門中敬

(山東大學(xué) 法學(xué)院(威海)，山東威海 264209)

一、問題的提出

2017年10月，中共中央總書記習(xí)近平在十九大報告中明確提出，加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督，推進(jìn)合憲性審查工作，維護(hù)憲法權(quán)威。2018年3月，十三屆全國人大一次會議通過的《中華人民共和國憲法修正案》將全國人大設(shè)立的“法律委員會”修改為“憲法和法律委員會”，標(biāo)志著在我國討論了數(shù)十年之久的合憲性審查終于結(jié)束了“沙盤推演”，進(jìn)入到制度建設(shè)階段。

合憲性審查在制度內(nèi)容上涉及的問題不少，合憲性審查的對象范圍便是其中的一個重要理論問題。理論上，所有的憲法行為都應(yīng)當(dāng)經(jīng)過合憲性審查機(jī)關(guān)的審查，但如果不加限制地審查所有憲法行為，無疑會給審查機(jī)關(guān)帶來繁重的工作量?，F(xiàn)今實(shí)行違憲(合憲性)審查制度的國家，都建立起了比較有效的憲法案件過濾機(jī)制。我國雖然沒有建立合憲性審查的案件篩選機(jī)制，但在合憲性審查的對象問題上卻一直有所側(cè)重，試圖通過《立法法》、《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》等相關(guān)規(guī)定來劃定合憲性審查的范圍。

合憲性審查的對象范圍與不抵觸憲法原則的關(guān)系較為密切。一般認(rèn)為，不抵觸憲法原則是國家法制統(tǒng)一原則的一項(xiàng)重要內(nèi)容，其憲法規(guī)范依據(jù)主要是第5條第3款、第67條第7項(xiàng)第8項(xiàng)、第100條第1款第2款。根據(jù)該原則，我國現(xiàn)行憲法中不抵觸憲法原則的適用范圍包括三類：一是全國人大及其常委會制定的法律；二是國務(wù)院制定的行政法規(guī)、決定和命令；三是省、自治區(qū)、直轄市、設(shè)區(qū)的市的權(quán)力機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)和決議。也就是說，不抵觸憲法原則旨在維護(hù)憲法的最高法律效力，其主要適用對象是那些效力低于憲法的法律規(guī)范。但作為根本法的憲法，畢竟只能對法律效力關(guān)系作原則性規(guī)定，更為具體細(xì)致的規(guī)定只能交由普通法律加以規(guī)范。在我國，《中華人民共和國立法法》(以下簡稱“《立法法》”)就充當(dāng)了這一角色。

然而，根據(jù)《立法法》第72條第1款第2款、第87條、第97條第1項(xiàng)第2項(xiàng)、第99條第1款第2款、第100條第1款第3款的規(guī)定，《立法法》中不抵觸憲法原則的適用范圍與現(xiàn)行憲法中不抵觸憲法原則的適用范圍并不一致，似乎憲法中不抵觸憲法原則的適用范圍被《立法法》有意或無意地擴(kuò)大了(參見表1和表2)。毋庸置疑，從憲法的高級法屬性出發(fā)，憲法具有最高的法律效力，作為法律效力低于憲法的《立法法》，只能具體實(shí)施憲法，而不能與憲法相沖突。那么，《立法法》中有關(guān)不抵觸憲法原則的適用范圍之規(guī)定，是否與現(xiàn)行憲法中的不抵觸憲法原則相抵牾呢？或者說，《立法法》是否忠實(shí)地履行了憲法的規(guī)范要求？如果說《立法法》的規(guī)定是合憲的，那么應(yīng)當(dāng)如何解釋兩者的差別呢？相較于制度層面上的上述問題，理論上的爭論也許更多，比如，如何解釋現(xiàn)行憲法中的不抵觸憲法原則，這一原則背后的制度邏輯是什么？

