避免連續(xù)交易中每筆債權均單獨設立抵押擔保的煩瑣所設。實踐中，往往存在一種情形，抵押權人為防止抵押財產(chǎn)拍賣、變賣后所得價金不足以清償不斷增加的利息等從債權的，而在高交換價值的抵押財產(chǎn)上為某一具體債權設立最高額抵押權，并約定了遠高于主債權數(shù)額的最高債權額，以確保其主債權與從債權能充分地實現(xiàn)(29)參見《最高人民法院(2020)最高法民終776號民事判決書》。，在該情形下，判斷當事人之間設立的是一般抵押權還是最高額抵押權，仍應以抵押權所擔保債權是否特定作為標準，不能僅以最高債權額遠高于可能發(fā)生的債權數(shù)額，就徑直認定當事人之間設立的是最高額抵押權。

[14]復次，在沒有特別約定的情況下，抵押核實書簽訂與否不影響擔保債權的確定，抵押核實書多數(shù)內(nèi)容是關于抵押物相關問題的核實，其簽訂與否并不會影響當事人之間最高額抵押合同的法律效力，因主合同而發(fā)生的債權只要屬于最高額抵押合同所約定的擔保債權的范圍，無論是否簽訂了抵押核實書，最高額抵押人都應當對之承擔擔保責任。(30)參見《浙江省金華市中級人民法院(2017)浙07民終2542號民事判決書》。但需要指出的是，如果最高額抵押合同的當事人在合同中明確約定了每一筆借款必須簽訂抵押核實書，才可將抵押核實書所涉及的債權轉入最高額抵押權所擔保的債權范圍時，雙方當事人應當受到合同的約束，當雙方當事人未簽訂抵押核實書時，應當認定為該筆債權不屬于最高額抵押權的擔保范圍。

[15]最后，實踐中借新還舊較為普遍且復雜，尤其當其涉及最高額抵押就會使得情況顯得更為復雜，主要爭議點在于此時“借新”所產(chǎn)生的債權債務是否屬于最高額抵押的擔保范圍。(31)參見《河南省高級人民法院(2018)豫民再976號民事判決書》《河南省高級人民法院(2020)豫民終58號民事判決書》《吉林省高級人民法院(2019)吉民終289號民事判決書》。在借新還舊的場合下，原借款合同關系與新借款合同關系中借款用途往往存在差異，由此可能導致抵押權人所面臨的風險發(fā)生變化，因而實踐中部分法院否定“新款”屬于最高額抵押的擔保范圍，這是因為主債務雙方在以日常生產(chǎn)經(jīng)營周轉為借款用途而設定擔保后，又以借新還舊的真實用途發(fā)放并收回貸款，會改變擔保人在提供擔保時對擔保風險的預期，加重其擔保責任，會導致對擔保人不公平的結果。(32)參見《河南省高級人民法院(2018)豫民再976號民事判決書》(一審判決部分)。但采取肯定態(tài)度的觀點則認為，雖然前三份主合同的借款用途為日常生產(chǎn)經(jīng)營周轉，第四份主合同的借款用途為用以償還貸款合同項下所欠債務，但從借款用途的本質(zhì)上來看，債務人借款用于償還已到期借款也并未超出該公司經(jīng)營周轉的范圍，并未因此加重了擔保人的擔保風險與責任。(33)參見《河南省高級人民法院(2018)豫民再976號民事判決書》。對此應認為，在借新還舊的場合下，在新借款合同成立而原借款合同完全履行后，若因新借款合同成立所發(fā)生的債權仍處于最高額抵押權所擔保債權的期間內(nèi)，且當事人在最高額抵押權擔保合同中并未將這一新借款合同所發(fā)生的債權排除在擔保范圍之外時，此時新借款合同所發(fā)生的債權仍屬于最高額抵押權所擔保的債權范圍，亦符合當事人設立最高額抵押權時的預期。但是，如果當事人在最高額抵押權所擔保的債權已經(jīng)確定后簽訂借新還舊合同，則最高額抵押債權的確定意味著被擔保債權的確定和最高額抵押關系的結束，最高額抵押權轉化為一般抵押權，爾后，債權人約定借新還舊，使得主債權全部或部分消滅的，不屬于抵押擔保的范圍(34)參見《吉林省高級人民法院(2019)吉民終289號民事判決書》。，此時，借新還舊協(xié)議的簽訂仍需遵循合同訂立的一般規(guī)則，債權人享有決定是否訂立借新還舊協(xié)議的自由，若債權人在可實現(xiàn)最高額抵押權的背景下，仍與債務人訂立借新還舊協(xié)議，則可推定債權人已經(jīng)放棄通過實現(xiàn)最高額抵押權來使得自己所享有債權得以清償?shù)倪x擇，對作為債權人的最高額抵押權人也無不合理之處。

(二)最高債權額限度

[16]關于對最高額抵押權中“最高額”的理解，存在兩種立場：一是債權最高額，二是本金最高額。債權最高額，是指原債權、利息、遲延利息及違約金合并計算所得受償?shù)膫鶛嘧罡哳~，其累計超過最高額的部分，沒有優(yōu)先受償權。(35)參見《最高人民法院(2017)最高法民終230號民事判決書》。需要注意的是，最高額并非是一定期間內(nèi)債權的簡單累加，而是數(shù)個債權結算后的債權余額，它不僅包含已經(jīng)到期的主債權，還包括已經(jīng)產(chǎn)生但履行期未屆至的主債權以及決算期到來時尚未產(chǎn)生的從債權。(36)參見《安徽省高級人民法院(2015)皖民二終字第00327號民事判決書》。本金最高額，是指原債權作為得以受償?shù)淖罡哳~，原債權以外的利息、遲延利息、違約金，仍為抵押權效力所及，不受最高額的限制，其超過的部分，仍然可以優(yōu)先受償。(37)參見王澤鑒：《民法物權》，北京：北京大學出版社，2010年，第497頁；程嘯：《擔保物權研究》，第568頁。兩種解釋的本質(zhì)差異體現(xiàn)在約定的最高額不足以清償全部債權的情況下，抵押人承擔的擔保責任范圍。當最高額抵押權在最高債權額范圍內(nèi)不足以使得全部債權得以清償時，依債權最高額說；超出限額的債權不屬于擔保責任范圍，而依本金最高額說，本金對應的從債權也屬于擔保責任范圍，且不受最高額的限制。學界主流觀點認為，最高額抵押權中的最高額指的是債權最高額而非本金最高額，因為本金最高額的約定，將導致抵押擔保債權的實際發(fā)生額難以估算，使擔保的債權額在數(shù)量上沒有限制，實際將成為無最高額，既加重抵押人負擔，也侵害了與抵押物有利害關系的第三人的利益。(38)參見程嘯：《擔保物權研究)》，第568頁；周江洪、陸青、章程主編：《民法判例百選》，北京：法律出版社，2020年，第233頁。債權最高額也是比較法上常采的主張。(39)例如，《德國民法典》第1190條第2款及《日本民法典》第398條之三第1款。

[17]就我國司法實踐而言，關于如何認定當事人約定本金最高額的效力問題，部分法院徑直認定為按照債權最高額確定優(yōu)先受償范圍，否認本金最高額。(40)參見《北京市朝陽區(qū)人民法院(2013)朝民初字17104號民事判決書》。將最高額理解為本金最高額的法院則主要是從意思自治出發(fā)，認為最高額抵押擔保借款合同只約定了最高貸款額，從字面上只能理解為借款本金余額，顯然不包括利息、實現(xiàn)債權的費用等，而雙方又約定抵押擔保的范圍包括本金、利息及實現(xiàn)債權的費用，故根據(jù)雙方約定可以認定擔保人對本金、利息、實現(xiàn)債權的費用等債權總余額承擔擔保責任。(41)參見《山西省高級人民法院(2020)晉民終916號民事判決書》《山東省日照市中級人民法院(2019)魯11民初267號民事判決書》《北京市海淀區(qū)人民法院(2016)京0108民初3592號民事判決書》《天津市濱海新區(qū)人民法院(2016)津0116民初80164號民事判決書》等。而債權最高額的觀點在我國司法實務中占主流(42)參見柯澄川：《最高額抵押債權優(yōu)先受償?shù)姆秶?，《人民司法?019年第29期。，司法實務所持理由主要為：其一，《物權法》第203條第1款(現(xiàn)本條第1款)將最高額抵押之最高額明確規(guī)定為最高債權額，因債權包括主債權及其利息等，故從文義上理解，利息等亦應受最高債權額之約束(43)參見《湖北省高級人民法院(2017)鄂民終54號民事判決書》。；其二，設定最高債權額的立法目的旨在避免抵押人承擔無限責任，若利息等不計入最高額，則抵押人責任將無最高金額限制，有悖立法目的(44)參見魏星、丁曉雨：《最高額抵押擔保中“最高額”的司法認定——基于136份案例的實證分析》，《天津法學》2018年第3期。；其三，最高債權額不同于擔保范圍，前者系通過約定最高金額確定抵押擔保責任上限，后者系確定擔保物權所擔保的債權范圍，兩者不應混淆。(45)參見《福建省福州市中級人民法院(2018)閩01民終957號民事判決書》《湖北省高級人民法院(2017)鄂民終54號民事判決書》。

