潘才健

(云南民族大學(xué) 法學(xué)院，云南 昆明 650500)

在審判中心主義的改革背景下，過去的刑事印證證明模式作為偵查中心主義時代的產(chǎn)物，明顯已經(jīng)不能完全適應(yīng)當(dāng)前社會發(fā)展的趨勢，也不符合全面依法治國的要求。所謂印證證明模式，是指刑事訴訟中利用不同證據(jù)內(nèi)含信息的同一性來證明待證事實。[1]法官在刑事裁判時，事實認定主要通過印證證明模式進行。由于該理論尚不完善，實踐中難以獨自承擔(dān)揭示犯罪事實的重任，產(chǎn)生冤假錯案的風(fēng)險較高，面臨影響裁判的公正和可接受性的困境。本文認為，中國刑事司法證明模式在2012年之前屬于印證證明模式1.0版本時期，2012年至實現(xiàn)庭審實質(zhì)化之前則屬于印證證明模式2.0版本時期。當(dāng)前以審判為中心的刑事訴訟制度改革，就是要提高庭審的科學(xué)性與準(zhǔn)確性，加強冤假錯案的風(fēng)險防范，促進司法公正，提高司法公信。因此，未來印證證明模式的修正應(yīng)當(dāng)圍繞著庭審實質(zhì)化進行，革新為印證證明模式3.0版本。

一、印證證明模式1.0版本的形成、困境及原因分析

(一)印證證明模式1.0版本的形成

自由心證的證據(jù)制度存在法官恣意的風(fēng)險?；蚨嗷蛏偈艽擞绊懀L期以來中國刑事司法并不實行自由心證制度，至少在2012年《刑事訴訟法》引入“排除合理懷疑”之前，沒有明確規(guī)定。英美法系沒有“自由心證”這個法概念，他們所稱的“排除合理懷疑”，本質(zhì)就是自由心證。易言之，長期以來我國法官既不可以自由評價證據(jù)的證明力，也不能自由裁斷罪與非罪?！皞鹘y(tǒng)理論認為自由心證以主觀唯心主義為思想基礎(chǔ)，是違背客觀規(guī)律的，具有反科學(xué)性”[2]，這既與我國長期堅持的唯物主義思想和實事求是的求真哲理不符，也與我國從古至今形成的建立在客觀真實之上的公正觀不符。因此，我國實行“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，亦稱為“客觀真實”的證明標(biāo)準(zhǔn)。由于幾乎追求百分百的絕對真實和形式上的近乎完美，又過于盲目、樂觀地認為所有案件的事實真相都是可以查清的，注定“客觀真實”的證明標(biāo)準(zhǔn)具有明顯的局限，不僅“忽略了法官主觀層面的內(nèi)心確信”[3],也“忽視了刑事司法過程認識的局限性”[4]。由于排斥事實認定者的自由心證，決定了我們需要另辟蹊徑完善中國自己的刑事證明理論和實踐，這為刑事印證證明模式的形成奠定了基礎(chǔ)。

客觀真實的證明標(biāo)準(zhǔn)要求法官必須堅持追求絕對確定的實體真實。繼而，“孤證不能定案”成了我國司法實踐中的一項被普遍認可的刑事證據(jù)原則。單一的證據(jù)是不足以證明的，必須獲得更多的具有內(nèi)含信息同一性的證據(jù)來對其進行支持。[5]這些證據(jù)相互印證，形成閉合的證據(jù)鎖鏈或者完整的證明體系，法官才能定案。印證體現(xiàn)出兩個及以上證據(jù)間的相互關(guān)系。[6]只要可以互相支持的證據(jù)數(shù)量越多，證據(jù)間的印證關(guān)系就越穩(wěn)固，印證的可靠性也就越高，印證證明的事實就越趨于絕對的實體真實。易言之，印證的核心在于證據(jù)的數(shù)量和證據(jù)間內(nèi)含信息的一致性。與英美法系的“排除合理懷疑”和大陸法系的“內(nèi)心確信無疑”不同，我國法官在案件審理中即使形成了內(nèi)心確信，但只要證據(jù)間不能相互印證或者印證程度不高，是不能也不敢輕易下判決的。法官即便在判決書中詳細地闡述心證過程，也會受到上級審法官的質(zhì)疑而被駁回。因為無論是“排除合理懷疑”還是“內(nèi)心確信無疑”，都是法官個人意識的反映，不能具象化，即使法官聲稱內(nèi)心確信程度能夠達到90%以上，其他人特別是二審法官也無法衡量和感受，并且合議庭成員之間的確信程度也不可能完全一致，但是印證證明卻是可以做到眼見為實的，其他人也可以進行重復(fù)的驗證，所以印證證明逐漸地成了中國本土特有的一種司法證明模式。然而，該模式過于追求客觀真實和印證關(guān)系，導(dǎo)致事實認定主要通過機械地增加證據(jù)的數(shù)量進行，忽略了事實認定者的內(nèi)心確信或者合理懷疑，難以做到主客觀相統(tǒng)一。