此前，學(xué)界曾圍繞不抵觸憲法原則，對有關(guān)問題進(jìn)行過討論與探索。比如，在“不抵觸”的內(nèi)涵解釋上，有學(xué)者認(rèn)為“相抵觸”即下位法與上位法的規(guī)定不相一致，主要包括違反、超出以及缺少依據(jù)等情形。有學(xué)者認(rèn)為“不抵觸”應(yīng)當(dāng)被理解為兩個上下位法律規(guī)范之間無法同時成立。還有學(xué)者則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)舍棄那種機(jī)械體系觀下的“相抵觸標(biāo)準(zhǔn)”，確立有機(jī)的體系觀下的“事物的本質(zhì)”標(biāo)準(zhǔn)。再比如，在“不抵觸憲法”和“根據(jù)憲法”的關(guān)系問題上，有學(xué)者認(rèn)為，在“根據(jù)憲法”條件下,下位法的制定內(nèi)容受到嚴(yán)格限制，沒有依據(jù)不得立法。在“不抵觸憲法”條件下,下位法只需在內(nèi)容上不與憲法相抵觸即可。此外，學(xué)界還對不抵觸憲法原則和合憲性審查的關(guān)系進(jìn)行過研究，有學(xué)者認(rèn)為“不抵觸”實(shí)際上是合憲性審查和合法性審查的判斷標(biāo)準(zhǔn)，“不適當(dāng)”則指向了適當(dāng)性審查。但綜觀學(xué)界在不抵觸憲法原則方面的現(xiàn)有研究成果，憲法和《立法法》的這種差異性規(guī)定，并沒有引起理論界和實(shí)務(wù)界的關(guān)注，而不抵觸憲法原則背后隱藏的制度邏輯，更是無人提及。

基于上述問題意識，本文首先對現(xiàn)行憲法中不抵觸憲法原則的適用范圍之規(guī)定進(jìn)行解讀，并尋找其可能的合理解釋。進(jìn)而，選取《立法法》中有關(guān)不抵觸憲法原則的相關(guān)規(guī)定，查找其與憲法上的差異及其背后的制度邏輯。最后，對《立法法》中不抵觸憲法原則的適用范圍之相關(guān)規(guī)定作出合憲性解釋。

二、憲法中的不抵觸憲法原則及可能解釋

在1982年憲法中，涉及不抵觸憲法原則的條款項(xiàng)共有五處，分別是第5條第3款、第67條第7項(xiàng)第8項(xiàng)、第100條第1款第2款。其中，第5條第3款規(guī)定不抵觸憲法原則的適用范圍是法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，而第67條第7項(xiàng)第8項(xiàng)、第100條則規(guī)定不抵觸憲法原則的適用范圍還包括國務(wù)院的“決定和命令”以及省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會的“決議”(表1)。

表1 1982年憲法中不抵觸憲法原則的適用范圍之規(guī)定

分析1982年憲法對不抵觸憲法原則的適用范圍的規(guī)定可知，憲法第5條第3款通常被看作憲法中不抵觸原則的直接規(guī)范依據(jù)，僅規(guī)定了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得抵觸憲法。而第67條第7項(xiàng)第8項(xiàng)則將“國務(wù)院制定的決定和命令”、“省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的決議”納入不抵觸憲法原則的適用范圍。毫無疑問，憲法是一個價值評價統(tǒng)一體，不可能出現(xiàn)相互矛盾的規(guī)定。也就是說，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為憲法第5條第3款、第67條第7項(xiàng)第8項(xiàng)、第100條第1款第2款的規(guī)定并不沖突。為此，有必要按照憲法教義學(xué)的研究進(jìn)路，運(yùn)用法律解釋方法對上述條款項(xiàng)的規(guī)定進(jìn)行解釋，以期通過自洽的解釋方案，形成憲法上有關(guān)不抵觸憲法原則的適用范圍的完整圖景。應(yīng)當(dāng)指出，對這五個條款項(xiàng)規(guī)定的解釋，除了運(yùn)用傳統(tǒng)的、起著基礎(chǔ)性意義的文義解釋方法，還應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)體系解釋方法的運(yùn)用。正如卡爾·拉倫茨所言，“制定法多半是由不完整法條，即說明性的、限制性的或指示參照性的法條所組成，它們需與其他條文結(jié)合才構(gòu)成一個完整法條，或者相互結(jié)合成一個規(guī)則體。人們只有視其為規(guī)則體的組成部分，才能獲得個別法條的意義?！蓖ㄟ^運(yùn)用法律解釋方法，可以發(fā)現(xiàn)，上述條款項(xiàng)存在三種解釋方案。