[18]從我國現(xiàn)行法來看，關于利息、罰金和違約金等債權是否包括在最高額抵押權所擔保的債權范圍內(nèi)，《民法典》并未明文規(guī)定，而是在《民法典擔保制度解釋》第15條第1款針對該問題作出了專門規(guī)定，明確了除當事人另有約定外，最高額擔保中的最高債權額，是指包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)的費用、實現(xiàn)債權或者實現(xiàn)擔保物權的費用等在內(nèi)的全部債權。從文義解釋上看，“最高債權額限度”原則上是“債權最高額”，但當事人可以約定為“本金最高額”。假設當事人明確約定最高債權額僅指本金最高額時，利息、違約金、損害賠償金、實現(xiàn)債權的費用等數(shù)額不計入最高債權額之中，但未辦理相應登記。有法院認為，根據(jù)《全國法院民商事審判工作會議紀要》第58條的規(guī)定，合同約定為本金最高債權額的，具有物權效力，可以對抗第三人。(46)參見《福建省高級人民法院(2020)閩民終1176號民事判決書》《最高人民法院(2019)最高法民終117號民事判決書》。而根據(jù)《民法典擔保制度解釋》第15條第2款，登記與約定不一致時，以登記優(yōu)先。因《民法典擔保制度解釋》為司法解釋，且生效時間晚于《全國法院民商事審判工作會議紀要》，應當適用《民法典擔保制度解釋》的規(guī)定。并且，因不動產(chǎn)抵押采登記生效主義，故當事人在辦理不動產(chǎn)最高額抵押權設立登記時，僅明確將最高債權額登記為本金最高額，才具有物權效力。(47)參見《最高人民法院(2020)最高法民終776號民事判決書》《最高人民法院(2019)最高法民終1636號民事判決書》。具言之，當?shù)盅贺敭a(chǎn)為不動產(chǎn)的，當事人約定了本金最高額，卻未登記為本金最高額時，超出登記的債權數(shù)額的部分僅具有債權效力，具有約束抵押權人與抵押人的法律效力，可就抵押財產(chǎn)變賣、拍賣的價款受償，但不具有優(yōu)先其他擔保物權人、一般債權人受償?shù)男ЯΑ?48)參見《江西省高級人民法院(2018)贛民初171號民事判決書》。當?shù)盅贺敭a(chǎn)為動產(chǎn)時，當事人在辦理最高額抵押權登記時，未明確將最高債權額登記為本金最高額的，超出登記的債權數(shù)額的部分具有物權效力，抵押權人有權就抵押財產(chǎn)變賣、拍賣的價款優(yōu)先受償，但不得對抗善意第三人。此處的“善意第三人”應當認定為對最高額抵押登記具有信賴利益，并對抵押財產(chǎn)具有第三人利益的，不知且不應知最高額抵押權的最高債權額為本金最高額的其他擔保物權人，而不包括其他一般債權人。所謂第三人利益，是指導致后順位擔保物權人實際優(yōu)先受償?shù)臄?shù)額可能減少。(49)參見武騰：《不動產(chǎn)最高額抵押權的變更——兼評指導案例95號》，《政治與法律》2020年第4期。這是由于動產(chǎn)抵押權的設立采登記對抗主義，即便當事人并未登記本金最高額，其抵押權已然設立，天然地具有優(yōu)先于一般債權人受償?shù)臋嗬?。由于涉及登記公示，于善意第三人而言，以登記的最高債權額確定債權人優(yōu)先受償?shù)姆秶?/p>

三、最高額抵押權的設立、變更與消滅

[19]《民法典》沒有直接規(guī)定最高額抵押權的設立規(guī)則，但作為抵押權的一種特殊類型，最高額抵押權的設立程序與一般抵押權的設立程序基本相同。依照《民法典》第424條的規(guī)定，應適用一般抵押權的設立規(guī)則，由抵押權人與抵押人訂立書面抵押合同后，當事人應就最高額抵押權的內(nèi)容辦理登記手續(xù)。此外，依照《民法典》第402、403條的規(guī)定，需要區(qū)別動產(chǎn)和不動產(chǎn)來判斷最高額抵押權的設立時間。

(一)最高額抵押合同條款之特殊性

[20]根據(jù)《民法典》第400條第2款的規(guī)定，抵押合同一般包括被擔保債權的種類，債務人履行債務的期限，抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量，擔保范圍等條款。但是對于最高額抵押合同而言，由于其所擔保的是不特定的債權，并且受到最高債權額的限制，故除了這些條款外，通常還包括兩項特殊條款：最高債權額和債權確定的原因或期日。

[21]首先，最高債權額的約定系最高額抵押權合同的必備條款。從《民法典》第420條規(guī)定“抵押權人有權在最高債權額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償”觀察，可得出如下結論：最高債權額是設立最高額抵押權的構成要件之一，設定最高額抵押權的合同必須在抵押合同內(nèi)約定最高債權額。最高債權額屬于合同必備條款，缺少該條款，最高額抵押合同并未成立。(50)參見《江蘇省高級人民法院(2015)蘇商撤終字第00001號民事判決書》。

[22]其次，關于債權確定期間的約定，債權確定期間也被稱之為“決算期”或“債權確定期日”，《民法典》將其表述為“債權確定期間”，指最高額抵押權所擔保的不特定債權確定之日。當事人一般會在最高額抵押合同中對該期間進行約定，但是決算期并不是最高額抵押合同的必要條款，它可以由當事人在事后達成補充協(xié)議或者根據(jù)法律規(guī)定(如《民法典》第423條第2項)、交易習慣確定。(51)參見金鉉善：《根抵當制度における日韓比較——日本民法と韓國民法改正案の比較を中心に》，《広島法學》第35卷第3號(2012年)。

[23]最后，關于最高額抵押合同與基礎合同之間的關系。最高額抵押權的設立以基礎法律關系的有效為前提，當基礎法律關系欠缺成立的必要事項或具備法定無效事由時，最高額抵押權并不成立。此外，最高額抵押合同的效力還應從合同目的與內(nèi)容本身出發(fā)加以判斷，但最高額抵押權未設立不應以此影響最高額抵押合同的效力(52)參見《湖北省高級人民法院(2018)鄂民終1292號民事判決書》。，這亦是《民法典》第215條區(qū)分原則的體現(xiàn)。(53)該條雖然是針對不動產(chǎn)物權登記與合同效力之間關系的規(guī)定，但亦可類推適用至動產(chǎn)物權。

(二)最高額抵押權設立登記之特殊性

1.最高額抵押權設立登記的一般規(guī)則

[24]如何登記最高額抵押中被擔保債權的種類和數(shù)額？不同于一般抵押權，最高額抵押權所擔保的是一定范圍內(nèi)的不特定連續(xù)債權，而不是具體、特定債權。當最高額抵押權設立后，確定期間屆至之前，這些具體、特定的債權可能因抵銷、清償、混同等而消滅，故而不能像一般抵押權那樣登記“被擔保債權的種類和數(shù)額”，而應當?shù)怯洰a(chǎn)生債權的基礎關系，如“因借款合同所生的債權”，或登記“當事人之間的現(xiàn)在及將來的一切債權”。因而，辦理最高額抵押權設立登記的，抵押人與抵押權人可在“被擔保債權的種類”登記欄目填寫基礎法律關系或概括最高額抵押權。

[25]如何登記最高額抵押中“債權確定期間”？債權確定期間并非是登記的必要事項。最高額抵押的債權確定期間僅具有確定最高額抵押權、使其轉化為一般抵押權的作用，并未對第三人明確抵押財產(chǎn)上的權利義務邊界產(chǎn)生影響，擔保的債權范圍與最高債權額已充分發(fā)揮警示和保護第三人的作用。(54)參見高圣平、申晨：《不動產(chǎn)抵押登記若干問題探討——從不動產(chǎn)統(tǒng)一登記條例出發(fā)》，《社會科學》2014年第5期。但如果當事人在最高額抵押合同中明確約定了債權確定期間，登記機構則應將其記載于登記簿，保護后順位抵押權人的信賴利益，為登記機構后面辦理最高額抵押權確定登記提供了判斷標準。(55)參見程嘯：《對〈房屋登記辦法〉中房屋最高額抵押權設立登記的理解》，《中國房地產(chǎn)》2008年第8期。另外，決算期不同于債務人履行債務的屆滿期(56)參見《最高人民法院(2019)最高法民終377號民事判決書》《最高人民法院(2019)最高法民終124號民事判決書》。，前者是抵押權人與抵押人約定的最高額抵押權擔保的債權數(shù)額確定時點，該數(shù)額是清算、結算擔保期間內(nèi)所產(chǎn)生的數(shù)個具體債權的結果(57)在不動產(chǎn)抵押權登記申請表中，最高額抵押權“債權確定期間”與“債務履行期限”共用同一登記欄目，借鑒不動產(chǎn)抵押登記的規(guī)定，辦理動產(chǎn)最高額抵押權設立登記的，抵押人與抵押權可參考不動產(chǎn)登記在“債務人履行債務的期限”登記欄目填寫債權確定期間。，而后者是具體債權中債權人與債務人約定的債務人遲延履行的起算點。(58)參見我妻榮：《我妻榮民法講義III 新訂擔保物權法》，北京：中國法制出版社，2008年，第423-424頁、第427頁。二者雖有牽連，但非一一對應的關系，最高額抵押權決算期屆至，債務履行期未必屆至。并且，最高額抵押合同的當事人可以在債權確定期間外另行約定債權清償期。(59)參見曹士兵: 《中國擔保諸問題的解決與展望》，北京：中國法制出版社，2001年，第266頁。