(二)印證證明模式1.0版本的困境

大陸法系國家的刑事訴訟具有偏愛和注重“結(jié)果公正”的傳統(tǒng)。我國刑事訴訟也長期認為實現(xiàn)司法公正就是要提高裁判事實的精確性，一味追求印證證明的達成，事實認定過程中，約束和排斥法官的自由心證。然而，印證證明模式過分依賴證據(jù)之間的相互印證，導(dǎo)致庭審虛化，法官的事實認定過程幾乎流于形式。印證證明模式通過強化案卷筆錄間的印證來發(fā)現(xiàn)真實，掩蓋了證據(jù)之間的實質(zhì)矛盾，忽略了案件的其他可能性，導(dǎo)致事實認定具有高度風(fēng)險。從近年披露的冤假錯案可見，法院在判決書中均稱證據(jù)之間可以做到相互印證，可刑事錯案還是發(fā)生了。例如杜培武案、趙作海案件、聶樹斌案等。因此，過去錯案的發(fā)生與印證證明模式的理論缺陷不無關(guān)系。

(三)印證證明模式1.0版本困境的原因分析

1.案卷移送制度

案卷材料是我國刑事訴訟程序的神經(jīng)中樞。法官對案卷有強烈的依賴性，也習(xí)慣于和善于對案卷信息進行分析研判。自1979年第一部《刑事訴訟法》開始，檢察機關(guān)提起公訴時便會向人民法院移送全部案卷。法官在熟讀案卷材料后便可以主要根據(jù)閱卷產(chǎn)生的疑點組織庭審。由于法官提前熟悉了案卷材料，容易造成先入為主的風(fēng)險，既不積極傳喚證人出庭作證，也不關(guān)注被告人在庭上的辯解，主要關(guān)心如何解決閱卷時產(chǎn)生疑問，庭審主要圍繞著確認筆錄間的印證關(guān)系而進行，庭審近乎虛化。為了解決庭審形式化的問題，1996年《刑事訴訟法》進行改革，檢察機關(guān)不再移送全部案卷材料，但是證人出庭率畸低，法官也不熟悉案情，庭審不能有效進行。實踐中法官只能通過庭后詳細審閱案卷材料，尋求筆錄間的相互印證的方式來發(fā)現(xiàn)案件真實。于是2012年《刑事訴訟法》只能恢復(fù)移送全部案卷的制度。案卷移送制度不僅為形式化的庭審方式提供了條件，也助長了間接和書面的審理方式。