解釋1:對第5條第3款中的“行政法規(guī)”和“地方性法規(guī)”作擴(kuò)大解釋，也即此處的“行政法規(guī)”既包括狹義的國務(wù)院依照《行政法規(guī)制定程序條例》制定的“行政法規(guī)”，也包括國務(wù)院制定的與行政法規(guī)具有類似地位的“決定和命令”，此處的“地方性法規(guī)”既包括狹義的有權(quán)地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的“地方性法規(guī)”，也包括這些機(jī)關(guān)制定的與地方性法規(guī)具有類似地位的“決議”。但這樣一來，便會出現(xiàn)這三個條款項(xiàng)中的“行政法規(guī)”和“地方性法規(guī)”的含義不相同問題。從立憲技術(shù)的角度出發(fā)，這一解釋方案并不妥當(dāng)。至于第67條第8項(xiàng)未規(guī)定對“設(shè)區(qū)的市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)”的撤銷制裁措施，應(yīng)認(rèn)為是第五次憲法修正案部分修改所導(dǎo)致的體系不統(tǒng)一問題，而非適用范圍問題。

解釋2:對第5條第3款與第67條第7項(xiàng)第8項(xiàng)、第100條第1款第2款中的“行政法規(guī)”和“地方性法規(guī)”作含義相同的解釋，并將第67條第7項(xiàng)中國務(wù)院的“決定和命令”和第8項(xiàng)中省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的“決議”解釋為不抵觸法律，但是，由于第67條第7項(xiàng)第8項(xiàng)中的“憲法、法律”是并列規(guī)定的，從語法上來說，此處的“不抵觸”應(yīng)當(dāng)解釋為既不能與憲法相抵觸，也不能與法律或“法律和行政法規(guī)”相抵觸。顯然，這種解釋會導(dǎo)致第5條第3款與第67條第7項(xiàng)第8項(xiàng)、第100條第1款第2款的規(guī)定相沖突。因此從體系解釋的角度來看，這一解釋方案也無法成立。

解釋3:對第5條第3款、第67條第7項(xiàng)第8項(xiàng)、第100條第1款第2款中的“行政法規(guī)”和“地方性法規(guī)”作含義相同的解釋，將第5條第3款解釋為不抵觸憲法原則的原則性規(guī)定，第67條第7項(xiàng)第8項(xiàng)、第100條第1款第2款解釋為不抵觸憲法原則的補(bǔ)充規(guī)定。該補(bǔ)充規(guī)定與第5條第3款的不抵觸憲法的原則性規(guī)定一起，共同構(gòu)成了憲法中不抵觸憲法原則的適用范圍之規(guī)定。按照這種解釋方案，上述條款項(xiàng)中規(guī)定的對象都屬于不抵觸憲法原則的適用范圍。從體系的完整性、立法技術(shù)和語法邏輯來看，該解釋是上述解釋中最合理的解釋。

三、《立法法》中的不抵觸憲法原則及可能解釋

為了貫徹實(shí)施憲法，現(xiàn)行《立法法》有5條9個款項(xiàng)對不抵觸憲法原則做了進(jìn)一步的具體規(guī)定，分別是第72條第1款第2款、第87條、第97條第1項(xiàng)第2項(xiàng)、第99條第1款第2款、第100條第1款第3款(表2)。

表2 《立法法》中不抵觸憲法原則的適用范圍之規(guī)定

根據(jù)《立法法》的上述規(guī)定，在不抵觸憲法原則的適用范圍問題上，除了第72條第1款第2款規(guī)定地方性法規(guī)不得抵觸憲法和第87條規(guī)定法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不得抵觸憲法，第97條第1項(xiàng)第2項(xiàng)、第99條第1款第2款、第100條第1款第3款的規(guī)定基本一致，即不抵觸憲法原則的適用范圍包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例。