[26]如何平衡當事人意思自治與公示公信原則之間的關系素來是物權法領域內(nèi)爭議最大的問題之一。(60)參見申衛(wèi)星：《物權法定與意思自治——解讀我國〈物權法〉的兩把鑰匙》，《法制與社會發(fā)展》2013年第5期。根據(jù)《民法典擔保制度解釋》第15條第2款的規(guī)定，登記的最高債權額與當事人約定的最高債權額不一致的，人民法院應當依據(jù)登記的最高債權額確定債權人優(yōu)先受償?shù)姆秶?。由此可知，就最高債權額登記與約定不一致的情況下，最高人民法院采取登記效力優(yōu)先于當事人意思自治的態(tài)度。那么，如何銜接《民法典》及《民法典擔保制度解釋》與登記制度的相關規(guī)定，便成為立法與實務中應當重點解決的問題。

2.不動產(chǎn)最高額抵押權的設立登記

[27]不動產(chǎn)作為抵押物辦理登記的手續(xù)與其他財產(chǎn)作為抵押物辦理登記的手續(xù)有所差異。抵押物為不動產(chǎn)的，辦理首次登記應當依照《民法典》第210條的規(guī)定，由當事人到不動產(chǎn)所在地的登記機構辦理最高額抵押權的首次登記。同時，根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第71條，當事人辦理最高額抵押權的設立登記應當持不動產(chǎn)權屬證書、最高額抵押合同與一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生債權的合同或者其他登記原因材料等必要材料。將最高額抵押權設立前已經(jīng)存在的債權轉入最高額抵押擔保的債權范圍的，還應當提交已存在債權的合同以及當事人同意將該債權納入最高額抵押權擔保范圍的書面材料。因最高額抵押所擔保的是不特定債權，為充分落實公示公信原則，保護善意第三人的信賴，不動產(chǎn)登記系統(tǒng)要求當事人提供一定期間內(nèi)將要發(fā)生的債權的合同或其他登記原因的材料用以確認最高額抵押的擔保范圍。所謂“其他登記原因”應當理解為除基于法律行為而生的債權之外能產(chǎn)生債權債務的基礎關系，如侵權之債、不當?shù)美畟龋\然，實踐中因非法律行為所生之債甚少設立最高額抵押權。

[28]因不動產(chǎn)最高額抵押權的設立采登記生效主義，若當事人未對不動產(chǎn)最高額抵押權進行登記，則不發(fā)生設立不動產(chǎn)最高額抵押權的法律效力，而若當事人并未就最高債權額進行登記，自然也就無法判斷最高額抵押權所擔保債權限度，此時應認定最高額抵押權并未設立。有學者提出，辦理最高額抵押權設立登記時不確定最高債權額的，應當認定辦理的是一般抵押權登記，而非最高額抵押權登記。(61)參見高圣平、申晨：《不動產(chǎn)抵押登記若干問題探討——從不動產(chǎn)統(tǒng)一登記條例出發(fā)》，《社會科學》2014年第5期。然而，由于此時所擔保的債權并不具有確定性，不滿足一般抵押權所要求的抵押權從屬于主債權的要件，當事人也并未有設立一般抵押權的合意，不應認為當事人設立的是一般抵押權登記。(62)參見《最高人民法院(2019)最高法民終253號民事判決書》。

[29]此外，最高額抵押合同所記載的事項與登記的事項不一致時如何處理？根據(jù)《民法典》第209條第1款以及《民法典擔保制度解釋》第47條，似應認為在最高額抵押合同所約定的內(nèi)容與抵押登記記載的債權數(shù)額不一致時，抵押權人不能就超出登記的部分享有抵押權。

[30]司法實踐中的處理方式包括：第一種以合同約定為準。在《民法典》頒布實施前，有法院認為《擔保法解釋》第61條所稱的“登記記載的內(nèi)容”應被解釋為關于抵押物的客觀記載，而并非所擔保債權數(shù)額，在實際登記的擔保債權數(shù)額超出合同約定的最高額時，應以雙方在合同中的合意內(nèi)容為準。尤其是在糾紛并未涉及其他抵押權人或者普通債權人，而僅限于抵押人和抵押權人之間時，鑒于抵押合同本身就是抵押人和抵押權人之間的合意，兩者自然應當受到彼此之間的契約的約束。(63)參見《最高人民法院(2019)最高法民申662號民事裁定書》《湖北省高級人民法院(2018)鄂民終904號民事判決書》。第二種采登記對抗主義，當涉及第三人時，出于對善意第三人的信賴保護，以及更好地維護交易秩序和交易安全，合同記載的債權數(shù)額顯然也須經(jīng)登記方可產(chǎn)生對抗效力。(64)參見柯澄川：《最高額抵押債權優(yōu)先受償?shù)姆秶罚度嗣袼痉ā?2019年第29期。第三種采登記生效主義，不動產(chǎn)物權變動應以登記為準(65)參見《最高人民法院(2020)最高法民終118號民事判決書》(一審部分)。，最高額抵押合同中有所約定但未辦理抵押登記的部分仍具有債權效力，在不涉及善意第三人的利益時，抵押權人有權按照合同約定的債權數(shù)額就抵押財產(chǎn)實現(xiàn)其債權。但此時債權人對未辦理抵押登記的部分并不享有抵押權，僅能主張債權請求權。(66)參見《福建省高級人民法院(2017)閩民終879號民事判決書》。

[31]采第一種觀點和第二種觀點的法院均忽視了公示具有設立物權的積極效力，突破了我國法中不動產(chǎn)物權變動模式。由于不動產(chǎn)物權變動采登記生效主義，未登記的債權額并不具備物權效力，自然應以登記記載的債權額為準。對于《民法典擔保制度解釋》第15條第2款之規(guī)定，也應當按照上述邏輯進行解釋和適用。

3.動產(chǎn)最高額抵押權的設立登記

[32]因我國并無統(tǒng)一的行政法規(guī)、部門規(guī)章用以解決實踐中動產(chǎn)抵押登記問題，下文主要以動產(chǎn)抵押登記為基礎，以不動產(chǎn)與動產(chǎn)登記的區(qū)別為辨析，結合動產(chǎn)抵押登記的特殊性質(zhì)，淺析動產(chǎn)最高額抵押權設立登記的特殊問題。(67)《動產(chǎn)抵押登記辦法》已于2021年1月1日失效(見2020年12月31日國家市場監(jiān)督管理總局頒布的《國家市場監(jiān)督管理總局關于修改和廢止部分規(guī)章的決定》)。《動產(chǎn)抵押登記辦法》中并未對動產(chǎn)最高額抵押權設立、變更登記作出特殊規(guī)定，考慮到現(xiàn)行有效行政法規(guī)、部門規(guī)章未對動產(chǎn)抵押登記問題進行規(guī)定，本文將參照《動產(chǎn)抵押登記辦法》的相關規(guī)定。

[33]根據(jù)《市場監(jiān)管總局辦公廳關于開展全國市場監(jiān)管動產(chǎn)抵押登記業(yè)務系統(tǒng)應用試點工作的通知》所附動產(chǎn)抵押登記書的內(nèi)容，應當包括以下幾項：抵押人及抵押權人名稱(姓名)、住所地、證件號碼；代理人名稱(姓名)、證件號碼以及授權信息；被擔保債權的種類和數(shù)額、擔保的范圍、債務人履行債務的期限；抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量 、質(zhì)量 、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬；抵押人、抵押權人簽字或者蓋章等屬于動產(chǎn)抵押登記的必填事項。根據(jù)《動產(chǎn)抵押登記辦法》第10條，反擔保及最高額抵押登記適用一般動產(chǎn)抵押登記的相關規(guī)定。然而，最高額抵押登記與一般動產(chǎn)抵押登記有較大區(qū)別，如此簡單化的制度設計無法應對實踐中有關動產(chǎn)最高額抵押登記的復雜問題，最大的問題便是如何在動產(chǎn)抵押登記簿登記最高額抵押事項。

[34]首先，如何登記動產(chǎn)最高額抵押中“最高債權額”？動產(chǎn)最高額抵押權因動產(chǎn)最高額抵押合同的成立生效而設立，故動產(chǎn)登記簿中未記載動產(chǎn)最高額抵押權、未記載動產(chǎn)最高額抵押權所擔保的最高債權數(shù)額時，并不影響最高額抵押權的設立。動產(chǎn)抵押登記簿并不存在填寫“最高債權額”專屬位置?！白罡邆鶛囝~”是抵押權人基于最高額抵押權所得優(yōu)先受償?shù)淖罡邆鶛鄶?shù)額，它是抵押人對標的物交換價值支配范圍的限定，是最高額抵押權區(qū)別于一般抵押權的重要特征之一。在動產(chǎn)登記簿上已進行最高額抵押權登記的情況下，若第三人并不滿足《民法典》第404條所規(guī)定的正常經(jīng)營買受人所應具備的條件，則即便第三人無法得知最高債權額，仍應知該抵押財產(chǎn)上存在抵押權，無法認定其為善意。當然，因?qū)嵺`登記程序愈發(fā)完善，當事人通常無法在不確定最高債權額的前提下成功辦理最高額抵押權的設立登記。未登記的債權額雖具有物權效力，但不得對抗善意第三人。所謂“善意第三人”是指基于信賴登記的內(nèi)容而受讓該抵押財產(chǎn)的第三人或在該財產(chǎn)上設立用益物權、擔保物權的第三人，不包括一般債權人。