2.間接和書面的審理方式

法官的裁斷主要通過對案卷材料的審核形成。然而，這些由偵查機關(guān)在庭外單方制作案卷筆錄，本質(zhì)上屬于傳聞證據(jù)，缺乏直接言詞原則的保障，真實性和可靠性成了關(guān)鍵問題。法官不通過親自接觸原始證據(jù)、聽取證人當(dāng)庭陳述的審理方式，既無法產(chǎn)生直觀印象，也難以形成內(nèi)心確信。缺乏直接言詞原則的保障，法官為了保證事實認定的準(zhǔn)確性，最大地達到“客觀真實”的證明標(biāo)準(zhǔn)，只能機械地追求證據(jù)量的增加和證據(jù)間的印證。法官們在長期的間接和書面的審理方式中形成了許多寶貴的經(jīng)驗，促進了印證證明模式的發(fā)展，同時得到實務(wù)界的正式認可，并以司法解釋的形式頒布實施。2010年“兩個刑事證據(jù)規(guī)定”和2012年《刑訴法解釋》的許多條文便規(guī)定了印證的證明方式。然而印證證明模式也產(chǎn)生了反作用：一是法官既不需要追求內(nèi)心確信，也不重視貫徹直接言詞原則；二是由于缺少直接言詞原則的保障，法官也難以形成內(nèi)心確信；三是即便法官在庭審中偶爾產(chǎn)生合理懷疑，也不會引起太大的重視?？梢哉f，整個庭審的核心基本是在追求公訴方的案卷筆錄在形式上的互相驗證而已。

3.“公檢法三機關(guān)”的司法職能關(guān)系

《刑事訴訟法》第7條規(guī)定“公檢法三機關(guān)”進行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)分工負責(zé)，互相配合，互相制約。學(xué)者稱之為“一體化的刑事司法體制”[7]174。三者的密切關(guān)系造成法官會過分地信賴偵控機關(guān)以及依賴他們制作的案卷筆錄。同時，法官對案卷材料的過分信賴和依賴，也抑制了傳喚證人出庭作證的積極性。另外，《刑事訴訟法》第8條規(guī)定了檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)，一定程度上也使法官否定公訴方提交的書面證言存在顧慮。于是，法官基本會傾向于采信庭上宣讀的筆錄，通過審查案卷筆錄的證據(jù)間是否能夠相互印證來認定事實。長此以往，造就了法官過于信任和依賴案卷筆錄的間接和書面的審理方式。庭審活動主要圍繞著宣讀的案卷筆錄進行，整個舉證、質(zhì)證和辯論過程實質(zhì)上是以間接的方式來確認案卷筆錄間的印證關(guān)系。失去親歷性的基礎(chǔ)，法官幾乎難以形成內(nèi)心確信。因此，“公檢法三機關(guān)”的默契關(guān)系與證人出庭率過低不無關(guān)系，案卷筆錄最終成了事實認定的關(guān)鍵。

二、印證證明模式2.0版本的形成、困境及原因分析

(一)印證證明模式2.0版本的形成

司法實踐證明絕對的客觀真實，由于認識的局限性，基本是無法實現(xiàn)的。我們應(yīng)當(dāng)改變單一的客觀證明標(biāo)準(zhǔn)，多角度看待刑事證明標(biāo)準(zhǔn)問題。所以從主觀上來探討證明標(biāo)準(zhǔn)是非常必要的。[8]“內(nèi)心確信無疑”或“排除合理懷疑”作為一種主觀證明標(biāo)準(zhǔn)，從理性主義角度出發(fā)，能夠彌補過去印證證明模式過于強調(diào)客觀性的不足。同時，隨著社會主義市場經(jīng)濟和民主法治的發(fā)展，我國刑事訴訟也開始吸收、借鑒英美法系的某些制度和理論，出現(xiàn)一些當(dāng)事人主義訴訟模式的特征。于是，2012年《刑事訴訟法》在“證據(jù)確實、充分”的條件下引入了“排除合理懷疑”的主觀證明標(biāo)準(zhǔn)。在堅持印證證明模式的客觀證明標(biāo)準(zhǔn)下，允許法官在事實認定過程中輔以自由心證，一定程度上彌補了印證證明模式1.0版本難以做到主客觀相統(tǒng)一的不足，有效地提高了發(fā)現(xiàn)事實真相的科學(xué)性和準(zhǔn)確性。