通過分析《立法法》和憲法在不抵觸憲法原則的適用范圍上的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，《立法法》第87條的規(guī)定與憲法第5條第3款的規(guī)定，在表述上比較類似，都屬于原則性規(guī)定，且沒有規(guī)定抵觸憲法的制裁措施。而在《立法法》第97條第1項(xiàng)第2項(xiàng)、第99條第1款第2款、第100條第1款第3款這些具體操作性規(guī)定中，也沒有規(guī)定法律抵觸憲法的具體制裁措施。不過，不規(guī)定具體的制裁措施，并不意味著與憲法相抵觸的法律規(guī)范沒有法律效果。雖然我國合憲性審查的主體全國人大的常設(shè)機(jī)關(guān)——全國人大常委會是制定法律和解釋法律的主體，但毫無疑問的是，經(jīng)過學(xué)界肯定說、否定說和折中說的激烈爭論，肯定說已成為學(xué)界的主流觀點(diǎn)，實(shí)踐中也已經(jīng)出現(xiàn)過與憲法直接抵觸的法律在修改過程中依據(jù)憲法進(jìn)行修正的先例。事實(shí)上，受傳統(tǒng)和合文化的影響，我國備案審查制度實(shí)踐中一直采取的是不公開的“鴨子鳧水”式模式。全國人大常委會往往會綜合考慮抵觸行為的性質(zhì)、程度及其影響，并采取相應(yīng)的方式予以處理。如在甘肅祁連山國家級自然保護(hù)區(qū)生態(tài)環(huán)境的問題上，中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳在通報中不僅指出了甘肅省在立法層面為破壞生態(tài)行為“放水”的問題，還對在修正《甘肅祁連山國家級自然保護(hù)區(qū)管理?xiàng)l例》過程中把關(guān)不嚴(yán)的相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行了嚴(yán)肅問責(zé)。

既然憲法與《立法法》在不抵觸憲法原則的適用范圍問題上的規(guī)定不一致，那么就存在如下兩種可能性：一是《立法法》關(guān)于不抵觸憲法原則的適用范圍的規(guī)定合憲，二是《立法法》關(guān)于不抵觸憲法原則的適用范圍的規(guī)定不合憲。一般認(rèn)為，基于法規(guī)范體系的穩(wěn)定性要求，在對法律規(guī)范進(jìn)行合憲性審查時，宜采取合憲性推定而非違憲推定。所謂合憲性推定，是指合憲性審查機(jī)關(guān)在審查法律規(guī)范時，應(yīng)當(dāng)首先推定該規(guī)范合乎憲法，除非其違反憲法的情形顯而易見。參見F. Andrew Hessick,Rethinking the Presumption of Constitutionality, , vol.85(2010), p.1451.基于合憲性推定，《立法法》的上述規(guī)定首先應(yīng)當(dāng)推定其合憲。但是，如果推定《立法法》的上述規(guī)定合憲，就需要解釋兩者間存在的差別。因此，有必要對憲法和《立法法》在不抵觸憲法原則的適用范圍的差異規(guī)定進(jìn)行分析和解讀，以期發(fā)現(xiàn)影響不抵觸憲法原則的適用范圍厘定的關(guān)鍵問題。

1.《立法法》在有關(guān)不抵觸憲法的規(guī)定中，沒有提及國務(wù)院的“決定和命令”以及省、自治區(qū)、直轄市、設(shè)區(qū)的市人大及其常委會的“決議”不得抵觸憲法，但不能由此就認(rèn)定其違反憲法?！读⒎ǚā窙]有對憲法的上述規(guī)定做進(jìn)一步的具體規(guī)定，是有一定理由的。因?yàn)椋瑖鴦?wù)院的“決定和命令”以及省、自治區(qū)、直轄市、設(shè)區(qū)的市人大及其常委會的“決議”并不全然屬于《立法法》的調(diào)整范圍。以國務(wù)院的“決定和命令”為例，“決定”一般指國務(wù)院安排的重大事項(xiàng)或重大任務(wù)，“命令”通常包括強(qiáng)制性行政行為的實(shí)施、對有關(guān)人員的任免安排或者獎勵處分、對下級機(jī)關(guān)不適當(dāng)決定的改變或者撤銷等情形。

此外，雖然《立法法》第80條規(guī)定國務(wù)院的“決定和命令”是部門規(guī)章的制定依據(jù)，但這顯然是對上文所述的“決定和命令”的含義范圍所作的限縮。也就是說，如果《立法法》將國務(wù)院的“決定和命令”納入不抵觸憲法原則的適用范圍，就會導(dǎo)致在一部法律中出現(xiàn)同一術(shù)語兩種不同解釋的情況。顯然，這是不符合立法技術(shù)和法律規(guī)范要求的。而且，國務(wù)院的“決定和命令”有時是直接以憲法而非法律為依據(jù)的，如《中華人民共和國國務(wù)院關(guān)于發(fā)行新版人民幣的命令》(國發(fā)[1987]39號)。同理，《立法法》不將省、自治區(qū)、直轄市、設(shè)區(qū)的市人大及其常委會的“決議”納入不抵觸憲法原則的適用范圍，也是遵循同樣的邏輯。因此，以“規(guī)范立法活動，健全國家立法制度，提高立法質(zhì)量”為宗旨的《立法法》，并不能規(guī)定國務(wù)院的“決定和命令”以及省、自治區(qū)、直轄市、設(shè)區(qū)的市人大及其常委會的“決議”不得抵觸憲法。