[35]其次，動產(chǎn)最高額抵押權設立登記的效力如何？根據(jù)《民法典》第403、422條的規(guī)定，動產(chǎn)最高額抵押權采登記對抗主義，動產(chǎn)最高額抵押權自抵押合同生效時設立，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。善意第三人是指對登記享有第三人利益，不知且不應知該抵押財產(chǎn)上具有動產(chǎn)最高額抵押權，同一動產(chǎn)抵押財產(chǎn)上的后順位擔保物權人。第三人利益是指可能會導致后順位擔保物權人實際優(yōu)先受償?shù)臄?shù)額可能減少，超出其判斷抵押財產(chǎn)的剩余價值的預期，但這種數(shù)額的減少并非在其應當承擔的風險范圍內(nèi)。(68)參見武騰：《不動產(chǎn)最高額抵押權的變更——兼評指導案例 95 號》，《政治與法律》2020年第4期。主債務人未依約履行債務的，屬于后順位擔保物權人可預見的范圍，而后不斷產(chǎn)生的利息、補償性違約金與損害賠償金等仍屬于后順位抵押權人與其他債權人所能預見的風險。

(三)現(xiàn)存?zhèn)鶛嗉{入最高額抵押擔保的債權范圍是否需要登記？

[36]根據(jù)《民法典》第420條第2款的規(guī)定，當事人可以合意將設立最高額抵押權之前已經(jīng)存在的債權納入最高額抵押權所擔保的債權范圍。按照《民法典》第422條，在最高額抵押所擔保的債權確定之前，當事人可以協(xié)議變更債權確定期間、債權范圍、最高債權額，第420條第2款所規(guī)范的對象是否為《民法典》第422條所涵攝？《民法典》第422條為最高額抵押權變更規(guī)則，最高額抵押權的變更包括不同類型，具體可分為擔保債權范圍的變更、擔保債權的繼受、擔保債權對應的債務承擔、最高額抵押權的讓與、最高額抵押權的繼承、共有最高額抵押權。(69)參見王澤鑒：《民法物權》，北京：北京大學出版社，2010年，第499-500頁。而《民法典》第420條第2款分為以下三種情形：(1)最高額抵押權設立時將已經(jīng)存在的債權納入最高額抵押權擔保范圍；(2)最高額抵押權設立后將已經(jīng)存在的債權納入最高額抵押權擔保范圍；(3)最高額抵押決算期屆至時將已經(jīng)存在的債權納入最高額抵押權擔保范圍。第三種情形可被解釋為一般抵押權的設立，不屬于《民法典》第420條第2款、第422條涵攝范圍。根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第73條，在最高額抵押權所擔保債權的確定期間到來之后，最高額抵押權所擔保的債權已經(jīng)確定，最高額抵押權實質(zhì)上已經(jīng)轉變?yōu)橐话愕盅簷啵斒氯撕弦鈱⒃谧罡哳~抵押權設立之前的債權納入最高額抵押擔保范圍的情況下，不動產(chǎn)登記機構應當辦理的是一般抵押權的變更登記。第一種、第二種情形似屬于《民法典》第420條第2款與第422條規(guī)制對象的交叉重疊部分。(70)參見程嘯：《擔保物權研究》，第576頁。最高人民法院指導案例第95號認為，最高額抵押權設立時所擔保的具體債權一般尚未確定，基于尊重當事人意思自治原則，《物權法》第203條第2款對前款作了但書規(guī)定，即允許經(jīng)當事人同意，將最高額抵押權設立前已經(jīng)存在的債權轉入最高額抵押擔保的債權范圍，但此并非重新設立最高額抵押權，也非《物權法》第205條的最高額抵押權變更的內(nèi)容。其不屬于債權范圍的變更。(71)參見《安徽省高級人民法院(2014)皖民二終字第00395號民事判決書》。反對觀點則認為，指導案例第95號中涉及的既存?zhèn)鶛嗟霓D入，屬于最高額抵押權的變更。最高額抵押權設立時，若現(xiàn)存的某項特定債權產(chǎn)生時間先于最高額抵押權設立之時，當事人另行約定使該特定債權成為被擔保債權的，就是將擔保的債權范圍進行變更和擴展，將其定性為債權范圍的變更應無疑問。(72)參見武騰：《不動產(chǎn)最高額抵押權的變更——兼評指導案例95號》，《政治與法律》2020年第4期。事實上，最高額抵押權設立時、設立后，當事人合意將非原擔保范圍的債權納入至最高額抵押擔保范圍，或最高額抵押權設立后、屬擔保的債權經(jīng)當事人合意排除最高額抵押擔保范圍的，屬于《民法典》第422條所言的“變更債權范圍”。

[37]無論是第一種情形還是第二種情形，問題在于，將已經(jīng)存在的債權納入最高額抵押權擔保的債權范圍時，是否應當辦理相應的登記才能發(fā)生物權效力？由于登記對動產(chǎn)最高額抵押權、不動產(chǎn)最高額抵押權的意義存在差異，以下對動產(chǎn)最高額抵押權、不動產(chǎn)最高額抵押權分別進行討論。

[38]動產(chǎn)抵押采取登記對抗主義，即便未辦理登記，最高額抵押權的設立不受影響，在動產(chǎn)作為抵押財產(chǎn)的場景下，探討現(xiàn)存?zhèn)鶛嗉{入最高額抵押擔保的債權范圍似乎并無太大意義，但實則不然，在動產(chǎn)最高額抵押權擔保場合下，若將最高額抵押權設立前已產(chǎn)生的債權納入最高額抵押權擔保范圍之內(nèi)，在未辦理登記的背景下，后順位擔保物權人基于對登記簿的信賴，將會認定抵押人僅對特定期間內(nèi)所發(fā)生的債權為債權人提供擔保，即便債權人主張應以抵押財產(chǎn)擔保最高額抵押權設立前所產(chǎn)生的債權，但基于保護后順位擔保物權人的信賴，抵押財產(chǎn)所擔保債權數(shù)額仍應以登記簿所記載的最高額抵押權所擔保的債權期間為標準，否則，對于最高額抵押權設立前產(chǎn)生的債權，將可能因債務不履行時間的延長，而使得最高額抵押權所擔保的債權數(shù)額過多，加重抵押財產(chǎn)及抵押人的負擔，使得后順位擔保物權人可主張優(yōu)先受償范圍減少。而只有在辦理登記的場合下，才可按照最高額抵押權設立之前所產(chǎn)生債權的損害賠償標準計算可得到最高額抵押權所擔保的債權范圍?；蛴姓撜咛岢?，在動產(chǎn)最高額抵押權場合下，即便所納入的最高額抵押權設立之前產(chǎn)生的債權未經(jīng)登記，但只要債權人總的債權數(shù)額并未超過最高額，便不發(fā)生損害后順位擔保物權人利益的問題。這一主張欠缺合理性，對于后順位擔保物權人而言，其所享有的信賴并不僅僅止于對最高債權額的信賴，還包括對最高額抵押權擔保一定期間內(nèi)的債權的信賴，尤其是在承認概括最高額抵押權的背景下，通過最高額抵押權擔保一定期間范圍內(nèi)的債權來減輕抵押財產(chǎn)所承受的債務負擔，具有必要性。

[39]值得注意的是，由于動產(chǎn)最高額抵押權奉行登記對抗主義，即便尚未對動產(chǎn)最高額抵押權進行登記，動產(chǎn)最高額抵押權也會因最高額抵押權合同的生效而設立，問題就在于，在動產(chǎn)最高額抵押權尚未登記時，其他的擔保物權人是否享有此種信賴？對此應區(qū)分三種情形：首先，在一般抵押權與動產(chǎn)最高額抵押權均未登記時，按照《民法典》第414條，此時所有的抵押權人均應按照債權比例受償，并不存在一般抵押權人可值得保護的信賴利益。其次，若其他擔保物權為質(zhì)權，在動產(chǎn)最高額抵押權未登記時，按照《民法典》第415條規(guī)定，此時質(zhì)權優(yōu)先于動產(chǎn)最高額抵押權得到實現(xiàn)，既然質(zhì)權優(yōu)先受償順位先于動產(chǎn)最高額抵押權，此時質(zhì)權人的信賴利益已經(jīng)得到了完全保障。再次，對于動產(chǎn)之上的留置權而言，我國法中的留置權優(yōu)先受償順位優(yōu)先于意定擔保物權，留置權人的信賴保護在此亦不成為問題。

[40]因此，在將最高額抵押權設立前已存在債權轉入被擔保債權但未辦理登記時，對后順位抵押權人的信賴保護問題主要存在于動產(chǎn)最高額抵押權已經(jīng)登記，而一般抵押權尚未登記的場合，后順位抵押權既可能未辦理登記，也可能登記時間晚于動產(chǎn)最高額抵押權登記時間，無論是未辦理登記還是在后辦理登記，其共同特征均在于抵押權順位劣后于動產(chǎn)最高額抵押權，若已存在債權轉入被擔保債權范圍未經(jīng)登記，便存在損害后順位抵押權人利益的問題。故而，在將最高額抵押權設立前所產(chǎn)生的債權納入最高額抵押權擔保范圍時，只有經(jīng)過登記方才發(fā)生對抗善意第三人的效力，否則，就僅僅在動產(chǎn)最高額抵押權當事人之間發(fā)生效力。