(二)印證證明模式2.0版本的困境

雖然大陸法系的自由心證和英美法系的“排除合理懷疑”在事實認定上具有獨立的、主導(dǎo)的地位，但是我國引入的“排除合理懷疑”在印證證明模式中，只是“證據(jù)確實、充分”的三項條件之一，寫在2012年《刑事訴訟法》第53條第二款第三項，不是獨立的法條，說明它不具有獨立的地位，只作輔助之用。然而，這一輔助之用也難以發(fā)揮，缺乏直接言詞原則的保障，事實認定的科學(xué)性和可靠性不足。印證證明模式的此次革新并未學(xué)到自由心證制度的精髓。易言之，真正實現(xiàn)刑事審判庭審實質(zhì)化之前，法官在事實認定方面仍然主要地遵循過去的裁斷模式。案卷移送制度、間接和書面的審理方式和“公檢法三機關(guān)”的司法職能關(guān)系的影響不能完全消除，印證證明模式欲真正地實現(xiàn)庭審實質(zhì)化還存在一定的難度。

(三)印證證明模式2.0版本困境的原因分析

1.司法的親歷性無法保障

司法的親歷性是刑事審判中應(yīng)當(dāng)嚴守的基本司法規(guī)律。根據(jù)認識規(guī)律，法官只有在案件審理中親臨其境，直接接觸和審查證據(jù)，才能保障事實認定的客觀性，并最終形成內(nèi)心確信。如果司法裁判違背該規(guī)律，顯然是不科學(xué)的，不利于發(fā)現(xiàn)實體真實，認識過程中難免會出現(xiàn)錯誤。從法律條文分析，雖然2012年《刑事訴訟法》第59條正式確立了證人出庭作證制度，第61條至63條確立了證人的安全保障、經(jīng)濟損失補償?shù)扰涮讬C制，但是2018年《刑事訴訟法》第195條卻規(guī)定公訴人當(dāng)庭宣讀庭前的證言筆錄等言詞性質(zhì)的證據(jù)文書具有證明能力和證明力?？梢?，盡管2012年《刑事訴訟法》修改的一個重頭是要改變證人出庭率過低的狀況，但是現(xiàn)實中仍沒有得到解決。[9]可以說，沒有司法親歷性的保障，內(nèi)心確信或者合理懷疑幾乎不會產(chǎn)生。

2.“排除合理懷疑”的作用難以發(fā)揮

本文并不是說要賦予法官更大的自由裁量權(quán)，使之僅憑經(jīng)驗、良心和理性形成了內(nèi)心確信就可以作出刑事裁判，畢竟沒有相應(yīng)的思想文化、法律傳統(tǒng)等社會條件的基礎(chǔ)。因為欲充分發(fā)揮一項制度的功能，必須有適合它的一定社會條件存在。不同于實行判例法制度和衡平法制度的英美法系國家，法官有創(chuàng)法的功能，大陸法系國家實行嚴格的“三權(quán)分立”制度，司法不能染指立法，因此在刑事司法領(lǐng)域，要求法官嚴格按照刑法規(guī)定來裁判，限制法官自由裁量權(quán)的行使。我國也屬于大陸法系國家，自清末變法開始主要移植大陸法系的法律制度。長期以來，我國司法實踐中缺乏自由裁量法的傳統(tǒng)與習(xí)慣。從這方面看，法官在刑事裁判過程中自然會審慎地運用“排除合理懷疑”。加之，法官在事實認定過程中如果沒有親自接觸證據(jù)，即便產(chǎn)生了合理懷疑，那么確信的程度或多或少也會有所折扣，從而對自由心證更加慎重?；蛟S這可能只是一種意識層面的主觀臆測，但是從客觀上分析，考察英美法系中“排除合理懷疑”的運用基礎(chǔ)便可自知。

3.缺乏“排除合理懷疑”的運用基礎(chǔ)