2.《立法法》在有關(guān)不抵觸憲法的規(guī)定中，還規(guī)定了自治條例、單行條例和規(guī)章不得抵觸憲法，但1982年憲法第5條第3款、第67條第7項(xiàng)第8項(xiàng)、第100條第1款第2款并沒有將自治條例、單行條例和規(guī)章納入不抵觸憲法原則的適用范圍。而且，憲法中規(guī)定不抵觸憲法原則的適用范圍的條款項(xiàng)皆屬于列舉規(guī)定，在沒有明顯的漏洞需要填補(bǔ)的情況下，該列舉規(guī)定原則上只能做限縮解釋，故而無法直接將自治條例、單行條例和規(guī)章納入不抵觸憲法原則的適用范圍。但是，既然理論界和實(shí)務(wù)界都認(rèn)為自治條例和單行條例與地方性法規(guī)的法律位階相同，那就有必要對憲法不將自治條例和單行條例納入不抵觸憲法原則的適用范圍這一問題進(jìn)行回應(yīng)。

就該問題而言，在解釋上也存在以下兩種可能性：一是自治條例和單行條例可以抵觸憲法，這種解釋顯然不能成立。二是不能對自治條例和單行條例進(jìn)行合憲性審查?；蛘哒f，自治條例和單行條例與憲法之間存在一個中間法律規(guī)范——法律。因?yàn)?，從法律?guī)范的效力位階出發(fā)，憲法具有最高的法律效力，其次是法律，然后是行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。很顯然，法律不得抵觸憲法，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例不得抵觸法律。進(jìn)而言之，如果自治條例和單行條例只能根據(jù)法律制定，那么其效力來源就只能是法律而非憲法，此時它們并不存在抵觸憲法的問題，只能接受合法性審查而不是合憲性審查。顯然，這種差異規(guī)定的背后隱藏著一個更深層次的問題，即在所有的法律規(guī)范中哪些法律規(guī)范可以直接依據(jù)憲法制定的問題。該問題直接關(guān)乎到不抵觸憲法原則的適用范圍問題，需要在下文中作進(jìn)一步的分析。

3.需要特別指出的是，與法律具有相同法律效力的司法解釋，雖然會存在“無法進(jìn)行合法性審查的情況”，但并不能由此得出應(yīng)當(dāng)對司法解釋進(jìn)行合憲性審查的結(jié)論。當(dāng)出現(xiàn)“無法進(jìn)行合法性審查的情況”時，可以對被司法解釋所解釋的法律而非司法解釋本身進(jìn)行合憲性解釋。至于《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》(2019年12月16日第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第四十四次委員長會議通過)第20條和第36條規(guī)定的司法解釋涉及憲法的問題，以及存在違背憲法規(guī)定、憲法原則或憲法精神問題的情況，屬于憲法第5條第4款規(guī)定的“行為違憲”范疇，不屬于不抵觸憲法原則的適用范圍(詳細(xì)解釋參見下文)。

四、憲法和《立法法》對待不抵觸憲法原則的不同制度邏輯

通過梳理和分析憲法和《立法法》關(guān)于不抵觸憲法原則的適用范圍之規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，1982年憲法中不抵觸憲法原則的適用范圍包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、國務(wù)院制定的“決定和命令”以及省、自治區(qū)、直轄市、設(shè)區(qū)的市人大及其常委會制定的“決議”，沒有將自治條例、單行條例和規(guī)章納入不抵觸憲法原則的適用范圍，而《立法法》卻明確將自治條例、單行條例和規(guī)章納入不抵觸憲法原則的適用范圍。這種差異性規(guī)定的背后，隱藏著何種法律規(guī)范得以直接依據(jù)憲法制定的問題，涉及憲法和《立法法》對待不抵觸憲法原則的不同制度邏輯。