[41]不動產(chǎn)最高額抵押場合下，現(xiàn)存?zhèn)鶛嗉{入擔保范圍的，是否屬于變更登記的必要事項。鑒于此前的《物權法》第14條和如今的《民法典》第214條均規(guī)定，“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力”，現(xiàn)存?zhèn)鶛嗉{入不動產(chǎn)最高額抵押權擔保的債權范圍作為對最高額抵押權的變更，似乎須經(jīng)登記方可生效。與此同時，在不動產(chǎn)作為抵押財產(chǎn)的場合，依據(jù)《不動產(chǎn)登記條例實施細則》第71條第2款，當事人合意將最高額抵押權設立前已存在債權轉入最高額抵押擔保的債權范圍，屬于最高抵押權設立登記的必要記載事項。

[42]對此，有學者持否定態(tài)度，認為當事人合意將最高額抵押權設立前已存在債權轉入最高額抵押擔保的債權范圍，不屬于最高額抵押權設立登記的必要記載事項。主要理由在于，首先，從登記制度的目的進行考察，對最高額抵押權變更進行登記的主要目的就是為了保護不特定第三人的合理利益，但債權范圍的變更、債權范圍變更是否登記不會對不特定第三人的信賴產(chǎn)生影響。(73)參見武騰：《不動產(chǎn)最高額抵押權的變更——兼評指導案例95號》，《政治與法律》2020年第4期。其次，由于對最高債權額已辦理了首次登記，最高額抵押權的設立已經(jīng)公示并具有對世效力，故即便當事人合意將已經(jīng)存在的債權納入最高額抵押擔保范圍而未辦理登記的，如果債權加入后的被擔保債權總額未超過最高債權額，最高額抵押權人亦能在最高債權額內(nèi)優(yōu)先受償，債權的納入是否進行登記對利害關系人的利益不生影響。(74)參見程嘯：《擔保物權研究》，第576頁。由此，債權范圍的變更與是否登記無關。

[43]司法實踐中，對現(xiàn)存?zhèn)鶛噢D入最高額抵押擔保的債權范圍是否需要登記這一問題的認識，在最高人民法院指導案例第95號頒布前后存在著變化。該指導案例未頒布前，支持現(xiàn)存?zhèn)鶛嗉{入屬于擔保債權范圍變更并應進行變更登記系法院常采的主張。(75)參見《江蘇省高級人民法院(2014)蘇商終字第0332號民事判決書》《江蘇省南京市中級人民法院(2013)寧商初字第123號民事判決書》《福建省高級人民法院(2017)閩民終939號民事判決書》。最高人民法院指導案例第95號則認為，當事人另行達成協(xié)議將最高額抵押權設立前已經(jīng)存在的債權轉入該最高額抵押擔保的債權范圍，只要轉入的債權數(shù)額仍在該最高額抵押擔保的最高債權額限度內(nèi)，即使未對該最高額抵押權辦理變更登記手續(xù)，該最高額抵押權的效力仍然及于被轉入的債權，但不得對第三人產(chǎn)生不利影響，基于尊重當事人意思自治原則，允許經(jīng)當事人同意，將最高額抵押權設立前已經(jīng)存在的債權轉入最高額抵押擔保的債權范圍，此并非重新設立最高額抵押權，也非《物權法》第205條規(guī)定的最高額抵押權變更的內(nèi)容。同理，當事人將最高額抵押權設立前已存在債權轉入最高額抵押擔保的債權范圍，不是最高額抵押權設立登記的他項權利證書及房屋登記簿的必要記載事項，故亦非應當申請最高額抵押權變更登記的法定情形。(76)參見《安徽省高級人民法院(2014)皖民二終字第00395號民事判決書》。

[44]第95 號指導案例出臺之后，司法實務中多數(shù)法院對此類案件也多改采否定說。但須強調(diào)的是，法院的觀點仍強調(diào)應考慮第三人的利益。有法院認為，一般而言，對于債權轉入應該在最高額抵押合同中予以約定，并且應進行對外具有公示效力的抵押物登記。(77)參見《浙江省杭州市中級人民法院(2019)浙01民終9214號民事判決書》。在司法實踐中，法院雖然對當事人另行達成協(xié)議將最高額抵押權設立前已經(jīng)存在的債權轉入最高額抵押擔保的債權范圍，而未辦理最高額抵押權變更登記手續(xù)，只要轉入的債權數(shù)額仍在該最高額抵押擔保的限度內(nèi)也予認可，但往往會認為該筆債權納入最高額抵押擔保范圍只在雙方之間發(fā)生效力，不應對基于抵押登記公示信賴的第三人產(chǎn)生不利影響。(78)參見《浙江省臺州市中級人民法院(2019)浙10民終1964號民事判決書》。

[45]從解釋論上看，現(xiàn)存?zhèn)鶛噢D入最高額抵押擔保的債權范圍，不需要經(jīng)過登記亦發(fā)生物權效力，僅不能對抗善意第三人。第一，從《免費的》第420條的文義解釋上來看，已經(jīng)存在的債權可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍，并無基礎關系的限制，僅需要滿足的條件是：必須由當事人合意，即經(jīng)過抵押權人與抵押人的同意，只有當事人雙方同意債權轉入，已經(jīng)存在的債權才可轉入最高額抵押擔保的債權范圍。(79)參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》下，第1150頁。第二，從體系上來看，我國立法也并不強制要求現(xiàn)存?zhèn)鶛嗉{入最高額抵押擔保的債權范圍需要進行登記。(80)參見《最高人民法院(2021)最高法民申3450號民事裁定書》。按照《民法典》第209條的規(guī)定來看，不動產(chǎn)物權采登記生效主義，第402條確立的不動產(chǎn)抵押權自登記時設立，該規(guī)定適用于不動產(chǎn)抵押權和不動產(chǎn)最高額抵押權的設立階段，但是對于最高額抵押權變更是否登記，我國《民法典》并沒有特別規(guī)定。在立法者未對最高額抵押權變更的模式另作規(guī)定的情況下，從規(guī)范目的上解釋可知，對最高額抵押所擔保債權范圍的變更施加嚴格限制，要求必須以登記為生效要件，將導致最高額抵押失去債權進出靈活簡便的優(yōu)勢，同時還會導致當事人支出費用增加、不動產(chǎn)登記工作加重等弊端。第三，由于最高債權額已辦理了登記，最高額抵押權的設立已經(jīng)具備公示效力，即便當事人合意將已經(jīng)存在的債權納入最高額抵押擔保范圍而未辦理登記，若債權加入后的被擔保債權總額未超過最高債權額，最高額抵押權人亦能在最高債權額內(nèi)優(yōu)先受償(81)參見《湖北省高級人民法院(2016)鄂民終1168號民事判決書》。，并且，根據(jù)《民法典》第422條的規(guī)定，最高額抵押擔保的債權確定前，抵押權人與抵押人可以通過協(xié)議變更債權范圍，但變更的內(nèi)容不得對其他抵押權人產(chǎn)生不利影響。(82)參見程嘯：《擔保物權研究》，第576頁。這是因為，最高額抵押權設立后，抵押權人僅在最高額范圍內(nèi)可主張實現(xiàn)抵押權，并未超出后順位抵押權人對于自己抵押權實現(xiàn)的可預見性和可期待性。若債權加入后導致被擔保之債權總額超過最高債權額，則逾越之債權并不屬于最高額抵押權擔保的范疇。(83)參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典物權編解讀》，北京：中國法制出版社，2020年，第731頁。第四，如同上文探討將既存?zhèn)鶛噢D入動產(chǎn)最高額抵押權所擔保債權范圍時所言，若將既存?zhèn)鶛噢D入不動產(chǎn)最高額抵押權所擔保債權范圍，在未經(jīng)登記的情形下，便發(fā)生對抗善意第三人的效力，則將損害善意第三人的信賴利益。

(四)最高額抵押權涂銷登記之特殊性

[46]對于一般抵押權而言，在抵押權人所享有的債權完全得到清償后，抵押人便可請求涂銷抵押權的登記，在債權人債權尚未完全得到清償之前，無論是作為債務人的抵押人，還是作為第三人的抵押人，均無法請求涂銷抵押權的登記。然而，最高額抵押權相較于一般抵押權的特殊性在于：最高額抵押權僅在最高債權額范圍內(nèi)擔保債權人的債權得以實現(xiàn)。從這一點出發(fā)，所得到的結論似乎便是：只要債權人在最高債權額范圍內(nèi)實現(xiàn)了擔保物權，抵押人便可請求涂銷抵押登記。這種處理模式是否合理？

[47]在作為第三人的抵押人在最高債權額限度內(nèi)清償債務后，此時抵押人請求涂銷最高額抵押權的登記有其正當性。作為第三人的抵押人通過為債權人提供最高額抵押，使得債權人債權無法實現(xiàn)的風險降低，但作為第三人的抵押人為債權人提供最高額抵押時，其真實意思是僅僅在最高債權額范圍內(nèi)擔保債權人債權得以實現(xiàn)，在作為第三人的抵押人在最高債權額范圍內(nèi)清償債務后，若否定抵押人請求涂銷最高額抵押權登記的權利，將意味著作為第三人的抵押人承擔超出最高債權額范圍的擔保責任，不符合作為第三人的抵押人在提供最高額抵押權擔保時的真實意思，使得其承受過重債務負擔，并不合理。因而，在作為第三人的抵押人在最高債權額范圍內(nèi)清償債務后，便應賦予其請求涂銷最高額抵押權登記的權利。