英美法系實行由陪審團負責(zé)事實認定的陪審團制。陪審員均是來自社會各界的普通民眾，被隨機抽取后通過一系列的排除、遴選程序，以此組成一個廣泛代表所有行業(yè)、所有階層、所有族裔背景的陪審團。他們不是司法精英，沒有豐富的法律知識，也沒有經(jīng)過專業(yè)的訓(xùn)練，更不具有超于常人的認知能力。但是，英美法系的證據(jù)規(guī)則卻對陪審員如何作出事實認定未做任何規(guī)定，陪審員作出事實認定也不需要說明理由。陪審員在事實認定中實行內(nèi)心確信原則，在判斷證據(jù)證明力和認定案件事實時只須聽從良心和理性，可以自由地作出評價和裁斷，只要陪審團不能一致認為排除合理懷疑而確信犯罪成立，就宣告被告人無罪。不了解情況的人可能會認為，讓一群容易受經(jīng)驗、偏見和情緒影響的法律職業(yè)以外的普通民眾來自由地評價證據(jù)以及判斷罪與非罪，是有高度風(fēng)險的。其實，這一制度有效實施的關(guān)鍵在于傳聞證據(jù)規(guī)則的保障。傳聞證據(jù)規(guī)則要求證人證言必需當(dāng)庭陳述，并經(jīng)過法庭調(diào)查和質(zhì)證方可作為定案證據(jù)。易言之，傳聞證言是必須排除的。所謂傳聞證言包括兩層含義，一是證人不出庭，以庭前的證言筆錄提交法庭；二是證人在庭上聲稱曾在庭外聽過他人對案發(fā)情況所作的陳述。為了防止不具可采性的傳聞證據(jù)給陪審員留下印象，產(chǎn)生偏見和預(yù)斷，法官受制于傳聞證據(jù)規(guī)則會將傳聞證據(jù)排除，保障陪審員接觸到的證據(jù)是高度真實的、可信的、可靠的，作出的自由裁判和事實認定亦是科學(xué)的、準(zhǔn)確的。主要歸功于傳聞證據(jù)規(guī)則，事實認定和庭審不會流于形式，實現(xiàn)了庭審實質(zhì)化。本文并不是說引入“排除合理懷疑”，就得配備陪審團制度和傳聞證據(jù)規(guī)則，而是應(yīng)當(dāng)思考如何才能實現(xiàn)庭審實質(zhì)化。

三、未來印證證明模式3.0版本的設(shè)想

(一)審判中心主義和庭審實質(zhì)化對印證證明模式的內(nèi)在要求

過去的刑事訴訟受偵查中心主義的影響，印證證明主要通過案卷筆錄進行，偵控機關(guān)所制作的案卷筆錄幾乎決定了庭審的過程和裁判的結(jié)果，可以說審判機關(guān)只是在替?zhèn)煽貦C關(guān)做復(fù)核工作，成了形式上的事實認定者，違背了司法的規(guī)律。刑事訴訟理念的發(fā)展讓我們認識到審判中心主義才是科學(xué)的、公正的，審判階段才是刑事訴訟的核心環(huán)節(jié)。為此，黨的十八屆四中全會明確要求推進以審判為中心的訴訟制度改革，其中包括，“完善證人出庭制度，保證庭審在查明事實、認定證據(jù)、保護訴權(quán)、公正裁判中發(fā)揮決定性作用”[10]。在以審判為中心的刑事訴訟制度中，法官成為實質(zhì)的事實認定者，審判機關(guān)才能擺脫過去以偵查為中心的刑事訴訟模式，突破“公檢法三機關(guān)”過去“一體化的刑事司法體制”，構(gòu)建刑事訴訟以審判為中心，審判以庭審為中心，庭審以證據(jù)為中心的刑事司法，實現(xiàn)刑事庭審實質(zhì)化，刑事印證證明模式才能更加科學(xué)、理性。