(一)憲法將行政法規(guī)和地方性法規(guī)納入不抵觸憲法原則的適用范圍，符合法律規(guī)范的效力位階理論和合憲性審查的制度邏輯

按照法律規(guī)范的效力位階理論，法律一定存在合憲與否的問題。但對于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例來說，卻不一定存在這一問題。只有當(dāng)效力位階低于法律的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例直接依據(jù)憲法制定時，才存在與憲法相抵觸的問題。按照上述制度邏輯，可以得出以下可能的解釋：憲法之所以將行政法規(guī)和地方性法規(guī)納入不抵觸憲法原則的適用范圍，是因?yàn)樗鼈兇嬖谥灰罁?jù)法律制定或者說直接依據(jù)憲法制定的情形。也就是說，在某些特殊情況下，個別行政法規(guī)和地方性法規(guī)的上位法是憲法而非法律。

首先，存在行政法規(guī)直接依據(jù)憲法制定的情形。我國《憲法》第89條已經(jīng)為國務(wù)院的職權(quán)立法提供了憲法上的規(guī)范依據(jù)。就憲法第89條第1項(xiàng)的規(guī)定來說，其中的“憲法和法律”是一種并列關(guān)系而非選擇關(guān)系，其中的“法律”可能是組織規(guī)范，也可能是根據(jù)規(guī)范。進(jìn)而言之，凡屬于法律保留范圍的事項(xiàng)之“根據(jù)”，為“根據(jù)規(guī)范”的法律；凡不屬于法律保留范圍的事項(xiàng)之“根據(jù)”，為“組織規(guī)范”的憲法或組織法。因此，在未確立一般法律保留原則的情況下，國務(wù)院基于《憲法》第89條第2項(xiàng)至第17項(xiàng)的職權(quán)而享有的行政管理職權(quán)范圍內(nèi)的規(guī)范制定權(quán)，在法律保留的事項(xiàng)范圍外，在沒有法律規(guī)定的情形下，具有獨(dú)立的憲法地位，屬于憲法位階的規(guī)范行政保留。況且，根據(jù)《立法法》第9條的規(guī)定(推定該條合憲)，除了職權(quán)立法，國務(wù)院可以針對法律沒有規(guī)定的事項(xiàng)，基于權(quán)力機(jī)關(guān)的授權(quán)先行制定行政法規(guī)，且“這一規(guī)定本身并未突破現(xiàn)行憲法第89條關(guān)于國務(wù)院職權(quán)的規(guī)定”。顯然，這種“先行立法”也意味著國務(wù)院先行制定的行政法規(guī)可以且應(yīng)當(dāng)依據(jù)憲法來制定。也就是說，部分行政法規(guī)存在著合憲與否的問題。

再者，存在地方性法規(guī)直接依據(jù)憲法制定的情形。我國是一個單一制國家，根據(jù)“在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性”的憲法原則，地方人大及其常委會的立法權(quán)限范圍實(shí)際很小。基于這種制度現(xiàn)狀，有學(xué)者甚至主張地方人大及其常委會是法律、行政法規(guī)的執(zhí)行機(jī)關(guān)。但是，根據(jù)《立法法》第73條的規(guī)定(推定該條合憲)，省、自治區(qū)、直轄市、設(shè)區(qū)的州、市同樣可以根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況和需要，針對法律、行政法規(guī)未制定的事項(xiàng)，先行制定地方性法規(guī)。也就是說，在法律或行政法規(guī)等高位階的法律規(guī)范缺位、地方又具有地區(qū)特定需求的情況下，地方人大及其常委會可以通過先行立法的制度探索滿足地方治理需求。在這種情形下，地方性法規(guī)的上位法——法律并不存在，此時只能對地方性法規(guī)進(jìn)行合憲性審查，而不能(甚至說不可能)對其進(jìn)行合法性審查。

最后，合憲性審查的根本目的在于實(shí)現(xiàn)國家公權(quán)力行為的正當(dāng)化，而非否定國家行為。如果事事都要求從憲法中找尋條文依據(jù)，那么憲法實(shí)施主體將會被憲法“捆綁”住而無所作為。而且，這種“捆綁”只會使權(quán)力運(yùn)行越來越偏離憲法，并對憲法權(quán)威造成一定程度的損害。合理的做法是，通過劃定不抵觸憲法的范圍來合理配置各憲法實(shí)施主體的權(quán)限，并賦予其一定的自主空間。簡言之，只要不抵觸，憲法實(shí)施主體就有作為的可能性和空間。