[48]當作為債務人的抵押人在最高債權額限度內(nèi)清償債務、但并未清償一定期間內(nèi)基于特定基礎關系所產(chǎn)生的全部債務時，抵押人請求涂銷最高額抵押權登記不具有正當性。若作為債務人的抵押人僅在最高債權額范圍內(nèi)清償債務，而未清償所負全部債務，此時仍賦予作為債務人的抵押人請求涂銷最高額抵押權登記的權利，將會形成的局面是：即便是對于作為債務人的抵押人而言，其也僅可通過清償部分債務而消滅高額抵押權，但債務清償本就體現(xiàn)為債務人的義務，其正常履行債務的行為卻使得抵押權人喪失最高額抵押權，并不具有正當性。(84)比較法上可參見韓國、日本類似的處理方式。參見金鉉善：《根抵當制度における日韓比較——日本民法と韓國民法改正案の比較を中心に》，《広島法學》第35卷第3號(2012年)。我國理論界也認為，基于抵押權的不可分性，只有當債務人清償全部債務后，才可使得最高額抵押權歸于消滅。(85)參見崔建遠：《中國民法典釋評(物權編)》下卷，第439-440頁。

四、最高額抵押權的優(yōu)先受償范圍與順序

[49]早在《民法典》起草過程中，對于《民法典》是否有必要規(guī)定最高額抵押權人優(yōu)先受償范圍產(chǎn)生較大爭議。有學者建議在該條第1款后增加“債權利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不超過最高額范圍的，亦屬抵押權的擔保范圍”的規(guī)定。(86)參見《民法典立法背景與觀點全集》編寫組編：《民法典立法背景與觀點全集》，第162頁?！睹穹ǖ洹凡⑽磳Υ俗鞒龌貞?，而最高人民法院在其頒布的《民法典擔保制度解釋》第15條第1款指明，除當事人另有約定外，最高額擔保中的最高債權額，是指包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)的費用、實現(xiàn)債權或者實現(xiàn)擔保物權的費用等在內(nèi)的全部債權。

(一)意思自治的優(yōu)先適用

[50]《民法典擔保制度解釋》第15條第1款是意思自治原則的體現(xiàn)，擔保范圍屬于當事人可以自行約定的任意性規(guī)范，當事人可以約定排除利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)的費用、實現(xiàn)債權或者實現(xiàn)擔保物權的費用等一項或幾項由主債權衍生的附隨債權。

(二)主債權

[51]是否限制主債權，歷來存在爭議。其中，關于最高額抵押權所擔保的主債權范圍是否存在限制，涉及是否承認概括最高額抵押權的問題。概括最高額抵押權是指抵押權人與抵押人，不將擔保債權的產(chǎn)生基礎限制于某一基礎法律關系，而是將其之間所發(fā)生的將來的所有債權，均在最高額內(nèi)予以擔保的最高額抵押權。(87)參見謝在全：《民法物權論》下，第348頁。

[52]對于該問題目前存在三種立法模式(88)參見許明月：《抵押權制度研究》，北京：法律出版社，1998年，第431-432頁；鳥谷部茂：《わが國における根抵當権の生成·比較·行方》，《広島法學》第39卷第3號(2016年)。：一是嚴格限制主義，即嚴格限制最高額抵押擔保的債權范圍?！段餀喾ā奉C布之前，我國《擔保法》第60條即采此模式。(89)參見宋耀紅、李國勇：《對完善我國最高額抵押制度的思考》，《政法學刊》2000年第2期。二是一般限制主義，即僅對最高額抵押權擔保的債權范圍進行較為寬泛的限制?！度毡久穹ǖ洹芳床纱四Ｊ?。(90)參見金鉉善：《根抵當制度における日韓比較——日本民法と韓國民法改正案の比較を中心に》，《広島法學》第35卷第3號(2012年)；許明月：《抵押權制度研究》，第426-432頁。三是無限制主義，德國和瑞士即采此模式，債權人與債務人在將來一定期間內(nèi)所發(fā)生的任何債權均可以設定最高額抵押權，法律對其是否須產(chǎn)生于特定基礎法律關系并無限制。(91)參見Lieder, Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl., §1190 Rn. 5. 德國和瑞士關于最高額抵押權的規(guī)定，參見《德國民法典》第1190條、《瑞士民法典》第794條。此種立法模式顯然是對概括最高額抵押權的承認?？隙ǜ爬ㄗ罡哳~抵押權的觀點認為，即便被擔保的債權無法確定，但只要受到擔保的最高債權額確定，就不至于對第三人造成損害。(92)參見鳥山泰志：《抵當本質(zhì)論の再考序説(3)》，《千葉大學法學論集》第24卷第2號(2009年)。

[53]我國《擔保法》采用嚴格限制主義多被批評適用范圍太過于狹窄(93)參見任爾昕、周林彬：《擔保物權制度若干問題的法律經(jīng)濟學考察》，《甘肅政法學院學報》1999年第3期。，既無法滿足實踐需求，也不符合鼓勵交易原則，因而《物權法》立法之時未保留《擔保法》第60條，而是將債權規(guī)定為“一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權”?！睹穹ǖ洹返?20條繼承了《物權法》第203條的規(guī)定，沒有保留《擔保法》第60條中對最高額抵押權適用合同類型的嚴格限制也被認為是合理的。(94)參見崔建遠：《最高額抵押權的爭議問題及其解決》，《國家檢察官學院學報》2017年第7期?！睹穹ǖ洹返?20條并未像日本民法那樣，將最高額抵押權擔保的債權明確限定于基于某些基礎法律關系產(chǎn)生的債權，而是定義為“一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權”。《民法典》第420條并沒有正面回應概括最高額抵押權的法律地位，是否承認概括最高額抵押權仍有爭議。

[54]理論界認為我國不承認概括最高額抵押權的觀點主要包括：首先，最高額抵押權雖然是為將來發(fā)生的債權設定擔保，但仍然須符合抵押權的從屬性要求，即對于基礎法律關系的從屬性。(95)參見程嘯：《擔保物權研究》，第565頁。而概括最高額抵押權擔保的則是抵押權人對債務人的所有債權，最高額抵押權不從屬于一個明確的基礎關系，違反最高額抵押的從屬性。(96)參見自溫世揚、廖煥國：《物權法通論》，北京：人民法院出版社，2005年，第666頁。其次，概括最高額抵押權使得抵押物在最高額范圍內(nèi)不受限制，無法保護抵押權人或后順位抵押權人等利害關系人的利益。否定概括最高額抵押權，能最大限度地避免抵押權人惡意收購債權的行為，能盡量地提高后順位抵押權人和一般債權人對抵押物“剩余價值”的預測可能性。(97)參見孫鵬、王勤勞：《最高額抵押法律適用問題研究》，《甘肅政法學院學報》2009年第5期。如果承認概括最高額抵押權的效力，在第三人提供擔保的情形下，由于第三人對其擔保的債權范圍難以預估，將會違背抵押物上擔保人的本意。而且，不受限的債權將使抵押物上的債權過分膨脹，影響抵押人的融資，對抵押物上的其他抵押權人和債權人也同樣不利。(98)參見謝在全：《最高額抵押權擔保債權范圍之研究》，《民法七十年之回顧與展望紀念論文集(三)》，北京：中國政法大學出版社，2002年，第6頁；謝在全：《民法物權論》下，第348頁；周友軍：《最高額抵押制度的若干疑難問題》，《南都學壇(人文社會科學學報)》2008年第6期。既然《民法典》第420條將最高額抵押擔保的債權限定為“一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權”，則債權必須是基于特定的法律關系而連續(xù)產(chǎn)生，而不是指債權人和債務人之間發(fā)生的任何債權債務關系。(99)參見程嘯：《擔保物權研究》，第563頁；楊?。骸蹲铙{額抵押權行使期間的確定與計算》，《私法研究》2020年第1期。

[55]但上述理由并非無懈可擊：其一，即使當事人約定設立概括最高額抵押權并予以登記，此時最高額抵押權的從屬性仍未被打破，最高額抵押權仍擔保的是一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權，脫離一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權的存在，最高額抵押權自然無法設立，這與最高額抵押權擔?；谏形窗l(fā)生的特定交易關系所產(chǎn)生的債權并無實質(zhì)差異。依反對概括最高額抵押權的觀點，如果要恪守最高額抵押權的從屬性，即便對于普通的最高額抵押權，也只能將其適用范圍限定于已經(jīng)產(chǎn)生的基礎交易關系所發(fā)生的債權，但這將大大限制最高額抵押權功能的發(fā)揮。(100)參見楊宗平：《論最高額抵押的效力》，《比較法研究》2004年第2期。其二，如果第三人與債權人明確約定設立概括最高額抵押權，屬于當事人意思自治范圍，也不違反物權法定原則，在對概括最高額抵押權作登記的情況下，也不損害第三人的利益，并無禁止合理性。其三，《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第71條規(guī)定，當事人應當持不動產(chǎn)權屬證書、最高額抵押合同與一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權的合同或者其他登記原因材料等必要材料，申請最高額抵押權首次登記。在該條中，“其他登記原因材料”應當解釋為除因法律行為所生之債，具體包括不當?shù)美畟?、侵權之債等。由此看來，在我國不動產(chǎn)抵押登記制度中，亦有概括最高額抵押權存在的登記制度基礎。其四，最高額抵押權滿足了經(jīng)濟活動中便捷的融資需求，節(jié)省交易成本，因而在實踐中最高額抵押權主要適用于當事人之間基于連續(xù)的交易關系所產(chǎn)生的債權，若當事人認為概括最高額抵押權不當加重其負擔，減損抵押財產(chǎn)的融資效率，可基于合同排除概括最高額抵押權的設定，但若法律事先否定概括最高額抵押權這一選項，在當事人之間存在真實的需求時，則無法為當事人意思自治的實現(xiàn)提供通道。至于第三人保護問題，最高額抵押權的特征就在于最高額抵押人在最高債權額范圍內(nèi)承擔擔保責任，由于存在最高債權額的限制及登記制度的配套，并不存在損害第三人利益的問題。