正義是社會制度的首要價值，需要通過法治秩序來維護和實現(xiàn)。過程公正是法治秩序的基本要求，而法治秩序需要一定形式的正當(dāng)過程，正當(dāng)過程又需要司法制度的程序正當(dāng)。庭審實質(zhì)化對于程序正當(dāng)和司法公正意義重大，不僅有利于發(fā)現(xiàn)真相、減少誤判，還有利于強化程序的過程正當(dāng)，實現(xiàn)司法公正。英美法系國家通過傳聞證據(jù)規(guī)則和交叉詢問等機制實現(xiàn)庭審實質(zhì)化，保障了過程正當(dāng)。“過程公正”理念在英美社會深入人心，只要過程是公正的，不論結(jié)果如何，就是正義的。相反，大陸法系國家偏愛“結(jié)果公正”，正義主要體現(xiàn)在“結(jié)果公正”，而“結(jié)果公正”又主要在于事實認定的準(zhǔn)確性。只有實現(xiàn)庭審實質(zhì)化才能更好地保證事實認定的準(zhǔn)確性。過去我國長期受偵查中心主義的影響，刑事審判的庭審過程近乎虛化，印證證明模式得出的事實認定不具科學(xué)性。在審判中心主義的改革方向下，刑事印證證明模式必須自我修正以達到庭審實質(zhì)化的要求，才能符合社會發(fā)展和法治國家的需要，真正實現(xiàn)法律的正義。

(二)未來印證證明模式3.0版本應(yīng)當(dāng)貫徹直接言詞原則

從司法正義的角度分析，庭審實質(zhì)化既符合實體正義，也符合程序正義。實體正義要求裁判要以事實為依據(jù)，事實認定需要依靠證據(jù)。程序正義要求舉證、質(zhì)證、認證的過程在法庭上進行，保證事實認定者的親歷性。因此，未來印證證明模式3.0版本應(yīng)當(dāng)改變過去案卷筆錄中心主義的證明方式，摒棄由檢察官在庭上宣讀、驗證筆錄的證明方式。被告人、檢察官和其他訴訟參與人都必須親自參加庭審，法官必須親自進行法庭調(diào)查和審查證據(jù)，并且各方都必須通過言詞的方式來進行庭審活動。只有嚴格貫徹直接言詞原則，才能保證訴訟各方充分參與庭審，實現(xiàn)刑事審判庭審實質(zhì)化，避免庭審流于形式，確保刑事司法的公平、公正與公開。被害人、證人出庭作證，被告人及其辯護人的辯護意見才能充分地表達，訴訟權(quán)利才能得到充分保障，刑事庭審的對抗性才能得到強化，法官才能形成內(nèi)心確信，確信自己認定事實的方式是科學(xué)的，確信自己認定的事實是真實的、可靠的?！霸趯徟兄行闹髁x的改革方向下，直接言詞原則與自由證明應(yīng)該成為解決、修正‘印證’證明模式內(nèi)在缺陷的一種重要方式”[11]，也成為實現(xiàn)刑事庭審實質(zhì)化的一種方式。

(三)直接言詞原則比傳聞證據(jù)規(guī)則更適合修正印證證明模式

傳聞證據(jù)規(guī)則要求證人證言必須當(dāng)庭陳述，否則不具可采性。雖然從保障法官的親歷性上看，“傳聞法則帶有直接言詞原則的色彩”[12]，但是“基于大陸法系和英美法系的訴訟構(gòu)造差異，直接言詞原則相較而言更側(cè)重于審判權(quán)的行使”[13]，所以強化直接言詞原則與印證證明模式彌合更適合我國的司法制度。職權(quán)主義的訴訟制度也賦予了法官主導(dǎo)程序的權(quán)力和查明事實真相的義務(wù)?；蛟S這個原因，我國法律并沒有明確禁止傳聞證據(jù)的證據(jù)能力和證明力，只是法官認定事實時其證明力較低，通常需要其他證據(jù)來佐證，審慎地核查。各種形式的證明材料只要跟犯罪事實具有關(guān)聯(lián)性，有助于發(fā)現(xiàn)事實真相，法律原則上就視之為證據(jù)。司法實踐中，法官對證據(jù)能力具有較大的自由裁量權(quán)，即便傳聞證據(jù)存在瑕疵，如果可以通過合法程序補正或者作出合理解釋，甚至法官親自行使調(diào)查權(quán)查明的，也可以采納為定案證據(jù)。那么，印證證明模式功效的發(fā)揮，關(guān)鍵在于定案證據(jù)的品質(zhì)。證據(jù)品質(zhì)的好壞在實體上取決于證據(jù)材料否真實、可靠，在程序上取決于取證、質(zhì)證和認證過程的合法性與科學(xué)性。在我國刑事訴訟中還沒有貫徹直接言辭原則，不能有效排除庭前不可靠的書面證言等傳聞證據(jù)，保證印證證據(jù)品質(zhì)的證據(jù)制度仍亟待完善。[14]