綜上分析可見，從法律規(guī)范的效力位階理論和合憲性審查的制度邏輯出發(fā)，可以得出國務(wù)院制定發(fā)布的行政法規(guī)、決定和命令以及省、自治區(qū)、直轄市、設(shè)區(qū)的州、市的人大及其常委會制定發(fā)布的地方性法規(guī)和決議，在憲法授權(quán)的情況下可以根據(jù)憲法制定。進(jìn)而言之，國務(wù)院制定的“職權(quán)立法”性質(zhì)的行政法規(guī)、先行制定權(quán)性質(zhì)的行政法規(guī)以及省、自治區(qū)、直轄市、設(shè)區(qū)的州、市先行制定的地方性法規(guī)，屬于不抵觸憲法原則的適用范圍，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合憲性審查。

(二)《立法法》將法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章等一并納入不抵觸憲法原則的適用范圍，遵循的是寬泛意義上的制度邏輯

從前述制度邏輯和《立法法》有關(guān)自治條例和單行條例不得抵觸憲法的規(guī)定出發(fā)，可以得出以下結(jié)論：與行政法規(guī)和地方性法規(guī)一樣，自治條例和單行條例在某些情形下也可以直接依據(jù)憲法而非法律制定。如果該結(jié)論成立，那么《立法法》是否也應(yīng)當(dāng)像對待行政法規(guī)和地方性法規(guī)一樣，對自治條例和單行條例直接依據(jù)憲法或授權(quán)立法進(jìn)行規(guī)定呢？很顯然，《立法法》回避了這一問題。問題是，如果前述憲法中不抵觸憲法原則的適用范圍之解釋3成立的話，那么從合憲性審查的制度邏輯出發(fā)，自治條例和單行條例就不屬于不抵觸憲法原則的適用范圍，自治條例和單行條例不可以直接根據(jù)憲法制定，不可以先行制定，只可以變通法律的規(guī)定。但在變通法律規(guī)定的情況下，自治區(qū)制定的自治條例和單行條例由全國人大常委會批準(zhǔn)才能生效。自治州、自治縣制定的自治條例和單行條例經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會批準(zhǔn)后生效，并須報全國人大常委會和國務(wù)院備案。這里的“批準(zhǔn)”，顯然應(yīng)解釋為已經(jīng)進(jìn)行過合法性和合憲性審查。進(jìn)而，《立法法》關(guān)于自治條例和單行條例屬于不抵觸憲法原則的適用范圍的規(guī)定，并不存在違憲的嫌疑。

除了自治條例和單行條例，《立法法》還將規(guī)章納入不抵觸憲法原則的適用范圍?！读⒎ǚā返?0條規(guī)定國務(wù)院的部門規(guī)章根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定，第82條規(guī)定地方政府規(guī)章根據(jù)法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)制定。不同于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，在部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的制定要求上，并沒有將憲法作為制定根據(jù)。在這種規(guī)范要求下，很難說不存在規(guī)章不依據(jù)法律制定或者說直接依據(jù)憲法制定的情形，但這并不意味著規(guī)章可以抵觸憲法。其實(shí)，在規(guī)章被納入《立法法》不抵觸憲法原則的適用范圍的解釋上，應(yīng)當(dāng)按照另一種制度邏輯進(jìn)行理解。因?yàn)?，在一般觀念上(參見《立法法》第87條的規(guī)定)，所有的法律規(guī)范，包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章等，都不能與作為根本法和高級法的憲法相抵觸。換言之，只要法律規(guī)范的效力位階低于憲法，那么就不得與憲法相抵觸。這就表明，《立法法》在不抵觸憲法原則的適用范圍的規(guī)定上，實(shí)際遵循的是一種寬泛意義上的制度邏輯。這種制度邏輯，比憲法在不抵觸憲法原則的適用范圍上所遵循的合憲性審查的制度邏輯更為寬泛。