[56]綜上，在當事人明確約定最高額抵押權所擔保的債權為一定期間內(nèi)所有交易發(fā)生的債權時，沒有必要將最高額抵押權擔保的債權限定于特定基礎關系產(chǎn)生的債權，否則有悖于當事人的意思自治。是否承認概括最高額抵押權本質(zhì)上是當事人意思表示的解釋問題，與物權法定原則亦不相悖(101)參見陳文學、高圣平：《試論最高額動產(chǎn)抵押融資中的登記制度》，《西南民族大學學報(人文社會科學版)》2010年第8期。，不宜直接否認當事人設立概括最高額抵押權的可能性。

(三)其他債權

[57]這里的利息，指的是主債權的從債權，包括約定利息與逾期利息。根據(jù)《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第28條規(guī)定，雙方約定的利率不得超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍。對于逾期利息的性質(zhì)，有學者認為逾期利息屬于違約金，因本條同時規(guī)定了違約金，故《民法典擔保制度解釋》第15條第1款規(guī)定的利息并非指逾期利息，僅指約定利息。(102)參見崔建遠：《物權：規(guī)范與學說——以中國物權法的解釋論為中心》下冊，北京：清華大學出版社，2011年，第747頁。而最高人民法院認為，逾期利息是貨幣時間價值的體現(xiàn)，而違約金的本質(zhì)是補償或懲罰，兩者并非一致，故本條擔保范圍及于逾期利息。(103)參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》下，第1001-1002頁。但在“南京友誼華聯(lián)(集團)有限責任公司、南京華聯(lián)商廈服飾有限責任公司金融借款合同糾紛案”中，最高人民法院以逾期利息計算違約金。(104)參見《最高人民法院(2020)最高法民終1299號民事判決書》。從逾期利息本質(zhì)上看，其是債務人未履行或未完全履行主債權而承擔的給付義務，是金錢債務的遲延履行而發(fā)生的損害賠償，與本條規(guī)定的“違約金、損害賠償金”的性質(zhì)相同。(105)參見陳華彬：《民法物權論》，北京：中國法制出版社，2010年，第415頁。另外，因最高額抵押權擔保的是不特定債權，具體債權的利息的計算方法或者數(shù)額難以體現(xiàn)在登記簿上，故在辦理最高額抵押權的設立登記時，未登記約定利息數(shù)額或計算方法的，不影響將其納入優(yōu)先受償范圍，除非抵押權人與抵押人約定利息不屬于擔保范圍。(106)參見《最高人民法院(2019)最高法民終117號民事判決書》。

[58]違約金分為補償性違約金與懲罰性違約金。(107)參見韓世遠：《合同法總論》，北京：法律出版社，2018年，第823-824頁。補償性違約金與損害賠償金除計算方法有所差異外，皆以填補債權人所受損害與所失利益為目的，以合同履行后可以獲得的利益為標準，具有代替主債權給付以實現(xiàn)被擔保債權的功能，與原債權所產(chǎn)生的給付義務具有同一性，若不將其列入擔保物權的擔保范圍，有礙于抵押權人的債權實現(xiàn)。(108)參見楊與齡：《民法物權》，臺北：五南圖書出版公司，1981年，第170頁。并且，補償性違約金與損害賠償金是后順位抵押權人與其他債權人所能預見的風險，并未對其信賴產(chǎn)生任何不利影響。(109)參見《云南省高級人民法院(2019)云民終874號民事判決書》。另外，最高額抵押權擔保的是不特定債權，若需要將每一具體債權的違約金或損害賠償金的數(shù)額或者計算方式予以登記，方能產(chǎn)生物權效力，有悖于最高額抵押權制度的目的。因而，即便不規(guī)定補償性違約金與損害賠償金的數(shù)額或者計算方式也應當認為其屬于擔保范圍，在未登記的情況下也具有對抗第三人的效力。(110)參見曹士兵：《中國擔保制度與擔保方法》，北京：中國法制出版社，2017年，第249-250頁。同理，因為債權人與債務人約定懲罰性違約金超出了不特定第三人可預見性與信賴范圍，懲罰性違約金的數(shù)額或者計算方式在辦理登記后方能產(chǎn)生對抗的效力。(111)參見《浙江省高級人民法院(2020)浙民再3號民事判決書》。事實上，私法的懲罰功能有限，如果當事人之間關于懲罰性違約金的約定已經(jīng)超越了當事人最高額抵押合同中的基礎關系時，此時將懲罰性賠償違約金納入所擔保的債權范圍，確會損害第三人的信賴利益。

[59]實現(xiàn)擔保物權的費用，具體包括強制執(zhí)行費用、參與分配的費用、取得執(zhí)行名義的費用，是基于抵押關系而產(chǎn)生的。理論界認為，實現(xiàn)擔保物權的費用，應列入抵押權所擔保的債權范圍之內(nèi)，但是不應算入最高額，否則會導致抵押權人所能夠獲得抵押擔保的債權范圍縮小，從而有損抵押權人的利益(112)參見崔建遠：《最高額抵押權的爭議問題及其解決》，《國家檢察官學院學報》2017年第4期；謝在全：《銀行聯(lián)貸與最高限額抵押權》，《法律適用》2018年第13期。，實現(xiàn)抵押權的費用應在抵押物的拍賣、變賣所得價金中扣除。(113)參見《最高人民法院(2020)最高法民終776號民事判決書》《天津市高級人民法院(2021)津執(zhí)復31號執(zhí)行裁定書》(一審民事判決書部分)。但《民法典擔保制度解釋》第15條第1款則規(guī)定，實現(xiàn)抵押權的費用也應算入最高額。

(四)最高額抵押權所擔保債權的受償順序

[60]最高額抵押權決算期屆至，數(shù)個債權清算后的總額超過了最高額債權額時，可以列入最高額限度內(nèi)予以優(yōu)先受償?shù)膫鶛喾N類或順序，參照《民法典》第560條債權清償?shù)牡殖漤樞蚣右源_定，有約定從約定(114)參見《最高人民法院(2020)最高法民終776號民事判決書》。在該案中，當事人約定的是以債務人(即抵押人)決定清償順序。，若當事人之間并無約定，根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第73條與《民法典擔保制度解釋》第15條第2款，當事人辦理最高額抵押權確定登記時所登記的擔保范圍，以登記為準，此時類推《民法典》第560條第1款，由抵押人在辦理最高額抵押權確定登記時指定最高額抵押權所擔保的債權范圍，若抵押人未作指定，應當優(yōu)先將已經(jīng)到期的債務列為擔保范圍；數(shù)項債務均到期的，優(yōu)先對債權人擔保最少的債務列為擔保范圍；均無其他擔?；蛘邠Ｏ嗟鹊模瑑?yōu)先將債務人負擔較重的債務列為擔保范圍；負擔相同的，按照債務到期的先后順序確定擔保范圍。這是因為，確定最高額抵押權所擔保的是確定時點存在的全部債權，而各債權之間相互獨立，當決算期屆至，最高額抵押權轉換為一般抵押權后，此時必須確定列入最高額限度內(nèi)擔保的債權種類及數(shù)額，基于抵押權的不可分性，債務人必須清償全部被擔保債權之后，才能將最高額抵押權消滅。(115)參見《廣東省高級人民法院(2019)粵執(zhí)監(jiān)102號執(zhí)行裁定書》。另外，當最高額抵押權擔保的某一具體債權因清償原因而消滅時，后抵充順位的被擔保債權仍然可以填補所剩余的空額，從而成為優(yōu)先受償?shù)膫鶛唷?116)參見崔建遠：《最高額抵押權的爭議問題及其解決》，《國家檢察官學院學報》2017年第4期。

五、破產(chǎn)程序與實現(xiàn)擔保物權程序中的最高額抵押權

(一)破產(chǎn)程序中的最高額抵押權

[61]由于破產(chǎn)法長期以單行法的形式獨立存在，且在《民法典》施行后仍作為特別法優(yōu)先適用，所以如何銜接《民法典》與破產(chǎn)法的關系構成一個緊迫的問題。以下將重點分析《民法典》最高額抵押權的規(guī)定與我國現(xiàn)行破產(chǎn)法相關規(guī)定的銜接與協(xié)調(diào)。

[62]首先，在人民法院受理債務人的破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，債務人以其自有財產(chǎn)為抵押權人設立最高額抵押權的，不屬于《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條可撤銷的范圍。這是因為，其借款行為也發(fā)生在破產(chǎn)宣告之前的臨界期內(nèi)即人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，而取得借款屬于增加財產(chǎn)的行為，提供擔保與增加財產(chǎn)之間具有對價利益，故在破產(chǎn)宣告之前的臨界期內(nèi)，并未減少債務人被假設已喪失清償能力當時所擁有的責任財產(chǎn)，并未侵害其他債權人的利益。(117)參見《最高人民法院(2020)最高法民再296號民事判決書》《湖南省高級人民法院(2019)湘民申584號民事裁定書》。若抵押人設立最高額抵押權所擔保的債務并非是其個人債務，應當認定抵押人的行為屬于不當處分行為，有違破產(chǎn)撤銷權設立的目的，損害其他債權人合法利益，管理人有權依法予以撤銷。(118)參見《最高人民法院(2021)最高法民申1598號民事裁定書》。