(四)印證證明模式的具體修正

1.檢察官和法官改變消極傳喚證人出庭作證的態(tài)度

直接言詞原則的運行、邏輯、內(nèi)涵與審判中心主義、司法責(zé)任制不謀而合。司法體制的改革，也對法官、檢察官加快轉(zhuǎn)變態(tài)度提出了內(nèi)在要求。只有嚴格貫徹直接言詞原則，才能提高事實認定的準(zhǔn)確性。過去理論認為，很多不愿作證的人是出于內(nèi)心情感、倫理道德、職業(yè)前景或公共利益等方面的顧慮。[15]但是實證研究表明，“檢察官、法官的消極態(tài)度才是證人出庭率低下最為直接的動因”[7]175。隨著社會的發(fā)展，公民的責(zé)任心和法律信仰愈發(fā)增強，證人出庭作證的配套機制越發(fā)完善，證人自身因素的阻礙將越來越小。然而，《刑事訴訟法》第192條第1款規(guī)定證人出庭作證還要符合人民法院認為證人有必要出庭作證的條件。司法實踐中，這一兜底性條款在一定程度上導(dǎo)致證人出庭率過低。當(dāng)面臨著訴訟經(jīng)濟、“公檢法三機關(guān)”的司法職能關(guān)系、案卷依賴性等因素時，法官普遍會傾向性地作出抉擇，阻礙了直接言詞原則的貫徹落實。因此，即便某位證人的證言性質(zhì)上屬于間接證據(jù)，倘若對案件的定罪量刑有影響或?qū)ζ渌C據(jù)的可采性有影響，辯護律師提出異議，申請該證人出庭作證，出于司法的親歷性考慮，法官應(yīng)當(dāng)改變過往的消極態(tài)度盡可能地傳召證人出庭作證。

2.關(guān)鍵證人必須出庭作證

目前要求所有的證人都要出庭作證是不現(xiàn)實的，特別是速裁程序、刑事和解程序、缺席審判程序等，但是普通程序中關(guān)鍵證人必須出庭作證。實踐中，證人在偵查階段的筆錄與出庭作證時的陳述不一致的情況也是存在的。正如很多案例所表明，關(guān)鍵證人不出庭，僅憑先前所固定的書面證言認定案件事實，是造成冤假錯案的重要原因。[16]偵查機關(guān)制作的案卷筆錄，即便多份直接證據(jù)相互印證，本質(zhì)終究是傳聞證據(jù)，不經(jīng)過直接言詞原則的檢驗是存在風(fēng)險的。即便證人的筆錄與當(dāng)庭陳述一致，證人出庭作證更能體現(xiàn)對被告人訴訟權(quán)利的保障。證人對案情的所見所聞只有在庭上經(jīng)過交叉詢問，才能更顯真實，控辯審三方才有機會發(fā)現(xiàn)筆錄可能沒有反映的事實。以著名電影《十二怒漢》排除兩份關(guān)鍵證人證言的片段為例:(1)對街女人，凌晨12點10分，起床時從窗戶透過電車窗戶看見被告人用刀殺人；(2)樓下老人，凌晨12點10分，聽到“我要殺了你”，1秒后聽到有人摔倒，于是花了15秒跑到門口，看見被告人沖下樓梯。正是在出庭作證時，陪審員發(fā)現(xiàn)對街女人其實是近視眼，起床時沒戴眼鏡不可能看見案發(fā)過程，而樓下老人行動不便需要拄拐不可能15秒就從房間跑到門口，從而產(chǎn)生了合理懷疑，最終被告人被宣告無罪。倘若在中國，案卷筆錄中心主義的審理模式下，首先，偵查機關(guān)制作的筆錄極有可能無法反應(yīng)證人的近視眼、跛腳等身體狀況；其次，辯護律師向控方證人調(diào)查取證需要經(jīng)過批準(zhǔn)，增加質(zhì)證難度；最后，若證人不出庭，法官庭審中幾乎無法產(chǎn)生與之相應(yīng)的合理懷疑。