這種制度邏輯與《立法法》的制定目的有著緊密關(guān)聯(lián)。2000年，時任全國人大常委會法工委主任顧昂然在《關(guān)于〈中華人民共和國立法法(草案)〉的說明》中指出，“需要根據(jù)憲法制定立法法，對法律、法規(guī)以及規(guī)章的制定作出統(tǒng)一規(guī)定，使之更加規(guī)范化、制度化，以維護(hù)國家法制的統(tǒng)一，建立和完善有中國特色社會主義法律體系，這對推進(jìn)依法治國，建設(shè)社會主義法治國家，有著十分重要的意義?！?也就是說，旨在規(guī)范立法活動的《立法法》必然要強(qiáng)調(diào)法律的效力位階關(guān)系，而在效力位階關(guān)系中，憲法具有最高的法律效力。通過“擴(kuò)大”不抵觸憲法原則的適用范圍，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)憲法的最高法律效力，并最終推動完備法律規(guī)范體系的形成。而且，這種寬泛意義上的制度邏輯能夠使法律規(guī)范在憲法的“引領(lǐng)”下制定施行，進(jìn)而發(fā)揮立法對改革的引領(lǐng)和推動作用，使“重大改革于法有據(jù)”。至于《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》第2條所確立的備案審查范圍，遵循的也是一種寬泛意義上的制度邏輯，而非合憲性審查的制度邏輯。這也可以理解，為什么早期全國人大常委會法工委備案審查工作報告中不區(qū)分合憲性審查與合法性審查。

這種寬泛意義上的制度邏輯，還可以從憲法第5條第4款中的最后一句“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”中可以推導(dǎo)出來。通過考察憲法史資料我們發(fā)現(xiàn)，在1982年憲法起草修改過程中，第5條第3款中不抵觸憲法原則規(guī)定的最初版本是“一切法律、基本法律、行政法規(guī)、規(guī)章、地方性法規(guī)”等“不得與憲法和法律相抵觸”。在討論過程中，因這一規(guī)定太過繁瑣，最終被簡化為“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”。但這一說法似乎并不具有說服力，因?yàn)樽畛醢姹倦m然將規(guī)章寫入其中，但規(guī)定的是“不得與憲法和法律相抵觸”而非“不得與憲法相抵觸”，且以繁瑣規(guī)定為由刪去不抵觸憲法原則適用范圍中的“規(guī)章”這一說法，無法清楚地判斷當(dāng)時討論的實(shí)際情況和爭議點(diǎn)，因?yàn)楝F(xiàn)行憲法文本比最初版本的規(guī)定繁瑣的語句并不少見。事實(shí)上，憲法第5條第3款中不抵觸憲法原則之所以只規(guī)定“法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”，是因?yàn)橹挥羞@三種法律規(guī)范在制定上可以直接以憲法為依據(jù)。而憲法第5條第4款強(qiáng)調(diào)的是“行為違憲”，而非其他法律規(guī)范與憲法相抵觸。這種“行為違憲”，被部分學(xué)者認(rèn)為是一種廣義的合憲性審查，但很顯然，這種理解容易混淆實(shí)踐中的合憲性審查與合法性審查，容易混淆針對行為的違憲審查和針對法律規(guī)范的合憲性審查，并不足取。更為重要的是，在不抵觸憲法原則的適用范圍問題上，對憲法相關(guān)規(guī)定的解釋應(yīng)遵循合憲性審查的制度邏輯而非寬泛意義上的制度邏輯。

結(jié)語

不抵觸憲法原則是1982年憲法中確立的不抵觸原則的一項(xiàng)子原則，該原則為合憲性審查的對象范圍提供了規(guī)范依據(jù)，是我國合憲性審查制度應(yīng)當(dāng)遵循的一項(xiàng)重要原則。全面落實(shí)我國憲法中的不抵觸憲法原則，對于維護(hù)國家的法制統(tǒng)一和憲法權(quán)威，進(jìn)一步推進(jìn)合憲性審查工作，以及貫徹憲法原則和憲法精神，具有非常重要的制度現(xiàn)實(shí)意義。

通過梳理分析憲法和《立法法》在不抵觸憲法原則的適用范圍上的差異規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)，憲法和《立法法》在對待不抵觸憲法原則的適用范圍問題上，遵循著不同的制度邏輯。了解這兩種不同的制度邏輯，對于我們正確認(rèn)知合憲性審查的對象范圍，合理區(qū)分合憲性審查和合法性審查，是具有一定作用的。更為重要的是，在合憲性審查工作的進(jìn)一步推進(jìn)中，應(yīng)當(dāng)將憲法中不抵觸憲法原則作為確定合憲性審查的對象范圍的重要憲法依據(jù)，并建立我國合憲性審查的標(biāo)準(zhǔn)和篩選機(jī)制，以推動合憲性審查工作的深入開展。