[63]其次，在企業(yè)破產(chǎn)申請受理前一年內(nèi)，當事人合意將最高額抵押權設立前已存在的債權納入最高額抵押擔保范圍的，則會被撤銷。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第 31條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，對原沒有財產(chǎn)擔保的債務提供財產(chǎn)擔保的，管理人有權請求人民法院予以撤銷。在人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，將最高額抵押權設立前已經(jīng)存在的無擔保債權轉入最高額抵押擔保的債權范圍，屬于對“原沒有財產(chǎn)擔保的債務提供財產(chǎn)擔?！保芾砣擞袡嘁婪ㄓ枰猿蜂N。(119)參見任一民：《既存?zhèn)鶆兆芳游锉５钠飘a(chǎn)撤銷問題》，《法學》2015年第10期；《最高人民法院(2020)最高法民再296號民事判決書》。

[64]最后，關于最高額抵押權在破產(chǎn)程序中的確定時點問題。在決算期屆滿前，企業(yè)陷入主動或被動申請破產(chǎn)的，說明其已陷入資不抵債或欠缺債務清償能力的局面，此時確定最高額抵押權的擔保債權數(shù)額已然刻不容緩。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第45條的規(guī)定，債權人申報債權的時間為人民法院受理破產(chǎn)申請后，而申報與確認債權的基本要求之一就是債權數(shù)額必須確定。根據(jù)《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要》第23條規(guī)定，管理人應當在債權審核確認和必要的審計、資產(chǎn)評估后，及時向人民法院提出宣告破產(chǎn)的申請。最高額抵押權人，理論上是有權在人民法院受理破產(chǎn)申請后申報債權，但因《民法典》第423條第5項規(guī)定，當債務人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者解散的，最高額抵押權擔保的債權才予以確定，破產(chǎn)案件受理時抵押權人的債權尚得不到確定，所以此時管理人當然無法及時進行全面地開展債權審核確認等工作。有學者認為，當人民法院受理破產(chǎn)申請時，最高額抵押權人可以以最高債權額申報債權。(120)參見王欣新：《〈民法典〉與破產(chǎn)法的銜接與協(xié)調(diào)》，《山西大學學報(哲學社會科學版)》2021年第1期。這一處理方式值得肯定。在破產(chǎn)申請受理后、破產(chǎn)宣告前，最高額抵押權擔保的債權可能一直變動，最高額抵押債權的數(shù)額可能會低于也可能會高于抵押物價值。等到破產(chǎn)宣告作出時，當最高額抵押權擔保的債權低于抵押財產(chǎn)價值的，最高額抵押權轉換為一般抵押權，此時最高額抵押權與一般抵押權別無二致，適用于《企業(yè)破產(chǎn)法》有關別除權的規(guī)定，此處不再贅述。(121)參見《遼寧省高級人民法院(2021)遼民終686號民事判決書》。當最高額抵押擔保的債權高于抵押財產(chǎn)價值的，其超過擔保物價值部分的債權在破產(chǎn)案件受理后以普通債權人身份獲得清償。(122)參見《河南省高級人民法院(2021)豫民終364號民事裁定書》。

(二)擔保物權實現(xiàn)程序中的最高額抵押權

[65]在當事人申請實現(xiàn)最高額抵押權時，此時應遵循《民法典》第410條關于一般抵押權實現(xiàn)的一般規(guī)定，但相較于一般抵押權而言，最高額抵押權的特殊性在于：最高額抵押人僅在最高債權額范圍內(nèi)承擔擔保責任，但最高債權額可能低于債權人所享有債權的數(shù)額，在最高額抵押權人向法院申請實現(xiàn)抵押權時，如果不存在債務人資不抵債等情形，法院若作出拍賣、變賣抵押財產(chǎn)的裁定，是僅在最高額抵押權所擔保債權范圍內(nèi)就拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所獲得價款實現(xiàn)債權，還是可超出最高額所擔保的債權范圍，使得最高額抵押權人就拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得全部價款以實現(xiàn)債權？在債務人責任財產(chǎn)尚足以清償全部債務時，若僅將債權人債權受償范圍限定于最高額抵押權所擔保債權范圍內(nèi)，嗣后債權人似仍可就債務人抵押財產(chǎn)拍賣、變賣所獲得的價款主張權利，允許債權人就抵押財產(chǎn)拍賣、變賣所得全部價款實現(xiàn)債權似可避免不必要的成本，提升當事人債權實現(xiàn)的效率。但這一考量并不可取。

[66]當作為最高額抵押權人的債權額超出最高額抵押中的最高債權額時，最高額抵押權人僅能在最高額抵押權所擔保債權范圍內(nèi)得到優(yōu)先受償，而不得就抵押財產(chǎn)拍賣、變賣所獲得的全部價款主張受償。(123)參見《天津市高級人民法院(2021)津執(zhí)復31號執(zhí)行裁定書》。作為最高額抵押權人的債權人若要實現(xiàn)債權得到全部清償?shù)哪繕耍荒茉偬崞鸾o付之訴，并在獲得執(zhí)行名義后，向法院申請對債務人的財產(chǎn)進行強制執(zhí)行(124)參見謝在全：《民法物權論》下，第352頁。，若法院在實現(xiàn)擔保物權程序中，便直接裁定作為最高額抵押權人的債權人可就拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得用于清償全部債務，將使得針對超出最高額抵押權所擔保的債權范圍部分，債權人亦可直接借助抵押權實現(xiàn)程序得到清償，債權獲得如同抵押權一般的支配力。因此，在最高額抵押權實現(xiàn)程序中，作為最高額抵押權人的債權人僅得在最高債權額范圍內(nèi)優(yōu)先受償，而不得就超出最高額抵押權所擔保的債權范圍的部分得到受償。

六、證明責任

[67]根據(jù)《民事訴訟法》第64條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第91條的規(guī)定，主張法律關系存在的當事人，應當對產(chǎn)生該法律關系的基本事實承擔舉證責任。(125)參見劉小硯：《論證明責任分配視域下民法典的規(guī)范構造》，《華東政法大學學報》2019年第3期。證明責任分配具體如下：

(一)抵押權人的舉證

[68]抵押權人應就最高額抵押權的設立、優(yōu)先受償?shù)姆秶绊樞虺袚e證責任，如提供最高額抵押合同、抵押登記、不動產(chǎn)他項權利證明以及基礎法律關系如借款合同及履行情況等證明。(126)參見《河南省高級人民法院(2018)豫民再976號民事判決書》。一般來說，法院的裁判主要貫徹“登記優(yōu)先主義”的意旨——在當事人之間的約定與登記不一致的時候，以登記優(yōu)先。(127)參見《福建省高級人民法院(2017)閩民終939號民事判決書》《四川省高級人民法院(2017)川民終922號民事判決書》。不動產(chǎn)最高額抵押權登記具有公示公信力，抵押權人無須再提出其他證明材料予以證明最高額抵押權的成立。對于動產(chǎn)最高額抵押權而言，抵押權人應當提供書面最高額抵押合同以證明動產(chǎn)最高額抵押權的設立。(128)參見《遼寧省高級人民法院(2021)遼民終686號民事判決書》。在最高額抵押權的優(yōu)先受償范圍的證明上，抵押權人應當證明數(shù)個具體債權屬于約定的擔保范圍以及每個債權的成立與生效、決算后最終確定的債權數(shù)額以及利息、損害賠償金等債權。(129)參見《湖北省高級人民法院(2017)鄂民終54號民事判決書》《浙江省杭州市中級人民法院(2019)浙01民終9214號民事判決書》《浙江省臺州市中級人民法院(2019)浙10民終1964號民事判決書》《湖北省高級人民法院(2018)鄂民終1292號民事判決書》《浙江省高級人民法院(2013)浙商外終字第110號民事判決書》《廣東省高級人民法院(2018)粵民終2337號民事判決書》等。另外，對于最高額抵押權設立前已經(jīng)存在的債權，經(jīng)當事人同意，轉入最高額抵押擔保的債權范圍的事實，亦由最高額抵押權人承擔證明責任。(130)參見《江蘇省高級人民法院(2014)蘇商終字第0332號民事判決書》。

(二)抵押人、債務人的抗辯

[69]在最高額抵押權的設立被法院認定的情況下，抵押人及債務人可以提出最高額抵押權已變更、消滅或不成立的抗辯。(131)參見《最高人民法院(2020)最高法民申131號民事裁定書》《最高人民法院(2020)最高法民申6281號民事裁定書》等。對于最高額抵押權確定后，經(jīng)結算認為屬于擔保范圍的具體債權，抵押人及債務人可以對部分或全部具體債權的不成立、無效、消滅、轉讓以及具體數(shù)額提出抗辯。(132)參見《遼寧省高級人民法院(2021)遼民終686號民事判決書》《河南省高級人民法院(2018)豫民再976號民事判決書》。抵押人與債務人應當對其抗辯事由承擔證明責任。