3.二審開庭審理也應(yīng)當(dāng)重視庭審實質(zhì)化

當(dāng)前刑事案件律師辯護全覆蓋尚未普遍落實，有些被告人僅在二審階段委托了律師辯護，或者二審變更了辯護律師，這種情況普遍存在。那么二審開庭審理的案件有兩種情形應(yīng)當(dāng)引起重視，一是新委托的辯護律師可能會對某些關(guān)鍵證人的證言提出新的疑問，再次申請證人出庭；二是在有組織的犯罪案件和多人共同犯罪的案件，通常只有部分被告人上訴或者人民檢察院對部分被告人的判決提起抗訴，實踐中二審法院一般不會安排所有一審被告人都出席庭審，然而這些同案被告人為了逃避罪責(zé)減輕處罰，他們的供述和辯解往往都會存在不一致的地方，他們本質(zhì)上也屬于關(guān)鍵證人，新委托的辯護律師可能會對他們的供述提出新的疑問或異議，申請他們二審出庭。二審合議庭應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)辯護律師的申請，再次當(dāng)庭印證證明這些言詞證據(jù)能否形成閉合證據(jù)鏈。

4.擴大隱蔽作證的范圍

司法應(yīng)當(dāng)不斷加強對證人的權(quán)益保障，一是應(yīng)當(dāng)切實落實當(dāng)前的證人出庭保障機制；二是可以借鑒司法實踐中存在特情偵查的毒品案件已經(jīng)適用隱蔽作證的作法，進一步探索擴大隱蔽作證的應(yīng)用范圍，啟用安全合法的隱藏作證技術(shù)。特別是在黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件，證人往往會害怕打擊報復(fù)而對出庭作證存在顧慮。并且，與證人證言一樣，被害人陳述也屬于言辭證據(jù)，被害人不僅具有當(dāng)事人地位也具有證人屬性。被害人出庭作證，不僅可以保障其參與庭審的權(quán)利，也保障了被告人的訴訟權(quán)利。但是某些特殊案件，例如強奸案件，被害人的心理上極大可能無法直面被告人，也可能無法在多人在場的情況下流暢地陳述被害過程，隱蔽作證技術(shù)的缺乏會造成被害人“二次傷害”。因此，為了保護被害人的訴訟權(quán)利，也保障法官的親歷性，亟需隱蔽作證技術(shù)。

四、結(jié)語

邊沁指出：“證據(jù)為正義之基礎(chǔ)?！弊C據(jù)裁判原則也已經(jīng)成為現(xiàn)代法治國家刑事訴訟制度的一項基本原則。迄今為止，通過證據(jù)發(fā)現(xiàn)真實是最科學(xué)的揭示真相的方法。但是，不能忽視定案的證據(jù)均需要經(jīng)過法定程序查證屬實這項條件。大陸法系和英美法系分別確立了直接言詞原則和傳聞證據(jù)規(guī)則作為主要的證據(jù)規(guī)范，提高事實認定的準(zhǔn)確性與科學(xué)性。雖然偵查機關(guān)收集的證據(jù)經(jīng)過檢察機關(guān)的審查，即便都是實體真實的，但是根據(jù)審判中心主義，也需要在法庭上進行舉證、質(zhì)證，保證法官的親歷性，最終的裁判才符合程序正義。因此，刑事印證證明模式的修正必須以實現(xiàn)庭審實質(zhì)化為中心，為此應(yīng)當(dāng)強化與直接言詞原則的彌合，提高刑事司法的科學(xué)性和準(zhǔn)確性。